Incarto n. 12.1999.00171
Lugano 8 febbraio 2000/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente per giudicare -quale autorità giudiziaria competente in materia arbitrale ai sensi dell'art. 3 del Concordato intercantonale sull'arbitrato (CIA) e dell'art. 2 del DL concernente l'adesione del Canton Ticino allo stesso concordato- il ricorso per nullità 16 settembre 1999 presentato da
__________ rappr. dall'avv. __________
contro il lodo arbitrale 24 agosto 1999 dell'arbitro unico, avv. dott. __________, __________pronunciato nella vertenza che oppone il ricorrente a
__________ rappr. dall'avv. __________
lette le osservazioni al ricorso presentate da quest'ultima in data 29 settembre 1999 che chiede la conferma del lodo;
esaminati gli atti e di documenti della procedura arbitrale;
considera
in fatto e in diritto:
1. Il 20 gennaio 1995 i signori __________ e ing. __________ hanno venduto all'avv. __________, agente "in nome e per conto di terze persone e a titolo fiduciario", il 20% del pacchetto azionario della __________, per il prezzo complessivo di fr. 1'000'000.- Il contratto redatto in forma scritta non solo è stato firmato dalle persone indicate, ma anche controfirmato -su ogni foglio- da entrambe le parti in causa (doc. 3). Esse hanno pure sottoscritto un accordo con gli altri azionisti (e venditori) __________ e __________, concluso contestualmente con la compravendita (doc. 1; teste __________), procure congiunte all'avv. __________ nell'ambito dello stesso negozio e l'autorizzazione al medesimo rappresentante a liberare l'importo di fr. 1'000'000.- a favore dei venditori (plico doc. 2; teste __________). Per contro, è pacifico che il prezzo delle azioni è stato soluto dal solo signor __________. Verso l'inizio del 1996 il rapporto di convivenza fra attore e convenuta, durato all'incirca dieci anni, è stato sciolto e la signora __________ è rientrata in __________. Resta tuttavia contesa la proprietà della metà delle azioni acquistate, ciò che ha dato origine alla presente procedura arbitrale.
2. Con il lodo pronunciato in termini di diritto, il dott. __________ ha accertato la proprietà di __________ sulle azioni litigiose, attualmente depositate presso il notaio avv. __________. Nel merito l'arbitro ha considerato che esse erano state oggetto di donazione incondizionata dall'attore alla convenuta. Esclusa l'eventualità che le parti avessero formato una società semplice, non essendo stato provato né un rapporto di concubinato, né un legame di natura contrattuale, né ancora un rapporto di connessione (economica) tra le attività lucrative dell'una e dell'altra parte, l'arbitro è giunto alla cennata conclusione sulla base degli elementi seguenti: che anche la convenuta ha partecipato con la sua firma all'acquisto delle azioni; che, come indicato dai testi, essa aveva partecipato a tutte le trattative relative al contratto, facendo sorgere il convincimento presso i venditori e presso terzi che l'acquisto avvenisse in parti uguali fra lei e l'attore; che essa è poi stata remunerata per un certo tempo non quale dipendente della società, ma come azionista; e che l'acquisto delle azioni non era condizionato all'ottenimento di un permesso di dimora per la stessa signora __________.
3. Con il presente ricorso -fondato sull'art. 36 lett. f CIA- l'attore censura essenzialmente il lodo arbitrale in merito alla decisione di escludere l'esistenza di un rapporto di concubinato fra le parti. Sostiene che questa circostanza non solo emerge univocamente dalle prove, ma è ammessa dalla controparte sia negli allegati scritti, sia in sede di interrogatorio formale. Considerando come questa errata conclusione sia direttamente influente sull'esito della lite, l'arbitro avrebbe dovuto affrontare il problema postogli alla luce della giurisprudenza in materia di scioglimento della società semplice. Ipotesi questa, considerata come più probabile anche dalla parte convenuta in sede di risposta. Propone pertanto l'annullamento del lodo.
Postulando la reiezione del ricorso, la parte resistente osserva che la tesi della società semplice è stata proposta in causa dall'attore soltanto in sede conclusionale, ossia tardivamente, tenuto conto altresì che la fase istruttoria del procedimento ha avuto per oggetto esclusivo l'accertamento della proprietà dei titoli. Per contro il ricorrente avrebbe sempre sostenuto di avere acquistato le azioni per sé soltanto e, solo subordinatamente, di averle donate alla convenuta sotto condizione.
4. Il ricorso previsto dall'art. 36 CIA costituisce un rimedio di carattere straordinario che, come il ricorso per cassazione, è proponibile solo e in quanto sia dimostrata la ricorrenza degli estremi di uno dei motivi previsti dalla legge (Guldener, Das Schweizerische Zivilprozessrecht, ed. 3, Zurigo 1979, p. 614); SJZ 1976, 248).I motivi invocati devono essere indicati esplicitamente dal ricorrente; in caso di dubbio sulla loro ricorrenza, il giudice respinge l'impugnazione (Jolidon, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, Berna 1984, p. 501): sono pertanto escluse censure di natura puramente appellatoria. E' premessa fondamentale per la proponibilità del ricorso la circostanza che il giudizio impugnato costituisca lodo arbitrale, ossia decisione di un arbitro o di un collegio arbitrale, intesa a dirimere una vertenza civile.
Secondo costante e riconosciuta giurisprudenza federale una decisione è arbitraria in caso di valutazione manifestamente errata di atti di causa o di prove, oppure quando viola gravemente una norma o un principio giuridico chiaro e indiscusso, rispettivamente quando contrasta in modo intollerabile con il sentimento della giustizia e dell'equità; arbitrio e violazione della legge non vanno confusi: per essere definita arbitraria tale violazione dev'essere manifesta e riconosciuta (o riconoscibile) a prima vista. L'arbitrio non può essere ravvisato già nella circostanza che un'altra soluzione sarebbe immaginabile o persino preferibile; è pertanto doveroso scostarsi da questa scelta solamente se simile soluzione appare insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, non sorretta da ragioni oggettive e lesiva di un diritto certo (DTF 122 III 316, consid. 4).
5. Va anzitutto contestata l'eccezione qui sollevata dalla resistente secondo cui controparte avrebbe sostenuto l'esistenza di una società semplice fra le parti soltanto nella sede conclusionale: la sola lettura dell'allegato di replica, a pagina 5, è in grado di contrastare quell'affermazione; anzi dev'essere osservato che su questo tema le allegazioni dell'attore risultano aver preso spunto dall'esposto responsivo dedicato all'impostazione giuridica della vertenza e proprio in risposta alla tesi sull'esistenza di un rapporto societario (punto 6). Inoltre, è a seguito di questa eventualità che l'attore -nello stesso allegato- ha invitato l'arbitro a prendere in considerazione anche quell'ipotesi con riferimento esplicito alla giurisprudenza federale in materia di scioglimento di una società semplice rappresentata da un rapporto di concubinato.
6. Nella propria decisione l'arbitro stesso ha contrapposto due soluzione giuridiche della vertenza: la donazione delle azioni (libera o no da condizioni) e l'esistenza fra le parti di una società semplice. Il ricorrente censura solo indirettamente la conclusione scelta dall'arbitro ossia la donazione dei titoli alla convenuta, mentre impugna la decisione di escludere la seconda soluzione, ritenendola contraria agli atti dell'arbitrato. Al proposito è anzitutto opportuno rilevare come già di primo acchito, ossia sulla scorta della sola documentazione, appare evidente la partecipazione della signora __________ a tutta l'operazione di acquisto delle azioni: lo indica l'insistente presenza della sua firma su tutti gli atti del negozio e lo dichiarano i testi, ancorché essi, sul significato di tale presenza, non abbiano potuto esprimere altro se non impressioni personali poiché nessuno di loro sapeva quali fossero i veri rapporti interni fra le parti. Tuttavia, prima ancora delle prove -necessarie semmai a chiarire i fatti contestati- servono a configurare la fattispecie le allegazioni delle parti le quali effettivamente hanno trattato anche questo aspetto della vertenza. In particolare, proprio la convenuta, non si è limitata a ventilare l'ipotesi della società semplice, ma ha testualmente affermato, con riferimento all'acquisto delle azioni eseguito congiuntamente da attore e convenuta, "individuati come investitori nei documenti 1, 2 e 3" (risposta, ad 6): "Una società semplice instauratasi a tal proposito tra i concubini appare pertanto l'ipotesi più probabile". E ne spiega i motivi: le parti erano state conviventi per quasi dieci anni; in tale lasso di tempo esse avevano prestato reciproci contributi; ed esse hanno poi "investito congiuntamente e con uno scopo comune il denaro utilizzato per l'acquisto delle azioni di __________ ". Si ha pertanto che la parte resistente in questa sede aveva essa stessa sostenuto davanti all'arbitro, prima di una tesi di diritto, determinati fatti sui quali, in sostanza, vi è stata una convergenza fra le parti di cui quel giudice non ha tenuto conto. Né può mutare alcunché il fatto che, vista la reazione della controparte, la convenuta abbia tentato di fare retromarcia, affermando in duplica che la società semplice potrebbe essere semmai riferita all'impiego del denaro, ma non alla titolarità delle azioni (affermazione invero di difficile comprensione). Già per questa ragione il ricorso dovrebbe essere accolto.
7. Ma il lodo si scosta anche -senza plausibile motivo- dalle risultanze dell'unica prova sui rapporti interni fra le parti, rappresentata dall'interrogatorio formale di __________. In quell'occasione infatti, la convenuta, rispondendo alle domande di controparte e alle domande dell'arbitro, ha confortato appieno la tesi in esame. In merito al rapporto di concubinato essa ha precisato che la convivenza delle parti era iniziata nel 1984/85 ed era terminata nel 1995/96 (risposta 2 alle domande dell'arbitro) e che quando esse vivevano in __________, lavoravano assieme (per oltre dieci anni) e il reddito di entrambe veniva messo in una cassa comune. Ha ammesso di essere stata insegnante, ma ha anche affermato di aver aiutato il signor __________ nel suo lavoro (risposta 5). In merito poi all'acquisto delle azioni, l'interrogata ha confermato che l'attore ne aveva soluto il prezzo con mezzi propri, non disponendo lei di fondi in __________ma alla domanda a sapere con quali mezzi avrebbe eventualmente pagato le dieci azioni contestate ha risposto facendo riferimento alla precedente risposta 5, ossia, in parole povere, alla "cassa comune" (risposta 7). Essa ha poi concluso la sua deposizione con la seguente risposta: "Non è che il signor __________ mi abbia donato le 10 azioni. Egli mi disse: Abbiamo comperato le 20 azioni, 10 per me e 10 per te" (risposta 4 alle domande dell'arbitro). Tutti questi elementi, oltre ad essere in palese contrasto con la pretesa donazione (ma la questione in sé non è stata fatta oggetto di censura), non possono conciliarsi con le conclusioni dell'arbitro laddove afferma che l'istruttoria non ha accertato per nulla che fra le parti esistesse un rapporto di concubinato e un legame (contratto) nella forma della società semplice, precisando che le prove sono state raccolte nel solo intento di accertare la proprietà delle azioni. Né si può condividere, per quanto qui rilevato, la conclusione dell'arbitro secondo cui non risulta che le parti abbiano lavorato assieme per il conseguimento di uno scopo comune, rispettivamente che abbiano intrapreso una procedura di liquidazione dei beni della società semplice asserita dall'attore (consid. 6). A prescindere dal fatto che le prove, in particolare le testimonianze, per quanto fossero necessarie, nel loro complesso hanno potuto accertare ben poco sul tema della lite oltre quanto già risultasse dalla documentazione prodotta, mentre hanno semmai fornito proprio elementi a sostegno del carattere comune dell'operazione, va osservato che una società semplice può essere costituita -ancorché si fondi su un rapporto di tipo contrattuale- anche in virtù del comportamento concludente dei soci (Handschin, in Comm. di Basilea, Obligationenrecht II, art. 530, N. 2); né mancano dagli atti dell'incarto elementi a sostegno dei presupposti costitutivi della società: lo scopo comune e l'obbligo comune di apporti per la sua attuazione (art. 530 cpv. 1 CO). Ciò che potrebbe valere anche per la società semplice se attuata nella forma del concubinato; eventualità che la giurisprudenza ha in particolare escluso quando le parti, sotto ogni aspetto, mantengono un tale grado di indipendenza ("derart starke Selbständigkeit") da non lasciare spazio alcuno per ammettere l'esistenza di una società semplice. In senso positivo, è determinante che i partner del concubinato siano uniti -anche senza averne piena coscienza- in una comunità economica, costituendo una cassa comune alla quale possono partecipare in modo diverso, finanziariamente o con attività domestiche. Né è necessario, in particolare a dipendenza della durata generalmente prolungata del concubinato, che tutte le attività dei partner rientrino nell'ambito della società: pertanto le norme sulla società semplice dovranno essere applicate a tutto ciò che ha un rapporto con la descritta comunità (DTF 108 II 208).
E in concreto, nemmeno può essere rimproverato alle parti di non aver "intrapreso una procedura di liquidazione dei beni della società semplice", dal momento che essa rappresenta una delle possibilità (recte: la soluzione prevista dalla legge) di regolare le conseguenze dello scioglimento della società, ciò che conferisce a ognuna delle parti il diritto di chiederla (Staehelin, Comm. cit., art. 549 CO, N.1), ma non l'obbligo di provvedervi.
Anche per questi motivi il lodo, siccome fondato su accertamenti di fatto palesemente in contrasto con gli atti dell'arbitrato, dev'essere annullato.
8. Conformemente al compromesso arbitrale, scopo della giudizio è quello di sapere se __________ sia proprietario della quota del 10% del pacchetto azionario della __________. In quest'ambito l'arbitro, applicando liberamente il diritto in base al principio jura novit curia e alle risultanze del processo, può giungere a qualsiasi soluzione, anche prescindendo dalle domande delle parti. Comunque, preso atto della domanda di lodo parziale presentata dall'attore con le conclusioni, rispettivamente della domanda subordinata esposta con lo stesso allegato che postula il riconoscimento della proprietà delle azioni a favore della società semplice (e non essendo previsto né stato indetto un dibattimento finale), parte convenuta non si è opposta a quest'ultima, ma unicamente all'emanazione di un lodo parziale (scritto 17 marzo 1999 dell'avv. __________ all'arbitro). Con ciò è stata tacitamente ammessa la presentazione di un petitum modificato, verosimilmente cosciente la convenuta che il tema era stato introdotto nella lite e in modo compiuto con gli allegati introduttivi.
E' anche vero che, mentre il lodo risponde negativamente al quesito principale, accoglie la domanda presentata dalla convenuta e le attribuisce la proprietà sui titoli a dipendenza di un'avvenuta donazione in suo favore. Il ricorrente non ha impugnato anche questa decisione; la questione tuttavia non ha rilievo: sia perché, a causa della natura della lite, le contrapposte richieste delle parti sono in grado di escludersi vicendevolmente, sia perché una diversa soluzione della vertenza sul tema della società semplice potrebbe portare a considerare in un'ottica diversa -come sostiene il ricorrente al capoverso 9 del suo allegato- anche un'eventuale donazione fra i partners del concubinato (cfr. DTF 93 II 387).
Per i quali motivi,
richiamati per le spese gli art. 148 CPC, la LTG e la TOA
pronuncia:
1. Il ricorso per nullità 16 settembre 1999 __________ è accolto.
2. Il lodo 24 agosto 1999 dell'arbitro unico dott. __________ è annullato.
3. Le spese e la tassa di giustizia, per complessivi fr. 4'000.-, anticipati dal ricorrente, sono posti a carico di __________. Essa verserà alla controparte la somma di fr. 5'000.- a titolo di ripetibili.
4. Intimazione: - __________
Comunicazione all'arbitro, dott. __________, con l'intero incarto.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario