Incarto n. 11.2008.41
Lugano 7 aprile 2009/sc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa DI.2003.434 (protezione dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 3 giugno 2003 da
AO 1 (patrocinata dall' PA 2 )
contro
AP 1 (patrocinato dall' PA 1 );
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 3 aprile 2008 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare (recte: sentenza) emesso il 21 marzo 2008 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. IS 1 (1968) e CO 1 (1968), cittadina germanica, si sono sposati a __________ il 1° febbraio 1997. Dal matrimonio sono nati P__________, il 23 gennaio 1998, e P__________, il 31 luglio 2001. Consulente assicurativo, il marito lavora per la ditta ____________________, succursale di __________; la moglie è agente immobiliare a __________. I coniugi vivono separati dal gennaio del 2003, quando il marito ha lasciato l'abitazione coniugale di __________ (particelle n. 123 e 1247 RFD, appartenenti ai coniugi in ragione di metà ciascuno) per trasferirsi a __________. Nell'aprile del 2003 AO 1 si è trasferita con i figli a __________.
B. Il 3 giugno 2003 CO 1 si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, con un'istanza di misure a protezione dell'unione coniugale, chiedendo l'affidamento dei figli (riservato il diritto di visita del padre) e un contributo alimentare di fr. 1300.– mensili per ognuno di loro. All'udienza del 1° luglio 2003, indetta per la discussione, i coniugi si sono accordati sull'affidamento dei figli alla madre e hanno regolato il diritto di visita paterno. Quanto ai contributi di mantenimento, IS 1 ha offerto unicamente fr. 655.– mensili per figlio. Con decreto cautelare dell'indomani il Pretore ha imposto al convenuto un contributo alimentare di fr. 785.– mensili per ogni figlio, oltre al pagamento della metà degli oneri ipotecari gravanti l'abitazione di __________.
C. IS 1 si è rivolto al Pretore il 29 dicembre 2003, instando perché fosse ordinata una perizia sulle capacità genitoriali e che fosse designato ai figli un curatore educativo. All'udienza del 25 marzo 2004, indetta per la discussione, CO 1 non si è opposta alle richieste. Così incaricato dal Pretore, lo psicologo __________ ha consegnato un suo referto il 7 settembre 2004. Con ordinanza del 6 ottobre 2004 il Pretore ha poi istituito in favore di P__________ e P__________ una curatela educativa a norma dell'art. 308 cpv. 1 e 2 CC. In esecuzione di tale misura, con decisione provvisionale del 15 febbraio 2006, confermata il 13 dicembre 2006, il Tribunale per i minorenni di __________ ha affidato P__________ e P__________ al Comune di __________.
D. Nel frattempo, con sentenza del 31 gennaio 2005, questa Camera ha respinto un'istanza di ricusazione nei confronti del Pretore introdotta il 10 dicembre 2004 da AO 1 (inc. 11.2004.163). Un ricorso di diritto pubblico presentato dalla ricusante contro tale sentenza è stato respinto, in quanto ammissibile, dal Tribunale federale con sentenza 1P.158/2005 del 13 luglio 2005.
E. Il 20 settembre 2006 AP 1 ha introdotto davanti al medesimo Pretore un'azione di divorzio su richiesta unilaterale, offrendo – nel caso in cui il Tribunale per i minorenni di __________ affidasse P__________ e P__________ alla madre – un contributo alimentare per ogni figlio di fr. 1095.– mensili fino al 6° anno di età, di fr. 1245.– mensili fino al 12° anno di età, di fr. 1535.– mensili fino alla maggiore età, e rivendicando un importo da definire in liquidazione del regime dei beni. Nella sua risposta del 15 dicembre 2006 AO 1 ha aderito al principio del divorzio, ma ha avversato le altre domande e ha postulato in subordine un contributo alimentare indeterminato per sé, uno per ciascun figlio di fr. 1377.– mensili fino al 6° anno di età, di fr. 1432.– mensili fino al 12° anno di età e di fr. 1662.– mensili fino alla maggiore
età, come pure un importo da definire in liquidazione del regime dei beni. Trattata dal Pretore come azione di divorzio su richiesta comune con accordo parziale, la causa è attualmente in fase
istruttoria (inc. OA.2006.606).
F. Il Pretore ha convocato le parti il 4 gennaio 2007 a un contraddittorio del 29 gennaio 2007 per la discussione “in punto all'aggiornamento della situazione e alla competenza di questo giudice per ordinare misure che riguardano gli effetti della filiazione e la protezione dei minori”. Al termine dell'udienza egli ha dichiarato chiusa l'istruttoria relativa alla protezione dell'unione coniugale e, preso atto che le parti rinunciavano alla discussione finale, ha precisato che il termine per le conclusioni scritte sarebbe stato impartito dopo il giudizio sulla sua competenza per territorio. Con decreto del 31 gennaio 2007 il Pretore ha accertato la propria incompetenza per statuire sul diritto di visita ai figli.
G. L'8 agosto 2007 il Pretore ha quindi assegnato alle parti un termine fino al 31 ottobre successivo per presentare i memoriali conclusivi. Nel suo allegato del 25 ottobre 2007 AP 1 ha offerto un contributo alimentare di fr. 1095.– mensili per ogni figlio, chiedendo di poter imputare fr. 814.– mensili sui contributi fino alla vendita dell'abitazione di __________ (marzo del 2007). Nel proprio, del 26 ottobre 2007, AO 1 ha postulato un contributo alimentare per sé pari “alla metà dell'eccedenza residua” di fr. 2000.– mensili dal 1° gennaio 2003 al 31 dicembre 2005 e di fr. 2500.– mensili in seguito.
H. Statuendo con sentenza (“decreto cautelare”) del 21 marzo 2008, il Pretore ha autorizzato i coniugi a vivere separati dal gennaio del 2003 e ha obbligato AP 1 a versare un contributo alimentare per ogni figlio di fr. 1685.– mensili dal 1° gennaio al 31 dicembre 2003, di fr. 1560.– mensili dal 1° gennaio 2004 al 31 dicembre 2006, di fr. 1640.– mensili dal 1° gennaio al 31 dicembre 2007 e di fr. 1660.– mensili in seguito. Il convenuto è stato autorizzato a imputare sui contributi gli oneri ipotecari dell'abitazione a __________ da lui versati. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 800.–, sono state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.
I. Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorto con un appello del 3 aprile 2008 in cui chiede di dichiarare nullo il giudizio impugnato o, in via subordinata, di riformarlo nel senso di ridurre i contributi alimentari a fr. 1095.– mensili per ogni figlio fino al 20 settembre 2006, ferma restando la possibilità di dedurre dai medesimi gli oneri ipotecari di fr. 814.– mensili. Nelle sue osservazioni del 9 maggio 2008 AO 1 conclude per il rigetto dell'appello.
Considerando
in diritto: 1. Il Pretore ha rilevato anzitutto che il giudizio verteva sulle misure protettrici dell'unione coniugale e che l'azione di divorzio lasciava intatta la sua competenza. Ciò posto, egli ha dichiarato irricevibile la pretesa alimentare della moglie poiché “insufficientemente precisa”, calcolando ai fini del contributo alimentare per i figli il reddito mensile di AP 1 in fr. 10 096.– nel 2002, in fr. 7510.– nel 2003, in fr. 7103.– nel 2005, in fr. 7108.– nel 2006 e in fr. 7270.– nel 2007 a fronte di un fabbisogno minimo di fr. 3985.– mensili (minimo esistenziale del diritto esecutivo fr. 1100.–, locazione fr. 1500.–, spese accessorie fr. 155.10, premio della cassa malati fr. 283.70, assicurazione dell'economia domestica e RC privata fr. 31, assicurazione RC dell'automobile fr. 163.50, imposta di circolazione fr. 49.75, leasing fr. 300.–, onere fiscale fr. 400.–). Quanto alla moglie, il Pretore ne ha accertato il reddito in fr. 3000.– mensili e il relativo fabbisogno minimo in fr. 3340.– mensili (minimo esistenziale del diritto esecutivo per genitore affidatario fr. 1250.–, locazione [già dedotte le quote rientranti nel fabbisogno in denaro dei figli] fr. 1250.–, spese accessorie fr. 150.–, premio della cassa malati fr. 237.20, assicurazione dell'economia domestica fr. 48.65, assicurazione RC privata fr. 66.50, imposta di circolazione fr. 44.15, assicurazione RC dell'automobile fr. 109.50, tassa rifiuti fr. 36.40, onere fiscale fr. 150.–). Infine il Pretore ha stabilito il fabbisogno in denaro di P__________ e P__________ in fr. 1685.– mensili ognuno fino al 6° compleanno, in fr. 1645.– mensili fino al 12° compleanno e di fr. 1815.– mensili fino alla maggiore età.
Constatata l'impossibilità per la moglie di partecipare in denaro al mantenimento dei figli, il primo giudice ha posto a carico del convenuto un contributo alimentare per ogni figlio di fr. 1685.– mensili nel 2003, un contributo di fr. 1560.– mensili dal 1° gennaio 2004 al 31 dicembre 2006, un contributo di fr. 1640.– mensili per il 2007 e un contributo di fr. 1660.– mensili in seguito.
2. L'appellante chiede di dichiarare nulla la decisione impugnata, sostenendo che al momento in cui è introdotta un'azione di divorzio il giudice delle misure a protezione dell'unione coniugale non è più competente per statuire in tale veste sui contributi alimentari per i figli. Il Pretore avrebbe dovuto quindi emanare una sentenza con validità fino alla litispendenza del divorzio o un decreto cautelare per il periodo successivo. Onde a suo avviso, la nullità dell'atto appellato.
a) In concreto è fuori dubbio che il Pretore ha inteso statuire sulle misure a protezione dell'unione coniugale postulate da AO 1 il 3 giugno 2003, giacché a dispetto della dicitura “decreto cautelare” in capo all'atto il dispositivo è quello tipico di una sentenza a protezione dell'unione coniugale. Ora, come rileva a ragione l'appellante, il giudice delle misure a protezione dell'unione coniugale è competente per statuire sull'assetto della vita separata solo fino alla litispendenza dell'azione di divorzio, anche se la sua decisione interviene in seguito. Una volta pendente la causa di stato, le misure intese a organizzare la vita separata competono solo al giudice del divorzio, unico abilitato a emanare misure provvisionali in virtù dell'art. 137 cpv. 2 CC (DTF 134 III 328 consid. 3.2, 133 III 397 consid. 5.1; RtiD I-2007 pag. 745 n. 21c consid. 7a).
b) AP 1 ha promosso azione unilaterale di divorzio il 20 settembre 2006, sicché il Pretore poteva statuire come giudice delle misure a tutela dell'unione coniugale solo dal 3 giugno 2003 fino alla litispendenza dell'azione di stato, fermo restando che l'assetto così stabilito rimane in vigore finché non sia sostituito da misure provvisionali a norma dell'art. 137 cpv. 2 CC (Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, Berna 2000, pag. 324 n. 789; Bräm in: Zürcher Kommentar, 3ª edizione, n. 41 ad art. 179; v. anche I CCA, sentenza inc. 11.2004.111 del 23 ottobre 2007, consid. 4a). In seguito la competenza del Pretore è venuta meno. Poco importa che nel Cantone Ticino si dia unione personale tra il giudice delle misure a protezione dell'unione coniugale e il giudice del divorzio. L'uno non va confuso – né tanto meno identificato – con l'altro. Ne discende che i contributi alimentari per i figli stabiliti dal Pretore come giudice a protezione dell'unione coniugale dopo il 20 settembre 2006 vanno annullati. Su questo punto l'appello merita accoglimento.
c) Per il lasso di tempo anteriore alla litispendenza della causa di divorzio la sanzione estrema della nullità è invece esclusa. Intanto la fallace designazione del giudizio emesso (decreto invece di sentenza) non ha comportato alcun pregiudizio per le parti. Inoltre la competenza del Pretore per disciplinare la vita separata dei coniugi non può essere revocata in dubbio. Al proposito l'appello si rivela destituito di fondamento.
3. L'appellante chiede che, qualora la sentenza non sia dichiarata interamente nulla, i contributi alimentari per ogni figlio siano ridotti a fr. 1095.– mensili fino al 20 settembre 2006, con possibilità di dedurre gli oneri ipotecari dell'abitazione a __________ da lui pagati. Al riguardo egli contesta sia l'ammontare del proprio reddito sia quello del proprio fabbisogno minimo, così come il fabbisogno minimo della moglie.
a) Il caso in esame denota risvolti di carattere internazionale, ove appena si consideri che la moglie è domiciliata con i figli a __________. Correttamente dunque il Pretore si è dichiarato incompetente per statuire sull'assegnazione dei ragazzi e sulle relazioni personali con il genitore non affidatario. L'art. 1 della Convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori, del 5 ottobre 1961 (RS 0.211. 231.01) – ratificata sia dalla Svizzera sia dall'Italia e alla quale rinvia l'art. 85 cpv. 1 LDIP – prevede in effetti che competenti a prendere misure di protezione sono le autorità dello Stato in cui si trova la dimora abituale del minorenne. Per quel che è dei contributi alimentari, invero, essi non ricadono sotto l'egida della Convenzione. Tuttavia essi formano, con l'attribuzione dell'autorità parentale e la disciplina delle relazioni personali, un insieme che va regolato in modo uniforme (DTF 126 III 303 consid. 2a/bb). Ove la residenza abituale dei figli sia in Svizzera, pertanto, il giudice chiamato a statuire su misure di protezione del minorenne deve occuparsi d'ufficio anche degli eventuali contributi alimentari. Anzi, una decisione estera sui contributi alimentari nemmeno sarebbe riconosciuta in Svizzera (DTF 126 III 303 consid. 2a/bb; v. anche sentenza del Tribunale federale 5A_697/2007 del 3 luglio 2008, consid. 2.1). Questa Camera si è attenuta a tale giurisprudenza (RtiD I-2005 pag. 923 n. 139c; in seguito: I CCA, sentenza inc. 11.2004.132 dell'11 febbraio 2005, consid. 5).
b) L'esclusiva competenza del giudice svizzero a statuire sulle questioni riguardanti figli con residenza abituale in Svizzera implica, coerentemente, l'esclusiva competenza del giudice estero a statuire sulle questioni riguardanti minorenni la cui residenza abituale sia all'estero. Certo, il foro al domicilio di AP 1 è competente per la protezione dell'unione coniugale (art. 46 LDIP) e conforme per altro, in materia di contributi alimentari, alla Convenzione di Lugano (art. 5 n. 2). Come si è appena spiegato, nondimeno, il giudice della protezione dell'unione coniugale o di una causa di stato non può occuparsi delle questioni legate allo statuto dei figli né ai relativi contributi di mantenimento se i figli hanno la residenza abituale in un altro Stato (FamPra.ch 2000 pag. 134 consid. 5; cfr. anche LGVE 1999 pag. 7). Tanto meno ove si pensi che nel caso in esame l'affidamento dei figli alla madre non pare scontato (appello, pag. 4), ciò che giustifica una volta di più una regolamentazione uniforme. È vero che, secondo Bucher, per non privare un figlio minorenne di un foro in Svizzera che può offrire migliore protezione al momento di eseguire la decisione, si potrebbe sospendere la causa sulla questione alimentare in attesa della decisione estera sull'attribuzione della custodia parentale o permettere al giudice di fissare il contributo alimentare in via provvisoria (L'enfant en droit international privé, Basilea 2003, pag. 209 n. 596). Tale opinione non basta tuttavia per derogare all'unicità del foro.
c) Né una competenza del giudice svizzero può essere fondata sull'art. 10 LDIP, per tacere del fatto che le misure a protezione dell'unione coniugale non sono semplici provvedimenti cautelari (Bräm, op. cit., n. 197 ad art. 163 CC). Del resto non sono stati nemmeno resi verosimili, nella fattispecie, i presupposti per ottenere provvedimenti del genere (cfr. DTF 134 III 330 consid. 3.5.1). E l'unicità del foro per le questioni riguardanti i figli esclude la competenza del giudice svizzero come foro di necessità (art. 3 LDIP), tranne che la giurisdizione estera non si occupi dei figli (ipotesi estranea al caso in esame), e rende senza interesse un'incondizionata costituzione in giudizio del convenuto (art. 6 LDIP). Tutto ciò posto, nelle circostanze descritte non rimane che constatare l'incompetenza del Pretore del Distretto di Lugano a statuire sui contributi alimentari per figli con residenza abituale a __________.
d) Resta il fatto che, comunque sia, davanti al Pretore AP 1 ha offerto un contributo alimentare di fr. 1095.– mensili per ogni figlio. Si tratta di un'offerta incondizionata che l'appellante non spiega perché dovrebbe essere disattesa, men che meno ove si pensi che né davanti al Pretore né in questa sede egli ha messo in dubbio la competenza del giudice adito dalla moglie. Ai fini del presente giudizio occorre pertanto prendere atto che il convenuto si dichiara pronto a contribuire al mantenimento dei figli nella misura proposta. Entro tali limiti l'appello dev'essere accolto.
4. Gli oneri del giudizio odierno seguono la vicendevole soccombenza (art. 148 cpv. 2 CPC). L'appellante ottiene causa parzialmente vinta, giacché vede ridurre l'entità dei contributi alimentari, i quali non decadono tuttavia per il solo fatto che nel frattempo sia stata introdotta azione di divorzio. Tutto ponderato, si giustifica così di porre a suo carico un terzo degli oneri processuali e di addebitare il resto alla controparte, con obbligo di rifondere all'appellante un'equa indennità per ripetibili ridotte. Quanto agli oneri di primo grado, essi seguono la medesima sorte. A maggior ragione considerando che davanti al Pretore l'istante rivendicava un contributo alimentare per sé pari “alla metà dell'eccedenza” e uno per i figli di fr. 2500.– mensili dal 1° gennaio 2006.
5. Quanto alle ripetibili, l'appellante chiede per la procedura davanti al Pretore un'indennità di fr. 8000.–. Nella fattispecie torna applicabile, sia pure indicativamente (RtiD I-2004 pag. 469 consid. 3), la vecchia tariffa dell'Ordine degli avvocati (art. 16 cpv. 2 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili, del 19 dicembre 2007: RL 3.1.1.7.1). L'onorario di un patrocinatore per una procedura a tutela dell'unione coniugale era disciplinato dall'art. 15 prima frase TOA e variava dal 30 all'80% di quello “normale”, ovvero di quello previsto – per analogia – dall'art. 14 cpv. 1 TOA in materia di separazione o divorzio (v. BOA n. 29 pag. 34 e n. 28 pag. 59). In concreto il patrocinatore del convenuto ha redatto un memoriale di risposta all'istanza di misure a protezione dell'unione coniugale (11 pagine), un'istanza per la vendita dell'abitazione coniugale (7 pagine) e il memoriale conclusivo (8 pagine), partecipando a quattro udienze (1° luglio e 21 agosto 2003, 4 settembre 2006 e 26 gennaio 2007). Tenuto conto anche delle presumibili prestazioni stragiudiziali (colloqui, conversazioni telefoniche e corrispondenza), delle spese (art. 3 vTOA) e dell'IVA, la nota professionale di lui potrebbe verosimilmente ammontare attorno ai fr. 5000.– (sul metodo di calcolo v. BOA n. 24 pag. 47). Visto il grado di soccombenza, l'indennità per ripetibili può essere fissata in definitiva a fr. 3500.–.
6. Circa i rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera ampiamente la soglia di fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile, ove si quantifichi la riduzione del contributo per il figli chiesta in appello (da fr. 1685.–, rispettivamente fr. 1560.–, fr. 1640.– e fr. 1660, a fr. 1095.– mensili).
Per questi motivi,
vista sulle spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia: I. L'appello è parzialmente accolto, nel senso che il dispositivo n. 1.3 della sentenza impugnata è così riformato:
1.3. AP 1 verserà dal 1° gennaio 2003 a AO 1, anticipatamente entro il 5 di ogni mese, un contributo alimentare di fr. 1095.– mensili per ciascuno dei figli P__________ e P__________, assegni familiari compresi.
2. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 800.– sono poste per due terzi a carico dell'istante e per il resto a carico del convenuto, al quale l'istante rifonderà fr. 3500.– per ripetibili ridotte.
II. Gli oneri di appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 550.–
b) spese fr. 50.–
fr. 600.–
da anticipare dall'appellante, sono posti per un terzo a carico di AP 1 e per il resto a carico di AO 1, che rifonderà alla controparte fr. 1800.– per ripetibili ridotte.
III. Intimazione a:
– ; – .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.