Incarto n. 11.2008.12
Lugano 20 ottobre 2008/sc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa OA.2007.476 (accesso necessario e rapporti di vicinato, subordinatamente accertamento di servitù) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione del 16 novembre 2007 da
AP 1 (già patrocinato dall',)
contro
AO 1 ,
giudicando ora sul decreto del 18 dicembre 2007 con cui il Segretario assessore ha diffidato AP 1 a munirsi di un patrocinatore;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 17 gennaio 2008 presentato da AP 1 contro il decreto emesso il 18 dicembre 2007 dal Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. AP 1 è proprietario della particella n. 638 RFD di __________, __________ (365 m²), sulla quale sorge una casa d'abitazio-ne. AO 1 è proprietario della contigua particella n. 637 (428 m²), anch'essa edificata. Entrambi i fondi confinano a nord con la strada comunale e sono divisi in due, lungo l'asse est-ovest, da un muro in sasso. Per raggiungere la parte inferiore della particella n. 638 occorre imboccare un sentiero pedonale che dalla pubblica via scende lungo la particella n. 637, supera il muro di pietra per mezzo di una scalinata e prosegue verso est fino al fondo dell'attore. L'accesso a tale passaggio risulta ora impedito da un cancello munito di lucchetto, posto sulla particella del convenuto, all'ingresso dalla pubblica via.
B. Il 16 novembre 2007 AP 1, con l'assistenza dell'avv. __________, ha convenuto AO 1 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenere che, previo versamento di un'indennità di fr. 1000.–, fosse iscritto a favore della sua particella n. 638 un diritto di accesso necessario, fosse ordinata l'eliminazione di piante di kiwi messe a dimora senza rispettare le distanze di legge e fosse imposto al convenuto, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, “di procedere, a proprie spese, al ripristino dell'allacciamento della tubazione posta sulla particella n. 638 RFD di __________ alla rete fognaria”. In subordine l'attore ha chiesto di accertare “l'acquisizione di una servitù di passo pedonale per uso immemorabile” a favore della particella n. 638 e a carico della particella n. 637, condannando AO 1 a versargli fr. 4000.– in risarcimento del danno qualora non allacciasse la tubazione.
C. Il 14 dicembre 2007 AP 1 ha comunicato al Pretore di non essere più patrocinato dall'avv. __________ e di voler “continuare la causa in modo autonomo”. Con decreto del 18 dicembre 2007 il Segretario assessore lo ha diffidato nondimeno a munirsi di un patrocinatore entro 20 giorni, con la comminatoria della nomina di un avvocato d'ufficio nel caso in cui il termine fosse decorso infruttuoso.
D. Contro il decreto appena citato AP 1 è insorto il 17 gennaio 2008 a questa Camera per ottenere l'annullamento della decisione impugnata. Con ordinanza del 28 gennaio 2008 il Segretario assessore ha concesso all'appello effetto sospensivo. Il rimedio non ha formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto: 1. L'ingiunzione con cui il giudice diffida una parte a munirsi di un avvocato è un decreto (cfr. RtiD II-2007 pag. 636 n. 2c). Come tale, esso è impugnabile “nel termine ordinario”, sempre che la causa sia appellabile, ed è trattato solo qualora il primo giudice lo munisca di effetto sospensivo (art. 96 cpv. 4 CPC). In concreto l'attore non ha indicato l'ammontare del valore litigioso, né il Segretario assessore lo ha accertato, come gli incombeva (art. 13 CPC). Neppure agli atti figurano elementi oggettivi che possano supplire tale mancanza. Considerato tuttavia che, come si vedrà di seguito, il decreto impugnato è destinato a essere annullato, non giova attardarsi sulla questione.
2. Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (Picard, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.
3. In una recente sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
4. Nella sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi o manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG – supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore.
Inoltre – ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario assessore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
5. Nel caso in esame il decreto appellato emana dal Segretario assessore del Distretto di Lugano, sezione 1, il quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece del Pretore, né pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG” (come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che – come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non sussiste. Il decreto appellato difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3 CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una supplenza sistematica e d'ordine generale. Mal si comprende quale contingenza specifica richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore per garantire il buon funzionamento della Pretura.
6. L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una decisione (e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una decisione “contro la quale è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una decisione cui difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la decisione del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione. Che essa sia un semplice decreto e non una decisione finale nulla muta sotto questo profilo.
Diversa è la sorte di quei giudizi che, pur pronunciati da Segretari assessori, sono ormai passati in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. Il decreto appellato va dunque annullato e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.
7. Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.
8. Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante non ne avrebbe ricevute neppure se la controparte avesse proposto di respingere l'appello. Egli ottiene invero l'annullamento della decisione impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La procedura di appello concludendosi così senza vincitori né vinti, non è il caso equitativamente – nelle circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC).
9. Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). Spetterà tuttavia all'appellante rendere verosimile dinanzi al Tribunale federale che il valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.– (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) per un ricorso in materia civile.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. L'appello è parzialmente accolto, nel senso che il decreto impugnato è annullato e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio.
2. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3. Intimazione:
–; –.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.