Incarto n. 12.2000.00017
Lugano 9 maggio 2000/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente per giudicare nella procedura accelerata di contestazione della graduatoria EF.98.2610 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 5, promossa con petizione 16 dicembre 1998 da
Massa fallimentare __________
rappr. dall'avv. __________
contro
Massa fallimentare __________
rappr. dall'__________
con cui l’attrice ha contestato la graduatoria del fallimento della __________ chiedendo che nella graduatoria del fallimento di quella ditta sia inserito in terza classe un credito di fr. 3’860'395 in suo favore;
Domanda avversata dalla convenuta e respinta dal Pretore con sentenza 18 gennaio 2000;
Appellante l’attrice, che con atto di appello con richiesta di effetto sospensivo del 31 gennaio 2000 postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di ammettere la petizione;
Mentre la parte avversaria con osservazioni 21 febbraio 2000 chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
posti a giudizio i seguenti punti di questione
1. - se deve essere accolto l’appello
2. - tassa di giustizia e ripetibili
Ritenuto
in fatto:
A L’attrice sostiene che __________ avrebbe a suo tempo mutuato a __________ la somma di fr. 3'270'000.--, importo mai restituito e perciò notificato nel fallimento della convenuta quale credito di 3. classe.
L'UEF avrebbe tuttavia iscritto il credito solo quale credito postergato in base alle dichiarazioni di postergazione indebitamente sottoscritte da __________, amministratore sia di __________ che di __________, dal che una fattispecie di doppia rappresentanza che renderebbe inefficaci dette dichiarazioni, comunque revocabili anche in base all'art. 288 LEF, ragione per cui la graduatoria andrebbe rettificata collocando il credito in questione in terza classe senza menzione di postergazione.
B. Nella risposta del 2 febbraio 1999 la Massa fallimentare ha chiesto la reiezione della petizione adducendo, oltre all'improponibilità delle tesi attinenti all'azione di rivocazione nella procedura di contestazione della graduatoria, la piena validità e regolarità del contestato atto di postergazione.
C. Nel giudizio qui impugnato il Pretore, respinte le eccezioni di natura formale della convenuta, ha ritenuto valida la dichiarazione di postergazione rilasciata il 23 dicembre 1991 da __________ quale amministratore unico di __________, ancorché egli a quel momento fosse nel contempo vice presidente e delegato del consiglio di amministrazione di __________, trattandosi di un caso ammissibile di doppia rappresentanza, stanti gli stretti rapporti esistenti tra le società appartenenti al gruppo facente capo a __________ e non potendosi ammettere l'esistenza della volontà di recare pregiudizio ai creditori della società o a parte di essi. Dal che la reiezione della petizione.
D. Con l’appello l’attrice, riassunti i fatti di causa, ribadisce in sostanza la tesi secondo cui l'atto di postergazione sarebbe nullo per effetto della doppia rappresentanza, oppure revocabile ex art. 288 LEF essendo stata fornita la prova del dolo.
Delle argomentazioni della parte resistente, che chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.
Considerato
in diritto:
1. A giusta ragione il Pretore ha respinto la tesi della nullità dell'atto di postergazione per effetto dell'art. 288 LEF ritenendo non fornita la necessaria prova del dolo della debitrice.
A questa considerazione la ricorrente oppone unicamente la semplicistica argomentazione secondo cui la prova del dolo sarebbe fornita per il solo fatto che __________ sarebbe stato "azionista maggioritario, amministratore nonché persona di riferimento di entrambe le società" (punto 6a, pag. 6), non avvedendosi che siffatta motivazione -oltre ad essere ben lungi dal suffragare l'asserito dolo- viene all'atto pratico a sovrapporsi con la tesi della doppia rappresentanza, ragione per cui si può tranquillamente rinviare ai considerandi che seguono.
2. Secondo la dottrina tradizionale, fondata su una consolidata giurisprudenza del Tribunale federale, la doppia rappresentanza ("Doppelvertretung"), ossia la conclusione di un negozio giuridico in cui un'unica persona fisica agisce quale rappresentante di entrambe le parti contrattuali, non è per principio ammissibile, eccezion fatta per il caso in cui il rappresentante sia stato esplicitamente autorizzato ad agire in tal modo, e per i casi in cui la natura del negozio giuridico consente di escludere il verificarsi di una situazione di collisione di interessi (DTF 106 Ib 148, 112 II 506, 98 II 211, 95 II 617, 93 II 461, 63 II 173, 41 II 387; Von Thur/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. edizione, vol. 1, 1979, pag. 365; Honsell/Vogt/Wiegand, OR I, 2. edizione, n. 19 ad art. 33 CO; Zäch, Berner Kommentar, n. 89 e 90 ad art. 33 CO), normativa che vale anche in ambito di organi della persona giuridica e di rappresentanti legali (Zäch, opera citata, n. 90 ad art. 33 CO e riferimenti; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna, 1996, § 30, n. 124).
La questione a sapere se vi possa essere un conflitto di interessi va valutata in base alle circostanze del caso concreto (Zäch, opera citata, n. 85 e 88 ad art. 33 CO). Se ciò si verifica, il negozio giuridico risulta inefficace (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, opera citata, § 30, n. 128), con riserva dela tutela della buona fede dei terzi per i quali non era riconoscibile il conflitto di interessi (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, opera citata, § 30, n. 128 e riferimenti di cui alla nota 53a).
3. Secondo l'art. 725 cpv. 2 CO, con la dichiarazione di postergazione ("Rangrücktritt" in tedesco) il creditore di una società anonima che si trova nella situazione di non potere fare fronte ai propri debiti si dichiara disposto, limitatamente all'insufficenza di attivo, ad essere relegato ad un rango inferiore a quello di tutti gli altri creditori della società, accettando perciò in caso di fallimento o di liquidazione della società di essere tacitato solo dopo che tutti gli altri creditori della società sono stati integralmente soddisfatti (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, opera citata, § 50, n. 215 e segg.; Honsell/Vogt/Watter, OR II, n. 46 ad art. 725 CO).
Dal punto di vista giuridico la postergazione è perciò una dichiarazione incondizionata che il creditore fa nei confronti e a beneficio di tutti gli altri creditori della società (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. edizione, Zurigo, 1996, n. 1700) con l'intento di evitarne il fallimento e di promuoverne il risanamento.
Si tratta pertanto, a ben vedere, di un contratto in favore di terzi (Böckli, opera citata, n. 1705a e nota 895 ad n. 1700), laddove i terzi beneficiari sono i creditori della società, che se del caso possono chiedere giudizialmente l'adempimento dell'obbligazione di rinuncia contenuta nella dichiarazione di postergazione (art. 112 cpv. 2 CO; Böckli, opera citata, n. 1705a).
4. Così intesa, la dichiarazione di postergazione è un atto che manifestamente eccede i limiti del solo rapporto bilaterale tra il creditore rinunciante e la società anonima debitrice, ragione per cui anche il problema della doppia rappresentanza non può essere circoscritto al solo contesto del rapporto tra quelle parti che hanno il rappresentante comune, ma deve invece essere affrontato alla luce dell'esigenza di tutelare la buona fede di tutti i terzi creditori che di questa dichiarazione beneficiano, che su di essa possono perciò fare affidamento per determinare il proprio comportamento nei confronti della società di cui sono a loro volta creditori, senza essere necessariamente tenuti a conoscere il problema della doppia rappresentanza, e perciò del possibile conflitto di interessi che potrebbe avere viziato la dichiarazione di postergazione.
Di conseguenza se ne deve concludere che la particolare natura di quest'atto, di cui beneficiano tutti i creditori di __________, impedisce, per un'evidente esigenza di tutela dei terzi di buona fede, di sanzionarne l'inefficacia per un problema di doppia rappresentanza (cfr.: DTF 120 II 9, in cui si afferma che nei confronti di terzi di buona fede una limitazione del potere di rappresentanza degli organi della società anonima è efficace solo se risultante a registro di commercio), e questo a prescindere dalla disamina delle circostanze in cui l'atto di postergazione è stato rilasciato, ovvero senza riguardo per la questione a sapere se in concreto vi sia realmente stato conflitto tra gli interessi di __________ e __________.
A questo proposito si può unicamente rilevare, a titolo abbondanziale, che l'invocato conflitto di interessi è in realtà a prima vista solo apparente e non anche necessariamente effettivo: è ben vero che con la dichiarazione di postergazione l'attrice ha peggiorato la propria posizione nei confronti degli altri creditori della fallita, riducendo pressoché a zero la possibilità di recuperare il proprio ingente credito nel verificatosi caso di fallimento della debitrice; d'altro canto è altresì vero che la dichiarazione di postergazione ha fornito un'occasione per il risanamento della debitrice, ed è perciò avvenuta anche nell'interesse della creditrice, visto che del possibile risanamento avrebbe evidentemente profittato anche il suo credito. Inoltre nulla indica -e l'attrice è totalmente silente in proposito- che senza la postergazione il destino del suo credito sarebbe stato diverso, potendosi solo presumere che il fallimento della debitrice sarebbe intervenuto prima di quanto sia avvenuto.
Ne discende la reiezione del gravame.
Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza della ricorrente (art. 148 CPC).
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG
DICHIARA E PRONUNCIA
I. L’appello 31 gennaio 2000 della Massa Fallimentare __________ è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 950.-b) spese fr. 50.--
T otale fr. 1'000.-già anticipati dall’appellante, restano a suo a carico, con l’obbligo di rifondere alla Massa fallimentare __________ fr. 1'000.-- per ripetibili di appello.
III. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, sezione 5.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario