Incarto n. 12.2000.00016 RINVIO TF
Lugano 2 marzo 2000/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente per giudicare nella procedura di contestazione dell'elenco oneri OA.96.615 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione con richiesta di assistenza giudiziaria del 9 settembre 1996 da
__________ rappr. dall'avv. __________
contro
__________ rappr. dallo Studio legale __________
con cui l’attrice ha chiesto la cancellazione dall’elenco oneri relativo al fondo n. __________ di __________ del credito notificato dalla convenuta, nonché la restituzione della cartella ipotecaria di fr. 25’000.-gravante il fondo in primo rango;
Domande avversate dalla convenuta e accolte dal Pretore con sentenza 31 dicembre 1998, mentre con giudizio del 7 maggio 1999 questa Camera, accogliendo l'appello della convenuta, ha riformato il giudizio pretorile nel senso della reiezione della petizione;
In cui la II Corte Civile del Tribunale federale, accogliendo il ricorso di diritto pubblico dell'attrice, con sentenza 26 luglio 1999 ha annullato il giudizio cantonale;
Ritenuto
in fatto:
A. Con la petizione l’attrice ha dato seguito al termine impartitole per la contestazione dell’elenco oneri nella procedura esecutiva volta alla realizzazione del fondo n. __________ di __________, di cui essa è proprietaria per 1/2. Essa afferma che la cartella ipotecaria di fr. 25’000.-- gravante il fondo in primo rango sarebbe stata costituita nel 1982 in favore della __________ a copertura dei costi di costruzione della casa.
Successivamente il titolo sarebbe tuttavia stato restituito al di lei marito, condebitore e comproprietario del fondo, il quale alla di lei insaputa l’avrebbe data in pegno alla convenuta.
Stante la mancanza di potere di disposizione del marito sulla cartella ipotecaria, appartenente ad entrambi i coniugi, la sua costituzione in pegno sarebbe nulla, con la conseguenza di dovere cancellare il credito della convenuta dall’elenco oneri siccome non garantito, mentre la cartella ipotecaria andrebbe resa all’attrice. In ogni caso il credito della convenuta nei confronti del marito dell’attrice ammonterebbe a soli fr. 22’500.-- oltre interessi.
B. La convenuta si è opposta alla petizione sostenendo di avere acquistato in buona fede il pegno immobiliare, non potendosi evincere dal titolo l’esistenza di un rapporto di comproprietà su di esso, mentre il suo credito ammonterebbe a fr. 30’100.--, sicché sarebbe corretta l’iscrizione nell’elenco oneri dell’importo di fr. 25’000.--, corrispondente a quello del pegno.
C. Il Pretore, riassunti i fatti rilevanti, ha rilevato che i proprietari del fondo gravato erano nel contempo debitori del credito incorporato nel titolo, motivo per cui esso -una volta estinto il debito- andava restituito dall’allora creditrice ad entrambi i coniugi. Esso sarebbe invece stato riconsegnato al solo __________, che avrebbe poi unilateralmente deciso il suo riutilizzo quale garanzia dei mutui accesi presso la convenuta, motivo per cui si dovrebbe ritenere che la consegna della cartella ipotecaria alla banca convenuta non sarebbe avvenuta validamente e sarebbe perciò nulla, senza che la convenuta possa invocare la propria buona fede.
D. Con sentenza 7 maggio 1999 questa Camera ha accolto l’appello della convenuta, deducendo dall'art. 930 CC la presunzione che __________ al momento della consegna alla resistente del titolo agisse quale proprietario del titolo, sicché la convenuta poteva riceverlo in buona fede, senza che un eventuale vizio nella sua restituzione dalla precedente creditrice ipotecaria (la __________) ai coniugi __________ (o per essi al solo __________) le potesse venire opposto.
E. Il giudizio di rinvio ha stabilito che la corte cantonale avrebbe erroneamente considerato la convenuta in buona fede all'atto della costituzione del pegno, essendo giunta a tale risultato omettendo di considerare documentazione in atti che sembrerebbe dimostrare la conoscenza da parte della convenuta del diritto di comproprietà dell'attrice sul titolo in rassegna, il che le avrebbe imposto di dubitare del potere di disposizione di __________.
Considerato
in diritto:
1. Il creditore pignoratizio di una cartella ipotecaria non ha in linea di principio la stessa posizione giuridica che compete al creditore ipotecario: in particolare, è a quest’ultimo che spetta disdire e riscuotere il credito impegnato, mentre il creditore del pegno manuale, se del caso, potrà unicamente pretendere da lui che adempia a questo impegno (art. 906 cpv. 1 CC; II CCA 30 aprile 1997 in re S./M. SA; Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar, 1981, n. 52 ad art. 906 CC con rif.; Zobl, Berner Kommentar, 1996, n. 2 e 11 e segg. ad art. 906 CC; Von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Vol. II, Zurigo 1974, pag. 378).
In altri termini, il creditore pignoratizio in quanto non proprietario della cartella ipotecaria non è di principio legittimato all’esercizio di alcuno dei diritti ivi incorporati (Steinauer, Les droits réels, vol. 3, Berna, 1992, n. 3117).
Il creditore pignoratizio potrà tuttavia agire in prima persona nella disdetta del credito immobiliare, nella sua realizzazione e nel suo incasso, se tale facoltà gli è stata conferita dal datore del pegno nel contratto di costituzione del pegno manuale (DTF 97 III 120; CEFTF 4 febbraio 1993 ricorrente S.; II CCA 8 agosto 1997 in re B./B.; Oftinger/Bär, opera citata, n. 52 ad art. 906 CC e n. 125 ad art. 901 CC; Zobl, opera citata, n. 16 ad art. 906 CC; Von Tuhr/Escher, opera citata, ibidem; Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in AJP 1994 pag. 1271), ritenuto che il fatto che il creditore pignoratizio sia stato a quel momento autorizzato a disdire il credito incorporato nel titolo può legittimamente già essere interpretato come conferimento del diritto all’incasso (Oftinger/Bär, opera citata, n. 35 ad art. 906 CC; Zobl, opera citata, ibidem; DTF 64 II 419).
2. Benché la convenuta a più riprese ammetta esplicitamente di avere ricevuto il titolo in questione in pegno manuale e non in proprietà (p. es. risposta, pag. 5, 7; appello, pag. 7) si può prescindere dalla disamina della questione a sapere se essa sia lecitamente iscritta quale creditore ipotecario in virtù del suo rapporto contrattuale con il proprietario del titolo, avendo l’attrice omesso l’adduzione di qualsivoglia censura o riserva a questo proposito.
3. La cartella ipotecaria di cui trattasi (doc. N) è indubbiamente un titolo di credito al portatore ai sensi dell’art. 978 CO, non trattandosi di cartella ipotecaria eretta a nome del proprietario del fondo (le cosiddette “Eigentümerschuldbriefe”), ma di cartella ordinaria (“begebene Schuldbriefe”).
3.1 Questo comporta delle conseguenze rilevanti ai fini della causa in esame.
Da un lato risultano del tutto ininfluenti eventuali censure attinenti all’inesistenza di un retrostante rapporto contrattuale tra la convenuta e l’attrice, essendo la cartella ipotecaria stessa a costituire un credito personale dei debitori ivi indicati garantito da pegno immobiliare (art. 842 e 855 cpv. 1 CC; II CCA 30 ottobre 1997 in re B,. e S. SA/C.).
D’altro lato, sia dalla natura di titolo al portatore del documento, che in forza dell’art. 930 CC si presume che __________ abbia agito e fosse legittimato ad agire in qualità di proprietario del titolo (II CCA 30 aprile 1997 citata).
Ne consegue che le argomentazioni dell’attrice -legate ad un’irregolare restituzione del titolo da parte della prima creditrice ipotecaria, e al preteso mancato potere di disposizione del __________ per effetto dell’asserita comproprietà dell’attrice sul titolo- non possono in alcun modo da sole sovvertire i suddetti principi, fondamentali ai fini della corretta circolazione dei titoli al portatore, e rivendicano pertanto rilevanza solo nel limitato contesto dei rapporti personali tra i coniugi __________, o tra questi e la prima creditrice ipotecaria.
3.2 Diverso sarebbe però il caso qualora, in base ad altre circostanze, si dovesse ammettere la conoscenza da parte del terzo che riceve il titolo -ossia in concreto da parte della banca convenuta- della mancanza di potere di disporre da parte dell'alienante, non verificandosi in siffatta eventualità il passaggio della proprietà o del diritto di pegno facendo difetto la buona fede dell'acquirente (art. 933, 935 e 936 CC; art. 884 cpv. 2 CC), buona fede presunta dal legislatore (art. 3 cpv. 1 CC) e che va ovviamente riferita al solo momento della costituzione in pegno (DTF 99 II 34 e segg.; Oftinger/Bär, opera citata, n. 358 ad art. 884 CC), mentre (posto l'acquisto in buona fede) una successiva conoscenza della mancanza di potere di disposizione al momento dell'alienazione non provoca l'estinzione del diritto di pegno validamente acquisito ("mala fides superveniens non nocet"; Honsell/Vogt/Geiser, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, n. 136 ad art. 884 CC).
3.3 Il giudizio di rinvio ha giustamente rimproverato alla corte cantonale di avere negletto la disamina di documentazione prodotta e invocata dall'attrice.
Questa Camera ha in effetti omesso di considerare il precetto esecutivo fatto spiccare il 20 marzo 1996 dalla convenuta nei confronti dell'attrice (doc. I), l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione del 12 aprile 1996 (doc. J) e l'insinuazione di credito 24 luglio 1996 (doc. M), dai quali risulta la pacifica ammissione da parte della convenuta del diritto di comproprietà dell'attrice sulla cartella ipotecaria in questione.
Tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto nel giudizio di rinvio (consid. 2c, pag. 6), questi documenti non escludono ancora l'acquisto in buona fede del diritto di pegno da parte della convenuta per il motivo che essa aveva la certezza che il marito non avrebbe potuto costituire il titolo in pegno senza il consenso della moglie, ma dimostrano unicamente che la convenuta al momento dell'allestimento di quei documenti (ovvero a partire dal 20 marzo 1996, doc. I) ammetteva come vero il fatto che l'attrice fosse comproprietaria del titolo, e questo verosimilmente in conseguenza della comunicazione fattale il 30 settembre 1994 dal precedente patrocinatore dell'attrice (doc. D; cfr. anche doc. E e F).
3.4 Totalmente diversa è però la questione, l'unica veramente rilevante, a sapere se la convenuta sapeva o avrebbe dovuto sapere della circostanza utilizzando la dovuta attenzione (art. 3 cpv. 2 CC) al momento della costituzione del diritto di pegno, ovvero nel novembre del 1992 (doc. O, 3, 5).
Nulla in atti depone per una conoscenza diretta della circostanza da parte della convenuta a quel momento: essa afferma che __________ si sarebbe qualificato quale portatore del titolo (risposta, pag. 5) il che appare verosimile ed anzi probabile, mentre l'attrice non può a quell'epoca avere notificato alcunché in senso contrario, avendo essa stessa -per sua ammissione (petizione, pag. 4)appreso dell'avvenuta costituzione in pegno del titolo solo nel 1994.
Ciò premesso, va ancora esaminato se l'invocazione della propria buona fede da parte della convenuta non sia incompatibile con l'attenzione che essa doveva prestare nelle circostanze date (art. 3 cpv. 2 CC), ma la disamina porta ad un esito negativo.
Data infatti la predetta presunzione della buona fede, la giurisprudenza ammette a livello generale che una banca che accetta delle carte valori al portatore in pegno può, se non sussistono particolari motivi di sospetto, ricevere i titoli in buona fede senza doversi interrogare sulla loro provenienza o sulla capacità di disporre dell'alienante (Oftinger/Bär, opera citata, n. 356 ad art. 884 CC e riferimenti; Honsell/Vogt/Geiser, opera citata, n. 139 ad art. 884 CC).
A mente di questa Camera, la menzione sul titolo del nome dell’attrice quale condebitrice (il che ovviamente nulla ha a che vedere con la proprietà del titolo) o il fatto che essa è comproprietaria del pegno, costituivano unicamente elementi di mera apparenza e non anche motivi di sospetto sulla capacità di disporre, non escludendo gli stessi il fatto che -in ossequio alla presunzione legale- il __________ potesse essere l’esclusivo proprietario del titolo, o quanto meno -il che sarebbe comunque stato sufficiente per la valida costituzione del pegno (Honsell/Vogt/Geiser, opera citata, n. 130 ad art. 884 CC; Oftinger/Bär, opera citata, n. 350 ad art. 884 CC)- che egli, anche in questo caso legittimato dal possesso del titolo, agisse quale valido rappresentante dei coniugi.
4. La corretta soluzione del caso era perciò quella per cui __________ in quanto portatore della cartella ipotecaria era legittimato a consegnarla alla convenuta, sia per trasmettergliene la proprietà che per costituirla in pegno manuale, e che la convenuta per quanto risulta dagli atti l'ha ricevuta in buona fede, meritevole di tutela (art. 884 cpv. 2, 931 e 935 CC).
L’attrice solleva in definitiva unicamente questioni attinenti ai suoi rapporti con il marito o con la __________, originaria creditrice e proprietaria del titolo, o al successivo comportamento della convenuta, questioni che per la loro natura non sono atte ad inficiare l’affidamento giustamente riposto dalla convenuta all'atto della ricezione nell’attitudine alla circolazione del titolo al portatore, con la conseguenza di doversi riconoscere siccome di sua spettanza la facoltà di far valere nella realizzazione del fondo in questione i diritti ivi incorporati.
Né si potrebbe ammettere, come nel giudizio pretorile, che la tutela del terzo valga unicamente nel caso di costituzione di un diritto di pegno sul titolo, e non nel caso di trasmissione della proprietà (art. 935 CC), oppure che necessitasse il consenso dell’attrice all’assunzione del debito nei confronti della convenuta, essendosi la novazione dell’originario rapporto di mutuo già validamente effettuata al momento dell’emissione del titolo, senza che l’estinzione del mutuo originario potesse invalidare -in assenza dell’ammortamento del titolo- la professione di debito dell’attrice incorporata nella cartella ipotecaria.
Quo all’ammontare del credito notificato, lo stesso non eccede quanto risultante dalla cartella ipotecaria e oggetto del pegno immobiliare (art. 818 CC), e può quindi essere confermato.
Ne deve conseguire l’accoglimento del gravame, e pertanto la riforma del querelato giudizio nel senso della reiezione della petizione.
Le spese e la tassa di giustizia delle due sedi seguono la soccombenza.
Non essendovi stata impugnazione al proposito, non vi è motivo di riformare la decisione di concessione all’attrice dell’assistenza giudiziaria per la procedura di prima sede.
Avendo inoltre il giudizio di rinvio stabilito che le possibilità di successo dell'attrice non potevano essere escluse (consid. 3, pag. 7), non vi è spazio per negare all'attrice il beneficio dell'assistenza giudiziaria per la procedura di appello.
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 25 gennaio 1999 di __________ è accolto.
Di conseguenza la sentenza 31 dicembre 1998 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 2, è riformata nel modo seguente:
1. La petizione 9 settembre 1996 di __________ è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 1’400.-- e le spese sono a carico dell’attrice, e per essa, al beneficio dell’assistenza giudiziaria, dello Stato. L’attrice rifonderà alla convenuta fr. 3’400.-- per ripetibili.
II. L’istanza 18 febbraio 1999 di assistenza giudiziaria di __________ è accolta, con il gratuito patrocinio dell'avv. __________.
III. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 780.-b) spese fr. 20.--
T otale fr. 800.-già anticipati dall’appellante, sono a carico dell’attrice, e per essa, al beneficio dell’assistenza giudiziaria, dello Stato. L'attrice rifonderà alla convenuta fr. 1’500.-- per ripetibili di appello.
IV. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 2.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario