Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.08.2010 11.2009.152

Incarto n. 11.2009.152

Lugano, 13 agosto 2010/rs  

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti

segretaria:

Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa DI.2009.856 (iscrizione provvisoria di ipoteca legale degli artigiani e imprenditori) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con istanza del 24 giugno 2009 dalla

AP 1, (patrocinata dall'PA 2,)  

contro  

AO 1, (patrocinata dall'PA 1,);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello del 4 settembre 2009 presentato dalla AP 1 contro la sentenza emessa il 21 agosto 2009 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2;

                                         2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   La AP 1 ha stipulato il 28 marzo 2008 con la AO 1, rappresentata dalla __________, __________, un contratto di appalto per l'ammontare di fr. 1 748 979.69 riguar­dante l'esecuzione di uno scavo con la posa di pali di sondaggio e palancole destinati all'edificazione di uno stabile commerciale sulla particella n. 1461 RFD di __________. Gli ultimi lavori, subappaltati alla ditta __________ di __________, sono stati eseguiti il 30 marzo 2009. La AP 1 ha fatturato alla __________, in funzione dell'avanzamento dei lavori, complessivi fr. 2 268 762.35, di cui fr. 155 234.90 sono rimasti impagati. Il 12 dicembre 2008 la AP 1 ha trasmesso alla __________ un'ulteriore “fattura” di fr. 107 600.– per l'asserito danno subìto in seguito all'esecuzione da parte di un'altra impresa di opere (fondamenta) previste nel contratto di appalto.

                                  B.   Il 24 giugno 2009 la AP 1 ha convenuto la AP 1 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2 (foro previsto nel contratto d'appalto), chiedendo l'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori per la somma di fr. 262 834.90 (fr. 155 234.90 più fr. 107 600.–) oltre interessi al 5% dal 19 giugno 2009 sulla particella n. 1461 e l'assegnazione di un termine di 60 giorni per promuovere l'azione volta all'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale. Con decreto cautelare del 25 giugno 2009, emesso senza contraddittorio, il Pretore ha ordinato l'iscrizione richiesta.

                                  C.   Al contraddittorio del 27 luglio 2009 la AP 1 ha mantenuto la propria istanza, che la convenuta ha proposto di respingere, sollecitando la revoca del decreto cautelare. L'istante ha replicato, riaffermando la sua posizione. La AO 1 ha duplicato, ribadendo la propria. Non sono state assunte prove oltre ai documenti già prodotti, né risulta che le parti abbiano postulato un dibattimento finale. Statuendo con sentenza del 21 agosto 2009, il Pretore ha respinto l'istanza e ha ordinato la cancellazione dell'ipoteca legale iscritta inaudita parte. La tassa di giustizia di fr. 1300.– e le spese sono state poste a carico dell'istante, tenuta a rifondere alla convenuta fr. 2300.– per ripetibili.

                                  D.   Avverso la sentenza appena citata la AP 1 è insorta con un appello del 4 settembre 2009 per ottenere che – conferito al ricorso effetto sospensivo – l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale sia confermata fino a concorrenza di fr. 155 234.90 oltre interessi e la sentenza del Pretore riformata di conseguenza. Con decreto del 9 settembre 2009 il presidente della Camera ha accordato all'appello effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni del 25 settembre 2009 la AO 1 propone di respingere l'appello.

Considerando

in diritto:                  1.   Il Pretore ha respinto l'istanza, in concreto, perché la AP 1 si era “limitata a produrre un suo conteggio riassuntivo delle fatture emesse e dei pagamenti ricevuti, dal quale risulterebbe un residuo di fr. 155 234.90, nonché la sua ulteriore fattura del 12 dicembre 2008 di fr. 107 600.–, che costituiscono però semplici documenti di parte senza alcun valore probatorio e persino del tutto insufficienti anche per un giudizio di verosimiglianza”. Inoltre – egli ha soggiunto – la “fattura” del 12 dicembre 2008 concerne una pretesa di risarcimento, mentre l'iscrizione di un'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori garantisce solo prestazioni dell'appaltatore che hanno determinato un maggior valore del fondo. In sintesi, non avendo la ditta reso verosimile la sua pretesa, il Pretore ha ordinato di cancellare l'iscrizione disposta il 25 giugno 2009 senza contraddittorio.

                                   2.   Litigiosa rimane, in questa sede, l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale per il saldo della mercede chiesto dall'appaltatore

                                         (fr. 155 234.90). All'iscrizione dell'ipoteca legale per l'importo di fr. 107 600.– oggetto della “fattura” 12 dicembre 2008 l'istante ha rinunciato. Ora, l'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale presuppone che l'artigiano o imprenditore renda verosimile la pretesa (art. 961 cpv. 3 CC e 22 cpv. 4 RRF). La procedura di iscrizione provvisoria è sommaria (art. 961 cpv. 3 CC), di camera di consiglio (art. 4 n. 19 LAC e 361 segg. CPC). All'istante incombe di addurre ele­menti idonei a far apparire attendibile la sua stessa qualità di artigiano o imprenditore, a individuare l'immobile, a definire l'entità del lavoro svolto e dei materiali forniti, a determinare l'ammontare del credito, così come ad accertare il rispetto del termine trimestrale per conseguire l'iscrizione nel registro fondiario. In caso di dubbio l'iscrizione va ordinata, il giudice rinviando la decisione sul buon fondamento dell'ipoteca alla sentenza di merito (Steinauer, Les droits réels, vol. III, 3ª edizione, pag. 288 n. 2891 con rinvii).

                                   3.   Nell'appello l'istante fa valere di avere reso verosimile la sua qualità di imprenditore e di avere prodotto sia il contratto di appalto relativo all'esecuzione dei lavori, sia un conteggio di dare e avere tra le parti da cui risulta l'ammontare della sua pretesa, sia la lettera di messa in mora inviata alla committente, sia copia del giornale di cantiere che attesta la tempestività dell'iscrizione nel registro fondiario. Essa contesta che i documenti citati non abbiano valore di prova, rilevando che le fatture o i conteggi per le prestazioni svolte emanano sempre dall'artigiano o imprenditore, sicché configurano per forza “atti di parte”, salvo ove il committente firmi un riconoscimento di debito. Nella fattispecie inoltre il proprietario del fondo si dichiara estraneo al contratto d'appalto, nonostante la __________ lo abbia firmato in sua rappresentanza, e il conteggio riassuntivo sottoposto al Pretore, trasmesso a suo tempo alla __________, non è mai stato criticato. Anzi, quest'ultima ditta ha già pagato – continua l'appellante – una cifra più alta della mercede pattuita nel contratto, riconoscendo in tal modo un costo supplementare del­l'opera. L'appellante ricorda infine che in caso di dubbio un'ipoteca legale va provvisoriamente iscritta senza porre esigenze troppo rigorose. Accertare il valore dell'opera spetterà poi – essa conclude – al giudice di merito.

                                   4.   La convenuta ribadisce anzitutto di essere unicamente proprietaria della particella n. 1461 e di non avere mai riconosciuto la __________ come sua rappresentante. Ciò premesso, la AO 1 contesta che il contratto di appalto si riferisca anche ai lavori di cui è preteso il saldo, affer­mando che l'appellante ha già ricevuto ben fr. 2 113 527.45 (rispetto ai fr. 1 748 979.69 stabiliti nel contratto) e che nulla suffraga l'asserito scoperto di fr. 155 234.90. Anzi, il contratto prevedeva che non sarebbe stato ammesso alcun sorpasso di preventivo (clausola n. 2.6) ed escludeva lavori a regia senza ordine espresso e senza quantificazione dei costi (clausola n. 3.12), per tacere del fatto che modifiche contrattuali avrebbero richiesto la forma scritta (art. 27 della norma SIA 118, applicabile al contratto secondo la clausola n. 1.1). Poco importa che la committente non abbia rea­gito alla messa in mora per l'ammontare di fr. 155 234.90, eccepisce la convenuta, tale circostanza non bastando a rendere verosimile la pretesa. La AO 1 ha pagato – essa epiloga – quanto riteneva giusto. Incombeva all'appellante spiegare su che base fossero stati eseguiti lavori supplementari, in che consistessero e a quanto ammontassero. Un semplice conteggio di dare e avere non è sufficiente.

                                   5.   Nella fattispecie non è controverso che l'appellante sia un imprenditore nel senso dell'art. 839 cpv. 1 n. 3 CC, né è contesa l'individuazione del fondo su cui sono stati eseguiti i lavori, né è in discussione il rispetto del termine trimestrale per conseguire l'iscrizione dell'ipoteca legale nel registro fondiario. Litigiosa è la verosimiglianza del credito per rapporto al contratto d'appalto versato agli atti. L'appellante sembra asserire che la convenuta, proprietaria del fondo, non può contestare la pretesa, non avendo – per suo stesso dire – commissionato le opere, ma l'argomento non è serio. Il proprietario di un fondo non è tenuto a tollerare iscrizioni (sia pur provvisorie) di ipoteche legali, la cui legittimità non sia resa verosimile dall'artigiano o imprenditore, indipendentemente dalla circostanza ch'egli abbia ordinato i lavori o no. Seguire l'opinione dell'appellante significherebbe, né più né meno, impedire a un proprietario fondiario di difendersi. In proposito l'appello non ha consistenza e non merita altra disamina.

                                   6.   L'istante reputa verosimile la pretesa di fr. 155 234.90 sulla scorta del citato contratto di appalto (doc. A), di un conteggio di dare e avere da essa medesima allestito l'8 giugno 2009 (doc. E) e da una lettera del 10 giugno 2009 con cui il suo legale ginevrino ha messo in mora la __________ per l'ammontare di fr. 155 234.90 (doc. G e H), lettera cui non è seguita alcuna reazione. In realtà il contratto di appalto nulla sussidia. Certo, esso dimostra – e non solo rende verosimile – che l'istante è stata incaricata di eseguire lavori per fr. 1 748 979.69. Il fatto è che la AP 1 ha già ricevuto, come sottolinea la convenuta, complessivi fr. 2 113 527.45, mentre nel contratto figurava un prezzo fisso. Tant'è che la clausola n. 2.6 prevedeva:

                                         L'offre doit être conçue sur la base d'un prix (ou de prix) comprenant tous les travaux et fournitures nécessaires à l'exécution complète de l'ouvrage et à sa mise en service selon les règles de l'art; aucun dépassement ne sera admis.

                                         Quanto a eventuali opere supplementari, la clausola n. 3.12 precisava:

                                         Dans la règle, aucun travail ne sera exécuté en régie. Si, à titre exceptionnel, un travail en régie est admis, il doit faire l'objet d'un ordre exprès des mandataires de __________ II après présentation d'un devis chiffré des travaux précisant:

                                         a) les quantités de matériaux à mettre en œuvre;

                                         b) la main-d'œuvre nécessaire en temps et en prix;

                                         c) le délai nécessaire: début et fin des travaux.

                                         Che in concreto esista un'ordinazione scritta di prestazioni aggiuntive non consta. Che l'istante abbia allestito una distinta di tali opere o che esistano bollettini di lavoro vidimati dalla committente l'appaltatrice non pretende. Che in concreto l'istante abbia eseguito opere supplementari è invero certo, la stessa __________ __________ avendo versato acconti per complessivi

                                         fr. 2 113 527.45. Come possa ritenersi verosimile, tuttavia, che lavori supplementari per altri fr. 519 782.66 siano stati eseguiti sulla base del contratto d'appalto agli atti non è dato di compren­dere, nemmeno a un sommario esame.

                                   7.   L'istante adduce che, comunque sia, il conteggio di dare e avere da cui risulta il saldo di fr. 155 234.90 è stato inviato alla committente insieme con uno “scritto di messa in mora” cui non è seguita alcuna reazione. Ora, agli atti figura una lettera del 10 giugno 2009 con cui il legale ginevrino dell'istante ha diffidato una non meglio precisata “__________”, __________, a pagare fr. 155 234.90 entro il 18 giugno 2009 (doc. G). La posta aven­do ritornato il plico al mittente, il legale ha rispedito la lettera il 23 giugno 2009, con uno scritto accompagnatorio, alla “__________”, __________ (doc. H). Che il                               citato conteggio fosse accluso all'una o all'altra lettera non risulta. A parte ciò, il solo fatto che la committente non abbia reagito alla messa in mora ancora non basta a rendere verosimile l'esistenza del credito, di cui tutto si ignora. Il conteggio allestito dall'istante si

                                         esaurisce in una serie di voci attive e passive, tutte contrassegnate con la identica dicitura “__________”, senza una benché minima descrizione delle prestazioni cui si riferiscono e senza che sia dato di capire – nemmeno a un sommario esa­me – quali riguardino la mercede per opere supplementari e quali no. Anche sotto tale profilo l'entità del saldo vantato dall'istante è lungi dall'apparire verosimile. Ordinare l'iscrizione di un'ipoteca legale in condizioni del genere significherebbe riconoscere che, rendendo verosimile la generica esecuzione di opere supplementari, un imprenditore possa ottenere un'ipoteca legale per qualsiasi cifra.

                                   8.   Soggiunge l'appellante di avere eseguito lavori sul cantiere ancora il 30 marzo 2009, ciò che la AO 1 non contesta. L'assunto è veritiero, ma conferma se mai la tempestiva iscrizione dell'ipoteca legale nel registro fondiario. Non si vede invece come possa rendere verosimile, sia pure a un sommario esame, il preteso saldo di fr. 155 234.90. Al riguardo l'appello si rivela finanche irricevibile per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC combinato con il cpv. 5).

                                   9.   Infine l'appellante parrebbe giustificare il saldo di fr. 155 234.90, per la prima volta, non tanto con l'esecuzione di opere supplementari, quanto con un diverso calcolo della mercede stipulata nel contratto di appalto. A suo avviso la mercede ivi pattuita non sarebbe fissa, bensì “un pagamento al metro”. Il lavoro essendo stato eseguito e la circostanza non essendo contestata, il calcolo esatto della differenza in suo favore andrebbe rinviato al giudice di merito. Non sollevato davanti al Pretore (verbale del 27 luglio 2009, pag. 1 in basso), l'asserto potrebbe essere dichiarato irricevibile già per tale motivo (art. 321 cpv. 1 lett. b). Sia come sia, la tesi di una mercede calcolata “al metro” non trova alcun conforto nel contratto di appalto, che a un sommario esame prevede una rimunerazione globale (“offre brute”: doc. A, pag. 3 in alto), senza alcun riferimento metrico. Per di più, l'istante non tenta nemmeno di spiegare come si sia giunti, con il criterio del “pagamento al metro”, da una mercede di fr. 1 748 979.69 a una di ben fr. 2 268 762.35.

                                         Si dà atto che in caso di dubbio la decisione sul buon fondamento di un'ipoteca legale va lasciata al giudice di merito, ma ciò non esonera l'istante dal rendere verosimile l'entità della pretesa. Di fronte al dubbio, l'accertamento esatto del credito va poi rinviato al giudice del­l'iscrizione definitiva. Nel caso specifico non v'è un solo elemento oggettivo che, pur lasciando spazio al dubbio, ren­da verosimile il saldo di fr. 155 234.90 indicato dall'istante: non un'ordinazione scritta di prestazioni aggiuntive, non una distinta di tali prestazioni, non bollettini di lavoro vidimati dalla committente, non indicazioni metriche sul calcolo della mercede (nel caso in cui non si trattasse di lavori aggiuntivi), non testimonianze del direttore dei lavori o di altri responsabili del cantiere e men che meno eventuali ammissioni della committente. Solo un conteggio allestito dal­l'istante medesima, dal quale poco o punto si desume se non la cifra del saldo, e il silenzio della __________. Troppo poco per rendere verosimile l'ammontare della pretesa, anche solo per ordine di grandezza. Privo di consistenza, l'appello è destinato pertanto all'insuccesso.

                                10.   Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza dell'appellante, che rifonderà alla controparte un'equa indennità per ripetibili (art. 148 cpv. 1 CPC).

                                11.   Circa i rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (fr. 155 234.90) supera ampiamente la soglia di fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile. Più delicata è la questione legata all'esecutività della presente sentenza, un ricorso al Tribunale federale avendo effetto sospensivo solo per decreto del giudice dell'istruzione (art. 103 cpv. 3 LTF). In simili circostanze l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale potrebbe essere cancellata, anche in caso di ricorso al Tribunale federale, prima che l'istante abbia modo di ottenere il conferimento dell'effetto sospensivo. I Cantoni devono vigilare nondimeno, in ossequio alla forza derogatoria del diritto federale, affinché eventuali ricorsi sprovvisti per legge di effetto sospensivo non siano resi illusori (RtiD I-2004 pag. 614 n. 128c). Nella fattispecie occorre quindi far sì che l'ufficiale del registro fondiario non dia immediato seguito all'ordine di cancellazione e che la AP 1 abbia la possibilità di instare per l'eventuale concessione dell'effetto sospensivo a un possibile ricorso in materia civile. Giovi ricordare che chiedere l'effetto sospensivo non significa motivare l'intero ricorso. La relativa domanda può anche essere presentata subito e separatamente, sicché a tal fine un lasso di 15 giorni appare sufficiente e ragionevole.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia:              1.   Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata nel senso che l'ufficiale del registro fondiario del Distretto di Mendrisio è invitato a cancellare, 15 giorni dopo la ricezione della presente sentenza, l'ipoteca legale iscritta in via provvisoria a favore della ditta AP 1, __________, per la somma di fr. 262 234.90 con interessi al 5% dal 19 giugno 2009 a carico della particella n. 1461 RFD di __________, intestata alla ditta AO 1.

                                   2.   Gli oneri processuali, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia      fr. 650.–

                                         b) spese                         fr.   50.–

                                                                                fr. 700.–

                                         sono posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla convenuta fr. 1500.– per ripetibili.

                                   3.   Intimazione:

–; –.

                                         Comunicazione:

                                         – Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2;

                                         – Ufficio dei registri del Distretto di Mendrisio.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.