Incarto n. 11.2015.49
Lugano, 2 febbraio 2016/jh
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Grisanti
vicecancelliera:
Chietti Soldati
sedente per statuire nella causa CA.2015.132 (provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con istanza del 1° aprile 2015 dalla
AP 1 (patrocinata dall'avv. RA 1)
contro
AO 1 e patrocinato dall'avv. RA 2),
giudicando sull'appello dell'8 giugno 2015 presentato dalla AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal Pretore il 27 maggio 2015;
Ritenuto
in fatto: A. L'11 marzo 2004 la __________ di __________ (ora AP 1) ha stipulato con l'AO 1 un “contratto operating A” in virtù del quale il nosocomio metteva a disposizione della ditta “spazi appositi nei locali aziendali” per installare distributori automatici di bevande e generi alimentari. Il contratto è stato disdetto il 6 agosto 2009 dall'AO 1 per il 1° marzo 2010, ma gli apparecchi sono rimasti in funzione anche dopo di allora. Il 6 luglio 2011 l'AO 1 ha poi deciso, in esito a un pubblico concorso, di aggiudicare la “concessione per distributori di bevande” alla ditta __________ di __________.
B. Gli apparecchi della __________ non essendo previsti per il sistema di prepagamento con badge magnetico in uso nel policlinico, l'AO 1 ha raggiunto nell'ottobre del 2014 con la AP 1 un accordo nel senso che i 16 distributori della ditta sarebbero rimasti in uso “fino al 31 dicembre 2016 al più tardi”. All'inizio di febbraio del 2015 l'AO 1 ha poi chiesto verbalmente alla AP 1 di togliere gli apparecchi, precisando per lettera del 16 febbraio successivo che ciò sarebbe dovuto avvenire entro il 30 marzo 2015. La ditta ha comunicato il 9 marzo 2015 di opporsi, chiedendo la pubblicazione di un nuovo bando di concorso. Il 1° aprile 2015 l'AO 1 ha rimosso i distributori della AP 1, depositandoli in un magazzino del nosocomio, e li ha sostituiti con apparecchi della __________.
C. Quello stesso 1° aprile 2015 la AP 1 ha adito il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, con un'istanza cautelare prima della pendenza della causa, preannunciando l'avvio di un'azione di reintegra (art. 927 CC) perché fosse ordinato immediatamente all'AO 1 – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di ricollocare e di rimettere in esercizio i suoi distributori. La richiesta superprovvisionale è stata respinta dal Pretore con decreto cautelare dell'indomani (inc. CA.2015.133). Invitato contestualmente a formulare osservazioni scritte, l'AO 1 ha proposto il 13 aprile 2015 di respingere l'istanza nella misura in cui fosse ricevibile. Il Pretore non ha indetto udienze. Statuendo con decreto cautelare del 27 maggio 2015, egli ha respinto l'istanza. Le spese processuali di fr. 250.– sono state poste a carico della AP 1, tenuta a rifondere all'AO 1 fr. 750.– per ripetibili.
D. Contro il decreto cautelare appena citato la AP 1 è insorta l'8 giugno 2015 con un appello per ottenere che la decisione impugnata sia riformata, accogliendo la sua istanza e ordinando al convenuto – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di ricollocare e di rimettere in esercizio i suoi distributori. Chiamato il 24 giugno 2015 dal presidente della Camera a precisare il valore litigioso, il Pretore ne ha indicato l'ammontare il 1° settembre 2015 in almeno fr. 30 000.–. Nelle sue osservazioni del 21 settembre 2015 l'AO 1 propone di respingere l'appello e di confermare il decreto in questione.
Considerando
in diritto: 1. Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari sono impugnabili con appello, trattandosi di procedura sommaria (art. 276 CPC), entro 10 giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su questioni meramente patrimoniali, tuttavia, l'appello è ammissibile soltanto se il valore litigioso raggiunge almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto tale presupposto è dato, il Pretore aggiunto avendo fissato il valore litigioso in almeno fr. 30 000.–, cifra che non ha dato adito a reazioni e che a prima vista può apparire verosimile. Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, nella fattispecie il decreto in rassegna è stato notificato al patrocinatore dell'istante il 29 maggio 2015. Introdotto l'8 giugno successivo, l'appello in esame è pertanto ricevibile.
2. L'art. 261 cpv. 1 CPC dispone che il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando l'istante rende verosimile che
“un suo diritto è leso o minacciato di esserlo” (lett. a) e che “la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile” (lett. b). Le due condizioni sono cumulative. L'istante deve rendere attendibile sia il motivo che giustifica il provvedimento richiesto, ovvero la messa in pericolo o la lesione effettiva di un suo diritto, sia il rischio di un nocumento all'esercizio di un diritto assoluto (per esempio una turbativa della proprietà) cui si possa oggettivamente porre rimedio solo con difficoltà. A questi due elementi dev'essere connessa inoltre un'urgenza temporale (FF 2006 pag. 6726).
Quanto al “pregiudizio difficilmente riparabile”, in particolare, esso può consistere anche in un mero danno patrimoniale, risarcibile con una somma di denaro. Deve apparire però “difficilmente riparabile”, o per la sua complessa quantificazione, o per la sua ardua dimostrazione, o per la sua incerta riscossione (ad esempio perché il convenuto non è solvibile o risiede all'estero), o per la sua ampiezza, oppure per altri motivi (casistica in: Sprecher, Basler Kommentar, ZPO, 2ª edizione, n. 28b e 34 ad art. 261). Un danno economico di cui sia possibile ottenere pieno risarcimento senza apparenti difficoltà non basta invece per sollecitare l'adozione di provvedimenti cautelari (Huber in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2ª edizione, n. 20 in fine ad art. 261; cfr. anche Zürcher in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische ZPO, Kommentar, Zurigo/S. Gallo 2011, n. 25 ad art. 261).
3. Nella fattispecie il Pretore ha respinto l'istanza cautelare, dopo avere respinto già il 2 aprile 2015 quella “superprovvisionale”, in primo luogo perché a suo avviso la AP 1 non può lamentare una turbativa del possesso, avendo essa modo di riprendere in ogni momento i propri distributori, mentre non può vantare legittimamente alcun possesso sugli spazi occupati dagli apparecchi fino al 31 marzo 2015. A mente del Pretore inoltre l'istante non può dedurre alcun diritto dall'accordo intercorso nell'ottobre del 2014 con l'AO 1, in conformità al quale le macchine sarebbero potute rimanere in esercizio “fino al 31 dicembre 2016 al più tardi”, il carattere provvisorio dell'intesa essendo chiaramente ravvisabile e non ostando a una rimozione dei distributori prima di quella scadenza. Ciò rendeva superfluo – ha epilogato il Pretore – assumere le prove offerte dall'AO 1 nel memoriale di risposta. Onde la reiezione dell'istanza cautelare e l'addebito delle spese giudiziarie alla ditta soccombente.
4. L'appellante ribadisce che la messa fuori esercizio e il deposito in magazzino dei noti distributori da parte dell'AO 1 lede il suo possesso, indipendentemente dal fatto che gli spazi occupati dagli apparecchi fino al 31 marzo 2015 siano del nosocomio. Essa si duole inoltre che il Pretore abbia anticipato un giudizio di merito anziché limitarsi a garantire una tutela del possesso in applicazione dell'art. 927 cpv. 1 CC. La ditta riconosce che non è tenuto a restituire una cosa – ovvero a rimettere una cosa dov'era – chi giustifichi “immediatamente un diritto prevalente in virtù del quale egli potrebbe subito ritoglierla all'attore” (art. 927 cpv. 2 CC). Reputa tuttavia che nel caso specifico il convenuto non abbia addotto ragioni “liquide” atte a sorreggere validamente la disdetta dell'accordo intercorso nell'ottobre del 2014, salvo recare giustificazioni controverse che vanno trattate se mai in un'ordinaria causa di merito, non nel quadro di un giudizio sulla protezione del possesso.
5. A ragione l'appellante fa valere che in concreto il Pretore si è sospinto fuori tema. Chiamato a statuire su una richiesta di provvedimenti cautelari (anche prima della pendenza della causa: art. 263 CPC), il giudice esamina infatti se siano dati i presupposti dell'art. 261 cpv. 1 CPC, non se sia fondata la causa. Certo,
l'istante deve rendere verosimile che “un suo diritto è leso o minacciato di esserlo” (lett. a), ma a tal fine è sufficiente ch'egli adduca elementi idonei a far apparire la lesione oggettivamente plausibile, nulla escludendo poi che la situazione possa essere diversa (Bohnet in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 4 ad art. 261 con rinvii). Non gli non incombe invece di recare una prova piena. D'altro lato però chi postula provvedimenti cautelari deve rendere verosimile – come detto (consid. 2) – un secondo requisito cumulativo: il rischio di “un pregiudizio difficilmente riparabile” (lett. b). Ora, nella fattispecie il Pretore non ha vagliato il caso a un esame di verosimiglianza sotto il profilo dell'art. 261 cpv. 1 CPC. Si è domandato (con pieno potere cognitivo) se fossero date le premesse cui l'art. 927 CC subordina un'azione di reintegra per una protezione del possesso. Così facendo, tuttavia, egli ha precorso l'esito della causa, che per altro l'istante non ha ancora introdotto. La sua decisione andrebbe dunque reimpostata e conformata ai criteri dell'art. 261 cpv. 1 CPC.
6. Se dall'esercizio che precede si può prescindere, ciò si deve nella fattispecie alla constatazione che l'istante potrà fors'anche avere reso verosimile la lesione di un suo diritto (al possesso), ma non ha mai accennato nemmeno di scorcio all'ipotesi di un pregiudizio “difficilmente riparabile”. Non fa dubbio che la rimozione e la messa fuori servizio dei distributori automatici sia suscettibile, se illegittima, di cagionare un danno. Nulla induce a presumere tuttavia che allo scapito potrebbe oggettivamente porsi rimedio solo con difficoltà. Non risulta in specie che il pregiudizio economico sarebbe di complessa quantificazione, di ardua dimostrazione o di incerta riscossione, né che altri eventuali motivi potrebbero rendere problematica una piena rifusione della perdita finanziaria. Quanto alla “sussistenza di tempi tecnici piuttosto lunghi per ottenere un giudizio di merito” (appello, pag. 6 in fondo), ciò non indizia di per sé un pregiudizio difficilmente riparabile, il quale diverrebbe altrimenti la regola, una causa ordinaria comportando per sua natura “tempi tecnici piuttosto lunghi”, ove appena si pensi ai tre gradi di giurisdizione. In circostanze del genere fa difetto di conseguenza, già a un sommario esame, il secondo requisito cumulativo che governa l'emanazione di provvedimenti cautelari. L'art. 261 cpv. 1 CPC non può quindi trovare applicazione.
7. Se ne conclude che, quantunque per ragioni diverse da quelle enunciate dal Pretore, nel risultato il decreto cautelare impugnato resiste alla critica. Le spese processuali seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Il convenuto, che ha presentato osservazioni all'appello per il tramite di un avvocato, ha diritto a un'equa indennità per ripetibili.
8. Relativamente ai mezzi di ricorso esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1).
Per questi motivi,
decide: 1. L'appello è respinto e il decreto cautelare impugnato è confermato.
2. Le spese processuali di fr. 750.– sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1500.– per ripetibili.
3. Notificazione:
– avv.; – avv..
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).