Incarto n. 12.1999.00231
Lugano 26 gennaio 2000/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.98.272 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione 16 aprile 1998 da
Massa Fallimentare __________
rappr. dall'avv. __________
contro
__________
rappr. dall'avv. __________
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 104'336.35 oltre interessi a titolo di mercede dell’appaltatrice e la liberazione in proprio favore della fideiussione bancaria emessa in sostituzione dell'ipoteca legale degli artigiani;
Domanda parzialmente avversata dalla convenuta, riconosciutasi debitrice di fr. 85'000.--, ed ammessa dal Pretore con sentenza 5 novembre 1999;
Appellante la convenuta, che con atto di appello del 29 novembre 1999 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione limitatamente a fr. 85'000.-- oltre interessi;
Mentre l’attrice con osservazioni del 19 gennaio 2000 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
posti a giudizio i seguenti punti di questione
1. se deve essere accolto l’appello
2. tassa di giustizia e ripetibili
Ritenuto
in fatto:
A. L’attrice afferma di avere effettuato nel 1994 e 1995 su incarico della convenuta le opere da capomastro nell'ambito dei lavori di ristrutturazione dell'immobile di cui al fondo n. __________ di __________ contro una mercede presumibile, risultante dal capitolato d'opera del 22 novembre 1993, di fr. 1'165'053.75.
A lavori eseguiti, l'attrice in data 28 marzo 1996 avrebbe allestito in contraddittorio con la direzione lavori la propria liquidazione finale, ammontante a fr. 952'836.35, fattura rimasta incontestata. Stante il pagamento di acconti per fr. 848'500.--, ne risulterebbe un saldo in favore della procedente di fr. 104'336.35, tuttora dovuto dopo il fallimento delle trattative intavolate in cui si era ventilato di liquidare la pendenza con il pagamento di fr. 85'000.--.
B. La convenuta si è opposta alla petizione adducendo (oltre ad alcune eccezioni non più litigiose in questa sede) l'esistenza di un accordo in virtù del quale l'attrice avrebbe accettato di essere tacitata con il versamento di fr. 85'000.--, ragione per cui ogni sua ulteriore pretesa sarebbe infondata.
C. Le parti hanno in seguito sostanzialmente mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.
D. Il Pretore, riassunti i fatti rilevanti, ha negato che si sia perfezionato tra le parti l'asserito accordo per cui il saldo della mercede dovuta sarebbe stato determinato in fr. 85'000.-- e perciò, atteso che la liquidazione finale sarebbe stata allestita con l'approvazione della direzione lavori della convenuta e che nulla giustificherebbe riduzioni dell'importo fatturato, la richiesta di pagamento dell'attrice meriterebbe protezione, ivi inclusa la richiesta di liberazione in proprio favore della fideiussione solidale prestata dall'__________.
E. Con l’appello la convenuta, riassunta la propria versione dei fatti, ribadisce l'esistenza dell'accordo che ha determinato il saldo dovuto in fr. 85'000.--, e per l'ipotesi in cui questa Camera dovesse confermare il giudizio sulla sua inesistenza ritiene che l'attrice, in assenza di una perizia giudiziaria sul tema, non avrebbe fornito una prova sufficiente circa l'ammontare del saldo della sua mercede determinato ai sensi dell'art. 374 CO.
F. Delle osservazioni dell’attrice al gravame, del quale chiede la reiezione con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.
Considerato
IN DIRITTO
1. Chi, come l'attrice, procede per l'incasso di una mercede d'appaltatore, è tenuto, in base alle regole generali in materia di onere probatorio (art. 8 CC), a dimostrare l'esistenza dell'asserito contratto nonché la congruità della propria pretesa.
L'esistenza del contratto, ovvero del necessario consenso all'esecuzione di tutte le opere di cui è chiesto il pagamento, è in concreto incontestata.
La lite verte invece sulla determinazione della mercede spettante all'attrice che, come giustamente afferma l'appellante, va effettuata in applicazione dell'art. 374 CO, ovvero secondo il valore del lavoro dell'appaltatore e del materiale da lui fornito, norma che si contrappone all'art. 373 CO, qui non applicabile in difetto della pattuizione di una mercede a corpo.
2. Secondo l'art. 184 cpv. 2 CPC l'istruzione probatoria è riservata all'accertamento dei soli fatti contestati, mentre quelli non chiaramente contestati vanno ritenuti ammessi così come stabilito dall'art. 170 cpv. 2 CPC, e perciò senz'altro costituenti parte della realtà processuale.
L'esame degli allegati introduttivi della convenuta rivela che la precisa allegazione dell'attrice, secondo cui la mercede contrattuale sarebbe stata quantificata in contraddittorio con la direzione lavori in complessivi fr. 952'836.35, dal che un saldo in suo favore di fr. 104'336.35 (petizione, punto 7, pag. 5), non è stata debitamente contestata dalla convenuta.
Essa infatti nella propria risposta (ad 7, pag. 4) nega la mancata (pregressa) contestazione da parte sua della fattura 28 marzo 1996, rinviando al proprio scritto del 26 aprile 1996 doc. F, mentre la duplica è del tutto silente in proposito.
A prescindere dalla questione a sapere se dalla locuzione "Non corrisponde assolutamente al vero che la fattura 28 marzo 1996 non sia mai stata contestata dalla convenuta" debba essere inferito che la convenuta intende contestarne il contenuto nella presente causa (il che non è evidente), le uniche obiezioni alle quali si potrebbe fare riferimento sarebbero comunque solo quelle del menzionato scritto doc. F.
Esso, tuttavia, non contiene affatto la contestazione dell'importo fatturato, che anzi viene posto a base del conteggio della convenuta, ma rivendica invece delle deduzioni da tale importo di fr. 20'000.-- di "indennizzo per spese legali + maggiori costi per lavori terminati da altre ditte, ecc." e di fr. 189.55 relativi ad una fattura della __________.
In altri termini, la convenuta nella lettera di asserita contestazione della fattura pretende di effettuarvi delle compensazioni per propri asseriti crediti (rimasti in questa causa allo stadio di puro parlato), senza avvedersi che questo modo di procedere costituisce l'implicita ammissione dell'importo della fattura (II CCA 22 settembre 1997 in re T./W., 11 settembre 1995 in re A. AG/B. SA).
3. Ma anche se si volesse prescindere da questi argomenti processuali, che da soli consentono di ritenere l'ammissione dell'importo fatturato, la pretesa dell'attrice va comunque ritenuta comprovata anche nel merito.
Contrariamente all'opinione della ricorrente, non vi è infatti l'imprescindibile necessità dell'allestimento di una perizia giudiziaria sull'argomento, potendo la prova dell'ammontare del credito per mercedi essere fornita anche in altro modo. A più riprese, in effetti, questa Camera ha ritenuto comprovata l'esistenza dell'asserito credito sia in conseguenza delle ammissioni della direzione lavori nominata dal committente (II CCA 21 marzo 1997 in re I. SA/E. SA, 25 ottobre 1996 in re C. SA/C., 15 maggio 1996 in re P./W., 26 aprile 1996 in re P.H.), come pure per il motivo -discendente dal principio dell'affidamentodella mancata contestazione della fatturazione da parte del committente nella fase preprocessuale (II CCA 27 febbraio 1997 in re B. SA/B. e llcc., 14 gennaio 1997 in re R. SA/D. SA), non potendo essere tutelato il comportamento di quel committente che dapprima poco o nulla eccepisce quo alla fatturazione dell'appaltatore, e che solo in causa chiede la verifica di ogni elemento costitutivo della pretesa del fornitore d'opera (II CCA 23 luglio 1999 in re T. SA/F.).
Nella specie si verificano entrambe le suddette circostanze: la convenuta non ha contestato l'avvenuto allestimento in contraddittorio della fattura ed inoltre essa (conseguentemente) non l'ha seriamente contestata prima dell'inizio della causa e addirittura, come si è visto, nemmeno l'ha debitamente contestata in causa.
E' perciò da confermare il giudizio circa l'esistenza di un credito dell'attrice per mercedi di fr. 104'336.35 oltre interessi.
4. Stabilito ciò, l'esito del gravame dipende dalla questione a sapere se dopo l'emissione della fattura dedotta in causa le parti, come sostiene la convenuta, gravata dell'onere della prova in proposito, siano addivenute ad un accordo vertente sulla determinazione in fr. 85'000.-- della mercede dovuta all'attrice.
La risposta deve essere negativa.
Dagli atti risulta che l'UEF di Locarno, rappresentante la massa fallimentare della ditta appaltatrice, in data 15 ottobre 1997 ha offerto alla convenuta la riduzione della mercede a fr. 85'000.-- a condizione che l'importo venisse sollecitamente pagato (doc. G).
Il 20 ottobre 1997 il patrocinatore della convenuta ha dichiarato che "in linea di principio la mia patrocinata accetta la controproposta formulata dalla massa fallimentare" (doc. H), ma dalla lettura dell'intero scritto risulta che la pretesa accettazione era in realtà condizionata alla costituzione di una garanzia bancaria per il caso di insorgenza di difetti dell'opera (cfr. anche il doc. I), condizione rifiutata dall'attrice, il che significa che in realtà non vi è stato reciproco consenso secondo l'art. 1 CO.
Stante il rifiuto della proposta (o, più precisamente, la formulazione di una controproposta che non è stata accettata), essa è decaduta senza più vincolare l'attrice, che pertanto poteva legittimamente dipartirsene, come ha fatto con lo scritto del 19 maggio 1998 (doc. 3), e procedere nella presente causa per l'incasso dell'intero suo credito.
Ne discende, ai sensi dei considerandi, la reiezione del gravame, del tutto infondato.
Tassa di giustizia, spese e ripetibili, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 29 novembre 1999 di __________ in liquidazione è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 750.-b) spese fr. 50.--
T otale fr. 800.-già anticipati dall'appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere all’attrice fr. 1’500.-- per di ripetibili di appello.
III. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 2.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario