Incarto n. 11.2009.160
Lugano 19 dicembre 2012/mc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Celio, giudice presidente, Walser e Cerutti, supplente straordinario
segretaria:
F. Bernasconi, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2006.620 (rivendicazione di proprietà) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione del 27 settembre 2006 da
AP 1 (patrocinato dall'avv. dott. PA 1)
contro
AO 1 (patrocinata dall'avv. PA 2),
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 16 settembre 2009 presentato da AP 1 contro la sentenza emanata il 12 agosto 2009 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. Il 26 ottobre 2004 AP 1 ha denunciato __________ e AO 1 per appropriazione indebita, rimproverando loro di essersi impossessati di gioielli e gemme (per un valore complessivo di fr. 102 016.–) da lui lasciati per la vendita nel 1999 alla __________ di __________, nel frattempo fallita. Il Procuratore pubblico ha sequestrato il 27 ottobre 2004 i gioielli e le pietre preziose residue, inventariate nel fallimento della __________, e ne ha disposto la conservazione all'Ufficio dei fallimenti del Distretto di Lugano (dove già si trovavano). Con decreto dell'11 febbraio 2005 egli ha deciso tuttavia di non far luogo a procedimento penale, non ravvisando indizi di reato. Dato nondimeno che AP 1 contestava il diritto di AO 1, già amministratrice unica della __________, di rientrare in possesso dei beni residui, il Procuratore pubblico ha ordinato all'Ufficio dei fallimenti di mantenere il deposito e ha rinviato le parti a far valere le loro pretese davanti al foro civile (art. 165 cpv. 2 terza frase CPP ticinese).
B. Visto il decreto di non luogo a procedere, l'Ufficio dei fallimenti ha invitato l'11 novembre 2005 AP 1 a versare i costi per il deposito dei preziosi nel 2005 (fr. 400.–) e quelli che sarebbero maturati nel 2006 (fr. 350.–). AP 1 ha corrisposto la somma di fr. 400.– e il 31 gennaio 2006 ha invitato AO 1 ad assumere “il pagamento proporzionale dei surriferiti costi” nel caso in cui rivendicasse la proprietà dei beni. L'interessata non consta avere reagito alla lettera. Il
17 maggio 2006 l'Ufficio dei fallimenti ha comunicato ad AO 1 che AP 1 rivendicava i preziosi del deposito, i quali gli sarebbero stati consegnati, salvo opposizione da parte sua. La destinataria ha reagito il 31 maggio 2006, opponendosi alla prospettiva ed esigendo la restituzione dei beni a lei medesima. L'Ufficio dei fallimenti ha comunicato così il 14 luglio 2006 a AP 1 che, qualora non fosse stato adito il giudice civile, i beni sarebbero stati ritornati “direttamente nelle mani di chi li consegnò a suo tempo nell'ambito del fallimento __________”.
C. AP 1 ha promosso causa il 27 settembre 2006 dinanzi al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, perché fosse accertata la sua proprietà sui gioielli e le pietre preziose inventariate nel fallimento della __________, con diritto di ottenerne la consegna. In via cautelare egli ha chiesto che fosse ordinato all'Ufficio dei fallimenti di conservare i beni litigiosi fino al termine della causa. Statuendo il 28 settembre 2006 inaudita parte, il Pretore ha accolto l'istanza cautelare e ha impartito all'Ufficio dei fallimenti l'ordine richiesto, rinviando l'attribuzione della tassa di giustizia (fr. 400.–), delle spese e delle ripetibili al decreto che sarebbe stato emesso dopo il contraddittorio. All'udienza del
16 ottobre 2006, destinata al contraddittorio, AO 1 ha dichiarato di non opporsi all'istanza provvisionale avversaria, “riservata comunque ogni contestazione da sollevarsi nel merito della vertenza”. Preso atto di ciò, con decreto cautelare del 27 novembre 2006 il Pretore ha accolto l'istanza e ha confermato l'ordine del 28 settembre precedente all'Ufficio dei fallimenti. La tassa di giustizia (fr. 500.–) e le spese, da anticipare dall'attore, sarebbero “state accollate con il giudizio di merito e così le ripetibili”. Un appello di AP 1 contro il dispositivo sugli oneri processuali è stato accolto da questa Camera il 26 giugno 2007, che lo ha riformato nel senso essi sono stati posti a carico della convenuta, tenuta a rifondere all'istante fr. 150.– per ripetibili (inc. 11.2006.149).
D. Nel frattempo, con risposta del 20 novembre 2006, AO 1 ha proposto di respingere la petizione. Le parti si sono riconfermate nel loro antitetico punto di vista nel successivo scambio di allegati. L'udienza preliminare si è svolta il 29 marzo 2007. L'istruttoria è terminata il 17 aprile 2008. Le parti hanno rinunciato al dibattimento finale, presentando memoriali conclusivi. Nel proprio del 16 giugno 2008 AP 1 ha reiterato, una volta di più, la propria richiesta. Con conclusioni di medesima data AO 1 ha ribadito la propria posizione. Statuendo il 12 agosto 2009 il Pretore ha respinto la petizione. Egli ha di conseguenza posto la tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 3500.–, a carico dell'attore, tenuto a rifondere alla convenuta fr. 7000.– a titolo di ripetibili.
E. Contro la sentenza testé menzionata AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 16 settembre 2009, in accoglimento del quale chiede che la decisione del Pretore sia riformata nel senso di ammettere la petizione, accertando dunque la sua proprietà sull' “inventario oro e pietre preziose”. Con osservazioni del 26 ottobre 2009 la convenuta ha proposto di respingere l'appello.
Considerando
in diritto: 1. La causa è stata trattata con la procedura ordinaria degli art. 165 segg. CPC ticinese. A quest'ultimo soggiacevano tutte le decisioni comunicate entro il 31 dicembre 2010 (art. 405 cpv. 1 CPC ticinese). Nella procedura ordinaria il termine per appellare era di venti giorni (art. 308 cpv. 1 CPC ticinese) e la parte appellata poteva a sua volta, entro il medesimo termine dalla notifica dell'atto di appello, presentare osservazioni e formulare appello adesivo (art. 314 CPC ticinese). Nella fattispecie, la sentenza del Pretore è del 12 agosto 2009. Essa è stata intimata il 27 agosto 2009 ed è giunta all'attore il giorno seguente (busta d'intimazione agli atti). Introdotto entro venti giorni (art. 308 cpv. 1 CPC ticinese), il 16 settembre 2009, l'appello è tempestivo e, al riguardo, ricevibile. Come tempestive sono le osservazioni della convenuta.
2. Il Pretore, per dirimere la lite, ha analizzato una “convenzione” sottoscritta dall'attore e dalla __________ il 30 giugno 2000. Egli ha appurato che la società si è dichiarata debitrice di AP 1 per un importo di fr. 361 519.80. Il Pretore ha poi esaminato l'art. 2 della citata convenzione rilevando che “l'inventario degli ori” presenti presso il negozio della società era stato ceduto in proprietà all'attore. In caso di fallimento della __________ l'inventario non sarebbe entrato a fare parte della massa fallimentare. Se non che – ha continuato il primo giudice – l'art. 6 della medesima convenzione ha attenuato la portata dell'art. 2, dacché per quell'articolo la convenzione avrebbe avuto una durata di trenta mesi dalla sua sottoscrizione. Ciò premesso, al momento del fallimento – il 16 agosto 2004 – i trenta mesi erano già trascorsi, ha rilevato il Pretore. Ora, “a quella data” si applicava l'art. 6 dell'accordo, sicché “la proprietà dell'inventario (restante) è stata retrocessa alla società”, l'attore non avendo che una pretesa chirografaria. Onde, in definitiva, il mancato accoglimento della petizione.
3. Il caso in esame denota risvolti di carattere internazionale che rendono applicabile la precedente Convenzione di Lugano, la quale faceva stato “in materia civile e commerciale”, compresi i diritti reali mobiliari (Fisch in: Basler Kommentar, IPRG, 2ª edizione, n. 8 ad art. 98 con rinvio). La Convenzione non prevedeva tuttavia fori “esclusivi” (nel senso dell'art. 16) in simili ipotesi, di modo che per cause riguardanti diritti reali su beni mobili continuava a valere il foro generale dell'art. 2 cpv. 1 al domicilio del convenuto (Fisch, loc. cit.; Siehr, Das IPR der Schweiz, Zurigo 2002, pag. 191). Nella fattispecie l'attore ha effettivamente promosso causa al domicilio di AO 1. Per quanto attiene alla legge applicabile, “l'acquisto e la perdita di diritti reali su cose mobili sono regolati dal diritto dello Stato di situazione al momento dell'antefatto da cui derivano” (art. 100 cpv. 1 LDIP). Contenuto ed esercizio dei diritti reali su cose mobili sono regolati inoltre dal diritto del luogo di situazione (art. 100 cpv. 2 LDIP). Nel caso specifico l'inventario delle pietre preziose era in possesso dell'Ufficio fallimenti di Lugano. Nulla induce a credere – né alcuno lo pretende – che il luogo di situazione dei gioielli non sia in Svizzera. La lite è retta pertanto dalla legge svizzera.
4. Per l'appellante “le chiare deposizioni” dei testimoni agli atti condurrebbero all'accoglimento della sua petizione, il Pretore avendo invece considerato, a torto, solo la testimonianza dell'avv. __________. Così facendo – continua l'appellante – il primo giudice avrebbe lasciato “irrisolta la questione centrale”, quella inerente a chi sia il proprietario del noto inventario. Per AP 1 il Pretore ha mal interpretato le clausole contrattuali della convenzione sottoscritta dalla società poi fallita e da lui stesso. Quelle norme – epiloga l'interessato –, se lette correttamente, gli garantirebbero un diritto di proprietà sul citato inventario.
5. L'attore ha avviato un'azione in accertamento della proprietà. E il Pretore ha ammesso, riferendosi a un regesto pubblicato nella RtiD I-2004 pag. 612 n. 121c, che “in materia di protezione della proprietà un'azione intesa all'accertamento della proprietà stessa è alternativa – e non meramente sussidiaria – per rapporto a
un'azione di rivendicazione o a un'azione negatoria” (sentenza impugnata, consid. 5 pag. 3). Ora quel precedente riguardava un'azione di accertamento di una servitù prediale (I CCA, sentenza inc. 11.2001.127 del 24 settembre 2002, consid. 4). La proponibilità di un'azione confessoria – fondata sull'art. 737 CC – non esclude la ricevibilità di un'azione di accertamento (cfr. anche: I CCA, sentenza inc. 11.1998.168 del 9 novembre 2000; in caso di servitù non iscritta: I CCA, sentenza inc. 11.2000.49 dell'11 settembre 2001, consid. 3 non pubblicato in: RtiD I-2004 pag. 611 n. 119c). Analogamente questa Camera ha già deciso del resto in materia di protezione della proprietà, rilevando che un'azione intesa all'accertamento della proprietà è alternativa – e non meramente sussidiaria – rispetto a un'azione di rivendicazione o a un'azione negatoria (I CCA, sentenza inc. 11.1998.10 del 14 dicembre 1998, consid. 4). Al riguardo giova sottolineare che questa decisione riguardava una causa di accertamento di proprietà e rettifica del registro fondiario, ed era limitata alla legittimazione attiva dell'attore. Quest'ultima è stata ammessa, perché nel caso allora in esame l’attore non chiedeva che gli fossero consegnati i locali litigiosi, ma che fosse formalmente accertato il suo titolo di proprietà, senza il quale egli non avrebbe potuto ottenere la rettifica del registro fondiario, a fronte anche di asserite incertezze risultanti da discrepanze o contraddizioni tra il registro fondiario del diritto federale (art. 942 segg. CC) e libri o mappe catastali anteriori.
6. La fattispecie è diversa. Certo, l'attore non chiede che gli siano consegnati i beni formanti l'inventario, ma tale è, comunque sia, lo scopo finale dell'operazione. Invero un’azione di rivendicazione tende infatti a che il bene litigioso sia consegnato al proprietario, ma non comporta formali constatazioni sull’esistenza del diritto di proprietà (Meier-Hayoz in: Berner Kommentar, 5ª edizione, n. 61 ad art. 641 CC; Haab in: Zürcher Kommentar, Zurigo 1977, n. 36 ad art. 641 CC; Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Berna 1991, pag. 434, n. 2033 in fine). Nella misura in cui tende a far constatare l'esistenza o l'inesistenza di un diritto o di un rapporto giuridico disciplinato da leggi federali, l'azione di accertamento è retta dall'ordinamento federale medesimo (DTF 135 III 380 consid. 2.2 con richiami). E per il diritto federale l'interesse a un'azione di accertamento dev'essere concreto e attuale, giuridico o di mero fatto, purché appaia rilevante (“interesse legittimo”: DTF 110 II 357 consid. 2 con rimando). L'interesse pratico all'accertamento viene meno se l'asserito titolare del diritto dispone di un'azione di condanna o formatrice immediatamente esperibile che gli permetta di ottenere il rispetto del proprio diritto o l'adempimento dell'obbligazione (DTF 135 III 380 consid. 2.2 con richiami). Solo l'esistenza di circostanze eccezionali potrebbe giustificare l'ammissibilità di un interesse all'accertamento benché sia esperibile una via d'adempimento (DTF 135 III 380 consid. 2.2 con richiami). Di regola un litigio va sottoposto al giudice nella sua interezza seguendo la via preposta (DTF 135 III 381 consid. 2.2). Inoltre, l'azione di accertamento ha quale scopo di chiarire una situazione giuridica incerta, senza che il relativo giudizio sia suscettibile di modificarla (DTF 120 II 21 consid. 2a).
7. In concreto l'attore si prefigge di conoscere, in anticipo, la fondatezza della sua tesi giuridica – essere titolare di un diritto di proprietà – per un presumibile futuro processo in rivendicazione. Se non che, la via da seguire era di principio quella di esperire un'azione in rivendicazione o nella procedura prevista dalla LEF (art. 242), ma pagando l'anticipo per la liquidazione della società – cosa che non è stata fatta – o avviando un'azione giudiziaria in tal senso (art. 641 cpv. 2 CC). E non si può certo affermare che dal comportamento della convenuta risulti una situazione d'incertezza relativamente all'esistenza del rapporto giuridico né si possa ragionevolmente pretendere che l'attore rimanga in tale situazione né che non sia possibile rimediare all'incertezza mediante un'azione di condanna o un'azione costitutiva (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8ª edizione, pag. 193 n. 23 con richiami; Hohl, Procédure civile, vol. I, Berna 2001, pag. 45 n. 136 segg.). L'azione andava di conseguenza respinta senza entrare nel merito della lite difettando un interesse all'accertamento, interesse che è un presupposto processuale (Hohl, op. cit., pag. 44 n. 133 con riferimento), che deve sussistere ancora al momento del giudizio (DTF 123 III 388 a metà; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª edizione, pag. 211) e che va esaminato d'ufficio in ogni stadio di causa (art. 97 n. 5 CPC ticinese; DTF 123 III 52 in fondo; Rep. 1996 pag. 224 consid. 1 con rinvii). Si volesse da ciò prescindere, l'esito dell'impugnativa non muterebbe, come si dirà di seguito.
8. La petizione dell'attore pone un problema preliminare per quanto attiene all'oggetto litigioso. Di principio, ove un attore chieda di accertare il suo diritto di proprietà su un bene, in effetti, gli incombe di indicare con sufficiente precisione di quale bene si tratti. L'identità dell'oggetto è determinante già per il fatto che – dandosi una successiva contesa – occorre poter definire se la proprietà di quel bene sia stata giudizialmente accertata o no. L'esigenza di individuare sufficientemente l'oggetto è quindi decisiva (v. Vogel/Spühler, op. cit., pag. 214 n. 8). Nella fattispecie l'attore ha evocato genericamente, nella sua richiesta di giudizio, un “inventario oro e pietre preziose”. Ci si potrebbe chiedere se un'azione civile possa riguardare un bene tanto indistinto. Sorgendo ulteriore contestazione intorno alla proprietà dell'una o dell'altra pietra, si porrebbero infatti delicate questioni interpretative sulla portata della forza di giudicato legata alla sentenza.
Ora, una causa civile ordinaria è governata dal principio attitatorio e dalla massima dispositiva, rimessa anzitutto alla responsabilità di chi l'ha intentata. Spetta dunque all'attore fornire un elenco sufficientemente definito che permetta di individuare i beni al cui riguardo è chiesto di accertare il diritto di proprietà. Nella fattispecie, AP 1 ha prodotto quale doc. E un “Inventario __________”, che può essere considerato una “rubrica ordinata e sistematica” suscettibile di rispettare i canoni poc'anzi evocati (v. sul tema: I CCA, sentenza inc. 11.2008.33 del 31 marzo 2008, consid. 6). Nulla, in principio, avrebbe dunque ostato all'emanazione del giudizio.
9. La convenuta osserva di non essere legittimata passivamente, tale presupposto spettando solo alla __________. Ora, un'azione di accertamento va promossa contro la persona nei cui confronti esiste il relativo interesse (Trezzini in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano 2011, pag. 344). In concreto, il Pretore l'ha ammessa poiché la convenuta “si è opposta alla riconsegna dei noti gioielli all'attore e anzi ha chiesto all'UF di riconsegnarli a lei” (sentenza impugnata, consid. 5). Nell'ambito di un fallimento, la cui liquidazione avviene secondo la procedura sommaria od ordinaria, le rivendicazioni di proprietà seguono la via dell'art. 242 LEF. Se la procedura è sospesa per mancanza d'attivi, va da sé che tale via è preclusa. Nella fattispecie, proprio a causa della nota rivendicazione, l'Ufficio fallimenti di __________ ha instato per la sospensione della procedura per mancanza d'attivi (istanza del 16 settembre 2004 nella cartelletta “istanze – decreti – pubblicazioni in: doc. II°, richiamo Ufficio fallimenti). E, in simili circostanze, l'Ufficio fallimenti avrebbe restituito a lei i beni oggetto del noto inventario (lettere del 19 novembre 2004 e del 14 luglio 2006 dell'Ufficio fallimenti nella cartelletta “Rivendicazioni” in: doc. II° citato). Così, con lettera del 30 agosto 2006 AO 1 si è detta “disponibile per la convocazione e la riconsegna dei gioielli della __________ (lettera nella cartelletta “Rivendicazioni” in: doc. II° citato). Ciò premesso, AP 1 non poteva che convenire in giudizio AO 1. Tanto più che la __________ è stata radiata dal registro di commercio il 1° febbraio 2005.
10. L'appellante ritiene che l'interpretazione data dal Pretore alla clausola n. 6 della nota convenzione non sia corretta, poiché striderebbe “in maniera palese con il contenuto e lo spirito generale”. A suo parere il termine di trenta mesi inserito nell'accordo valeva “unicamente per porre un limite temporale alla vendita al dettaglio degli ori e delle pietre preziose (non di certo per mettere un limite alla validità della convenzione)”. Onde, in definitiva, il suo diritto di proprietà sulle pietre.
a) Per determinare il contenuto di un contratto occorre dipartirsi anzitutto dalla vera e concorde volontà delle parti (art. 18 cpv. 1 CO; DTF 135 III 412 consid. 3.2). Solo ove questa appaia incerta si interpretano, per stabilire l'ipotetica volontà dei contraenti, le loro dichiarazioni secondo il principio dell'affidamento, nel senso cioè che ogni parte poteva o doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni dell'altra nella situazione concreta, ritenuti il testo, la sistematica e l'insieme delle circostanze (DTF 136 III 188 consid. 3.2.1). Per interpretare il negozio giuridico è necessario perciò risalire alle espressioni adoperate dalle parti, valutandole nell'ambito dell'intero contratto. Nondimeno, non bisogna scostarsi dal senso letterale del testo adottato dagli interessati quando non esista alcuna ragione seria di pensare che esso non corrisponda alla loro volontà (DTF 136 III 188 consid. 3.2.1).
b) Nella fattispecie, la __________ si è dichiarata debitrice di AP 1 per un importo di fr. 361 519.80 (clausola n. 1 della nota convenzione), in garanzia del quale è stato costituito un pegno mobiliare sull'intero pacchetto azionario della società in favore dell'attore (clausola n. 5). L'oggetto principale della convenzione è stata la cessione dell' “inventario merce di fr. 361 519.80” dalla società a AP 1 “che ne diviene legittimo proprietario”. Se non che, il possesso è rimasto all'alienante. Lo scopo dell'operazione era di permettere a AP 1 di recuperare tutto o parte del suo credito (cfr. clausole 2 e 3 della nota convenzione). In caso di fallimento della società, l'inventario esistente al giorno del decreto del fallimento sarebbe appartenuto all'attore. Le parti hanno infine concordato una durata per la convenzione in “trenta mesi al massimo decorrenti dalla sua sottoscrizione”, decorsi i quali la società “s'obbliga nei confronti del signor AP 1 a restituire il controvalore (in danaro) della merce inventariata ed a quel momento non ancora venduta” (clausola n. 6).
c) Per il senso ordinario dei termini, l'affermazione “La presente convenzione ha durata limitata” in ingresso della clausola n. 6 altro non significa che l'accordo stesso aveva durata definita. Sostenere che solo la vendita al dettaglio era interessata da quel limite, come fa l'appellante (memoriale, pag. 9), non è condivisibile, ove si consideri anche che alla scadenza la merce eventualmente invenduta dava all'attore solo un credito in denaro nei confronti della società. E questo senso emerge anche dallo scritto di AP 1 di cui al doc. G, nel quale, scaduto il termine di trenta mesi, non ha preteso la consegna degli oggetti, ma solo il controvalore pecuniario, salvo cambiare opinione qualche tempo dopo (doc. H). E simile comportamento contraddittorio non può essere tutelato.
d) Quanto all'eventuale volontà dei contraenti, le testimonianze agli atti confermano i presupposti della convenzione come pure il trasferimento di proprietà del citato inventario all'attore, benché la __________ continuasse a esporre gli oggetti dell'inventario per essere da lei venduti (deposizioni del 28 agosto 2007 di __________ in: act. XIII, pag. 1 in fondo; di __________ in: act. XIII, pag. 3 verso il centro; deposizione di __________ del 10 dicembre 2007 in: act. XV pag. 3 poco sopra il centro). Nessuna testimonianza, salvo quella dell'avv. __________, offre invece elementi sulla sorte dell'accordo allo spirare dei trenta mesi. L'avv. __________ ha spiegato che “la clausola n. 2 della convenzione [inerente al trasferimento della proprietà] era soggetta alla riserva implicita della clausola n. 6”, e il termine di trenta mesi era inteso nel “far fretta alla __________ nell'eseguire la vendita”, perché “se non avesse venduto si ritrovava il debito e rischiava il fallimento”. Così il “senso di questa pattuizione, voluto dall'avv. PA 1 consisteva nel retrocedere la proprietà alla __________ e nel farla diventare debitrice di una somma di denaro” (deposizione del 12 novembre 2007 in: act. XIV, pag. 2 verso il centro). Dato quanto precede non si capisce perché il Pretore non avrebbe dovuto considerare la testimonianza dell'avv. __________, l'unica suscettibile di fornire ragguagli sul senso della clausola n. 6.
e) Quale fosse l'intenzione della __________ traspare anche dalla lettura dei bilanci. Infatti dal doc. 4 emerge che il 31 dicembre 2003 nei passivi della medesima figura una voce “AP 1” per un valore di fr. 300 519.80. Essa non è presente nei bilanci 2001 e 2002 (doc. 3). Ciò dimostra che, scaduti i trenta mesi, AP 1 avrebbe avuto solo un credito nei confronti della società. Se si aggiunge che nel periodo di validità della convenzione, la __________ avrebbe corrisposto all'attore fr. 61 000.– (doc. 12), si raggiunge l'importo di fr. 361 519.80 di cui la società si era dichiarata debitrice (v. “premessa”, lett. D della convenzione: doc. C, pag. 2). In altre parole, l'intenzione delle parti era quella di tutelare provvisoriamente l'attore, non già di trasferirgli definitivamente la proprietà degli ori e delle gemme.
11. AP 1 rileva di avere voluto la clausola n. 5 della convenzione per “salvaguardare al massimo quel bene (l'inventario)”. E, avendo poi acquistato l'insieme delle azioni della società, egli è divenuto il proprietario “di ogni attivo di quest'ultima” (appello, n. 3 pag. 11 seg.). Si tratta però di un argomento nuovo, e come tale inammissibile (art. 321 cpv. 1 CPC ticinese), l'attore avendo sempre postulato di vedersi riconoscere la proprietà sulla base della cessione dell'inventario a norma delle clausole 1, 2 e 6 della nota convenzione (petizione, n. 6 pag. 10; replica, ad 1 pag. 3 e 5, ad 2 pag. 7; conclusioni n. 2 pag. 5 e n. 4 pag. 7).
12. Si prescindesse da ciò, l'argomento dell'appellante non sarebbe comunque sia di pregio. La clausola n. 5 ha il seguente tenore:
A garanzia del credito vantato dal Signor AP 1 di cui al punto 1. della presente Convenzione, viene costituito in pegno ex art. 884 CCS e depositato presso lo Studio professionale del notaio Avv. __________, __________, l'intero pacchetto azionario della __________, con contestuale divieto di cederlo e/o alienarlo a terzi fino ad integrale pagamento del debito riconosciuto dalla società, ossia fino a completa tacitazione del menzionato creditore.
a) La clausola in esame merita una prima riflessione. Essa, per la sua redazione, non può essere accorpata alla clausola n. 6. In effetti sarebbe contraddittorio prevedere un pegno dell'intero pacchetto azionario “fino ad integrale pagamento del debito” e subordinare la validità di tutto l'accordo, di cui la clausola in narrativa è parte, alla durata di “trenta mesi”. Inoltre, la formulazione della clausola n. 6, come si è detto qui sopra (consid. 10a) è chiara e non si presta alle interpretazioni auspicate dall'appellante. Il senso della clausola n. 5 è limpido, poiché conferisce una garanzia di un credito – tale è il pegno mobiliare – fino al completo pagamento. D'altronde, la clausola n. 6 nulla prevede riguardo al pegno di cui al punto 5. Quest'analisi non può quindi che corroborare l'esegesi svolta dal Pretore.
b) Che le clausole 5 e 6 fossero slegate fra loro lo dimostra, oltre all'analisi letterale svolta qui sopra (consid. a), l'acquisto da parte di AP 1 ai pubblici incanti, per fr. 200.–, del pacchetto azionario (stimato in fr. 175 000.–) da lui detenuto in pegno. Gli incanti si sono tenuti il 17 giugno 2004, i trenta mesi di validità della convenzione essendo già trascorsi. Inoltre, la __________ è stata dichiarata fallita, il 16 agosto 2004 alle ore 14.00, su istanza di autofallimento del 15 giugno 2004. Il tutto si è concluso con un attestato di insufficienza del pegno di complessivo fr. 323 422.40 (cfr. incarto richiamato dall'Ufficio di esecuzione di Lugano). Se tutta la convenzione avesse avuto una durata di trenta mesi, anche il pegno mobiliare sarebbe decaduto, trascorso quel termine. Ma così non è stato, sicché le due clausole devono, gioco forza, essere separate.
c) Dopo l'acquisto dell'intero pacchetto azionario, AP 1 è divenuto azionista unico della società. Certo, si può convenire che l'azionista unico sia proprietario della società. Se non che egli non ha alcun diritto immediato sul patrimonio di quella, i due capitali essendo distinti (DTF 117 IV 263 consid. 3). In altre parole, ogni patrimonio garantisce i rispettivi creditori. Così, l'azionista unico non può disporre del patrimonio sociale (Lombardini in: Commentaire romand, CO II, n. 30 ad art. 620). Eccezione alla separazione tra patrimonio sociale e patrimonio dell'azionista unico è il noto principio del “Durchgriff” (Lombardini, op. cit., n. 32 ad art. 620), le cui condizioni d'applicazione non si ravvisano però in concreto (sul tema cfr.: Baudenbacher in: Basler Kommentar, OR II, 3a edizione, n. 23 ad Vorbemerkungen zur Art. 620; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4a edizione, §11 n. 456 segg.). In definitiva, la tesi di AP 1 non può essere seguita; egli non può appropriarsi dei beni oggetto dell'inventario adducendo di essere l'azionista unico della società. Se del caso, i beni andranno venduti e il prodotto della realizzazione coprirà il debito che la società ha nei confronti dell'appellante, creditore della stessa.
13. L'interpretazione del contratto, tuttavia, potrebbe condurre anche a un altro risultato, comunque sia sfavorevole a AP 1. Le modalità scelte dai contraenti configurerebbero un contratto fiduciario inteso quale fiducia cum creditore (cfr. DTF 119 II 326). Salvo che i beni trasferiti in proprietà a AP 1 sono rimasti in possesso della __________. Ora, il quesito è di sapere se il trasferimento di proprietà a titolo di garanzia possa essere effettuato anche mediante costituto possessorio, come è stato il caso nella fattispecie.
Il procedimento della fiducia cum creditore lasciando l'oggetto nelle mani dell'alienante in possesso derivato a un titolo speciale è in sé lecito (Steinauer, Les droits réels, vol. II, 4a edizione, n. 2025 pag. 314; cfr. anche: DTF 78 II 211 consid. 3). Tuttavia in questa evenienza si applicano gli art. 717 e 884 cpv. 3 CC: il contratto fiduciario non è opponibile ai terzi ed è dunque inefficace nell'esecuzione forzata (Thévenoz in: ZSR/RDS 114/1995 II pag. 260, 268 e 308; Steinauer, op. cit., n. 2022 a pag. 312, 2025a e 2026 pag. 314, che afferma che nel caso dell'art. 717 CC l'acquirente potrà recuperare i beni nel corso di una procedura esecutiva contro l'alienante, cui i beni sono fisicamente rimasti, grazie alla procedura di rivendicazione degli art. 106 segg. o 242 LEF; cfr. anche: Wiegand in: ZBJV/RSJB 116/1980, pag. 548 segg; in giurisprudenza si vedano già: DTF 39 II 691, 42 II 24 consid. 2). Inoltre il contratto fiduciario può essere limitato nel tempo (Thévenoz op. cit., pag. 340 e 342). Ciò posto, l'accordo in esame ha eluso – durante la sua validità – le regole sul pegno manuale e non poteva dunque essere opposto ai terzi, segnatamente ai creditori della __________. Resta il fatto che, in ogni caso, i beni sono rimasti alla società anche dopo la fine della durata pattuita, sicché anche ad ammettere – per pura ipotesi – che la convenzione abbia ancora esplicato effetti, la stessa non sarebbe stata opponibile ai creditori di __________. Anche se esaminata sotto questo aspetto, la petizione era da respingere.
14. L'appellante si duole infine che respingendo la petizione il Pretore non avrebbe deciso sulla sorte dell'inventario. Ora, quell'inventario, in difetto di proprietà dell'attore, va considerato un bene della massa fallimentare della __________ (cfr. anche al riguardo: deposizione del 28 agosto 2007 di __________ in: act. XIII, pag. 4 sotto il centro). Il problema consiste nel fatto che la via dell'art. 269 LEF è preclusa in concreto, dandosi una procedura fallimentare sospesa per mancanza d'attivi (Gilliéron, Commentaire à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, Losanna 2001, n. 12 ad art. 269; Jeandin in: Commentaire romand, LP, Basilea 2005, n. 3 ad art. 269 con richiami; Staehelin M. in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a edizione, n. 2 ad art. 269). Il quesito si pone di sapere di quali mezzi dispone un creditore per ottenere, se del caso, la realizzazione di beni scoperti in seguito a una sospensione di una procedura fallimentare per mancanza di attivi. La soluzione consiste nell'abilitare il creditore a esigere dall'Ufficio fallimenti di intervenire presso il giudice del fallimento affinché quest'ultimo decida a posteriori l'apertura, per lo meno, di una procedura sommaria, sempre che i costi di questa siano coperti dai beni rinvenuti (Jeandin, loc. cit.; Staehelin, loc. cit.; cfr. anche: Corte di giustizia del Cantone di Ginevra, quale autorità di vigilanza, 29 marzo 1995 in: SJ 1995 pag. 705 consid. 2). Al riguardo, nondimeno, non giova diffondersi oltre, non essendo tema della vertenza.
15. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC ticinese). AP 1 verserà alla convenuta un'adeguata indennità per ripetibili.
16. Quanto ai rimedi giuridici dati contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (fr. 361 519.80 pari al valore della merce inventariata nel fallimento della __________ rivendicata dall'attore: petizione pag. 3 in alto), supera di gran lunga la soglia dei fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile.
Per questi motivi,
vista sulle spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello è respinto e la sentenza impugnata confermata.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 2950.–
b) spese fr. 50.–
fr. 3000.–
sono posti a carico di AP 1, che verserà a AO 1 fr. 5000.– per ripetibili
3. Notificazione:
–; –.
Comunicazione:
– Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2;
– Ufficio fallimenti, Lugano.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il giudice presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibi-le contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamen-tale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.