Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 16.01.2009 11.2007.78

Incarto n. 11.2007.78

Lugano, 16 gennaio 2009/sc    

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Epiney-Colombo

segretario:

Pontarolo, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa OA.2006.109 (onorario del perito giudiziario) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione del 13 febbraio 2006 dal

AP 1 (patrocinato dall'avv. PA 1)  

contro la  

Commissione tutoria regionale 8, ,   in luogo e vece della quale si è costituito in giudizio il   AO 1 (rappresentato dal Municipio);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello del 24 maggio 2007 presentato dal dott. AP 1 contro la sentenza emessa il

                                              3 maggio 2007 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3;

                                         2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   Con decisione provvisionale del 14 agosto 2002, emanata senza contraddittorio, la Commissione tutoria regionale 8 ha tolto provvisoriamente a __________ e __________ la custodia parentale dei figli L__________ (1994) e L__________ (1996), ha collocato questi ultimi nell'__________ a __________, ha invitato il dott. AP 1 a eseguire “una valutazione del nucleo familiare dei minori”, esprimendosi “in merito alle risorse e alla capacità del medesimo di rispondere adeguatamente ai bisogni dei figli”, e ha sospeso ogni relazione personale dei genitori con i ragazzi. Tale decisione è stata confermata dalla Commis­sione tutoria regionale il 27 agosto 2002, dopo contraddittorio.

                                  B.   Il dott. AP 1 ha consegnato il proprio referto il 29 otto­bre 2002, ma la Commissione tutoria regionale ha reputato il lavoro inutilizzabile e con “ordinanza” del 19 novembre 2002 ha dichiarato “decaduta la perizia”. Il dott. AP 1 ha trasmesso il 30 novembre 2002 alla Commissione tutoria regionale la sua nota d'onorario di fr. 11 378.–. La Commissione gli ha risposto il 23 dicembre 2002 che la perizia non poteva “essere considerata tale”.

                                  C.   Con petizione del 13 febbraio 2006 il dott. AP 1 si è rivolto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, perché la Commissione tutoria regionale 8 fosse condannata a versargli fr. 11 378.– con interessi al 5% dal 1° gennaio 2003 a titolo di onorario. Il AO 1, costituitosi in giudizio in luogo e vece della Commissione tutoria, ha proposto di respingere la petizione. L'attore ha replicato il 14 giugno 2006, ribadendo la sua richiesta. Il Comune ha duplicato il 17 agosto successivo, postulando una volta ancora il rigetto della petizione. All'udienza preli­minare del 19 ottobre 2006 entrambe le parti hanno offerto prove; il Comune ha invitato il Pretore, inoltre, a verificare d'ufficio la propria competenza per materia. Statuendo il 3 maggio 2007, il Pretore ha respinto la petizione in ordine. La tassa di giustizia e le spese (fr. 300.– complessivi) sono state poste a carico dell'attore, tenuto a rifondere alla convenuta fr. 500.– per ripetibili.

                                  D.   Contro la sentenza appena citata è insorto il dott. AP 1 con un appello del 24 maggio 2007 a questa Camera per ottenere che il giudizio impugnato sia riformato nel senso di accertare la competenza per materia del Pretore. Il memoriale non è stato intimato per osservazioni.

Considerando

in diritto:                  1.   Nella sentenza impugnata il Pretore ha respinto la petizione in ordine per difetto di presupposto processuale. Egli ha ricordato che un perito giudiziario, qualora non intenda accettare l'onorario riconosciutogli dall'autorità per il lavoro svolto (art. 33 LTG), deve procedere in via d'azione contro lo Stato, ovvero – nel Ticino – promuovere causa davanti al Tribunale cantonale amministrativo (RtiD II-2006 pag. 611 consid. 4). Tale orientamento, egli ha soggiunto, è condiviso anche dalla dottrina. Nella fattispecie non era data pertanto la giurisdizione civile.

                                   2.   L'appellante sostiene che il mandato affidatogli il 15 agosto 2002 dalla Commissione tutoria regionale è retto dal diritto privato (art. 394 segg. CO), un perito giudiziario essendo paragonabile – egli afferma – “ad un qualsiasi esperto che ha ricevuto il mandato di esperire una prova facendo capo alla sua scienza e alle sue conoscenze, senza dover tutelare gli interessi dello Stato o di un ente pubblico o assolvere un compito di diritto pubblico”. In ogni modo l'appellante fa valere che il Tribunale cantonale amministrativo non sarebbe stato abilitato a giudicare la sua pretesa, poiché l'art. 71 lett. b LPAmm nella sua attuale versione è entrato in vigore solo il 23 marzo 2007 (BU 2007 pag. 112). Nessuna norma consentiva in precedenza a quel tribunale di statuire su contestazioni da contratti di diritto pubblico cui fosse parte non il Cantone, bensì “un altro ente di diritto pubblico”. In concreto occorreva far capo dunque – egli conclude – alla giurisdizione civile.

                                   3.   Nel memoriale l'appellante insta genericamente perché si acquisiscano all'incarto “documenti”, si escutano “testimoni” e si richia­mino “atti”. Egli dimentica però che in appello non sono ammessi fatti, prove né eccezioni nuove (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). A prescindere dall'indeterminatezza dei mezzi istruttori indicati, la richiesta di assumere nuove prove in appello si rivela dunque irricevibile.

                                   4.   Il giudice esamina d'ufficio in ogni stadio di causa se esistono i presupposti processuali, a cominciare dalla giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC). La giurisdizione consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. È l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (Picard, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico. Nella fattispecie la conve­nuta aveva chiesto al Pretore, all'udienza preliminare, di accertare un altro presupposto processuale: la competenza per materia (art. 97 n. 3 CPC). A buon diritto il Pretore ha verificato però la giurisdizione. La competenza per materia riguarda in effetti la distribuzione dei processi fra singoli tribunali e presuppone la giurisdizione. Se il rapporto giuridico sul quale l'attore fonda la pretesa non è di diritto privato, al tribunale civile difetta non solo la competenza per materia, ma finanche la giurisdizione.

                                   5.   La verifica dei presupposti processuali è una questione di forma. Ora, sulle questioni di forma il giudice non è tenuto a statuire separatamente dal merito. La procedura ordinaria appellabile gli consente nondimeno, a sua discrezione, di “ordinare l'accertamento preliminare dei presupposti e delle eccezioni processuali” (art. 99 cpv. 1 CPC). Ciò può avvenire anche prima che sia terminato lo scambio degli allegati, “in una sorta d'incidente processuale” (Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, pag. 315 nota 377). Dovesse poi accertare

                                         l'esistenza del presupposto o ritenere infondata l'eccezione processuale, il giudice statuirà con decreto (art. 100 cpv. 1 CPC). Dovesse ravvisare invece la mancanza del presupposto o ritenere fondata l'eccezione processuale, egli statuirà con sentenza, respingendo la petizione in ordine (art. 99 cpv. 2 CPC), sempre che il vizio di forma non sia sanabile “entro breve termine” (art. 99 cpv. 3 CPC).

                                   6.   L'accertamento preliminare dei presupposti e delle eccezioni processuali cui si è appena accennato non è l'unica possibilità offerta dal rito ordinario. Nelle cause appellabili, in effetti, il giudice può ancora limitare l'udienza preliminare all'esame di tali questioni (art. 181 cpv. 1 CPC). Se egli opta per questa possibilità, la causa continuerà sul solo tema dei presupposti e delle eccezioni processuali finché esse non saranno state “decise con un giudizio definitivo” (art. 181 cpv. 2 CPC). Dovesse poi accertare l'esistenza del presupposto o ritenere infondata l'eccezione processuale, il giudice statuirà – alla stessa stregua di quanto si è visto dianzi – con decreto (art. 100 cpv. 1 CPC). Dovesse ravvisare invece la mancanza del presupposto o ritenere fondata l'eccezio­ne processuale, egli statuirà con sentenza, respingendo la petizione in ordine (art. 99 cpv. 2 CPC), sempre che il vizio di forma non sia sanabile “entro breve termine” (art. 99 cpv. 3 CPC).

                                   7.   Il giudice non è tenuto – come si è visto – a statuire sui presupposti e sulle eccezioni processuali separatamente dal merito. Ove rinunci all'accertamento preliminare sopra descritto o a una limitazione dell'udienza preliminare, tuttavia, egli deve assumere le proprie responsabilità e con­durre a termine l'istruttoria. Non può, a un certo momento, giudicare di punto in bianco su contestazioni d'ordine, tanto meno senza che queste abbiano formato oggetto di contraddittorio. Agisse a tale stregua, la sua sentenza andrebbe annullata già per inosservanza del diritto d'essere sentiti (art. 84 CPC combinato con l'art. 142 cpv. 1 lett. b e 146 CPC). Tali principi, noti e invalsi, sono già stati rammentati al Pretore in almeno due occasioni (II CCA, sentenza inc. 12.1995.281 del 20 ottobre 1995, menzionata in: Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 4 ad art. 181 CPC; I CCA, sentenza inc. 11.2001.19 del 1° dicembre 2006, consid. 4).

                                   8.   Nel caso in rassegna il Pretore non ha ordinato l'accertamento preliminare dei presupposti processuali né ha limitato l'udienza preliminare a siffatte questioni. Anzi, ha condotto l'udienza preliminare del 19 ottobre 2006 fino in fondo, senza indire per altro – contrariamente a quanto sembra evincersi dalla sentenza impugnata (pag. 3 in alto) – alcuna discussione sulla competenza per materia revocata in dubbio dalla convenuta. Egli non poteva dunque, il 3 maggio 2007, statuire ex abrupto sul tema della giurisdizione, tanto meno senza che nes­sun contraddittorio (per non dire senza che alcun atto di procedura) fosse intervenuto. Manifestamente lesiva del diritto d'essere sentiti, la sentenza appellata andrebbe dunque annullata. Se nella fattispecie si prescinde – eccezionalmente – dall'applicare tale sanzione, ciò si deve al fatto che la lite pende ormai in appello dal maggio del 2007 e che rinviare la causa al Pretore disattenderebbe, in definitiva, il principio della celerità. Giova dunque esaminare – in via del tutto straordinaria – il mezzo d'impugnazione, senza dilazionare oltre i tempi del processo.

                                   9.   Le relazioni giuridiche che intercorrono tra un perito e l'autorità di nomina sono state definite dal Tribunale federale, in una sentenza del 22 maggio 1886, un “atto di designazione giudiziaria” (autorità di nomina era in quel caso un orga­no penale inquirente: DTF 12 pag. 257). Esclusa l'esistenza di un mandato privatistico (e con essa la possibilità di una giurisdizione civile chiamata a sindacare l'onorario chiesto dal ricorrente), in quella sentenza il Tribunale federale ha sostanzialmente equiparato il perito a un funzionario giudiziario. A distanza di un secolo il Tribunale federale ha riesaminato il problema legato alla natura giuridica delle relazioni tra perito e autorità di nomina, giungendo a ravvisarne l'indole contrattuale, ancorché senza precisare se di diritto pubblico o privato (DTF 114 Ia 461). Esso ha rilevato in effetti che, comunque si opini al riguardo, in quel caso il perito aveva la possibilità di far valere la sua pretesa in via d'azione davanti a un tribunale – civile o amministrativo che fosse – munito di piena cognizione. L'atto con cui l'autorità penale ticinese aveva ridotto l'onorario da lui chiesto (art. 45 con rinvio all'art. 33 LTG) non poteva dunque considerarsi una decisione impugnabile. Questa Camera ha poi avuto modo di precisare che il tribunale cui deve far capo un perito giudiziario in circostanze del genere è il Tribunale cantonale amministrativo (RtiD II-2006 pag. 612 consid. 4).

                                10.   La dottrina, quanto a essa, è unanime nel riconoscere che le relazioni giuridiche fra perito giudiziario e autorità di nomina hanno natura pubblicistica (autori citati in: Bettex, L'expertise judiciaire, Berna 2006, pag. 271 nota 1165 e pag. 274 in alto, cui si aggiun­ge Bühler, Gerichtsgutachter und -gutachten im Zivilprozess, in: Heer/Schöbi [curatori], Gericht und Expertise/La justice et l'expertise, Berna 2005, pag. 17 in principio). Le correnti di pensiero divergono sulla questione di sapere se quelle relazioni si connotino come un contratto di diritto amministrativo oppure se l'atto con cui l'autorità fissa il compenso spettante al perito sia una decisione impugnabile (Bettex, op. cit., pag. 274 seg.; per la prima variante: Bühler, loc. cit.). Se non che, la seconda variante è stata scartata dal Tribunale federale (sopra, consid. 9). Certo, la situazione muterà verosimilmente – almeno nel settore privatistico – con l'entrata in vigore del Codice di procedura civile svizzero, del 19 dicembre 2008, il quale prevede che la decisione del giudice sulla remunerazione del perito è impugnabile mediante reclamo (art. 184 cpv. 3). Tale disciplina non può tuttavia applicarsi ante litteram.

                                11.   Ne segue che l'opinione dell'appellante, secondo cui la Commissione tutoria regionale 8 gli avrebbe conferito un mandato a nor­ma degli art. 394 segg. CO, non trova alcun serio conforto. Da un lato il Tribunale federale ha – come detto – lasciato aperto la questione legata alla natura giuridica del rapporto fra perito e autorità di nomina, dall'altro la dottrina ne rigetta unanime il carattere civilistico. L'appellante obietta che al momento in cui ha adito il giudice civile egli non avrebbe potuto rivolgersi al Tribunale cantonale amministrativo, poiché l'art. 71 lett. b LPAmm nella sua versione odierna non esisteva e la vecchia legge non permetteva di sottoporre al Tribunale cantonale amministrativo litigi sorti da contratti di diritto pubblico cui fosse parte un Comune o un altro ente di diritto pubblico. L'argomentazione si fonda sulla premessa, tuttavia, che i tribunali civili debbano fungere da giurisdizione amministrativa sussidiaria ogni qual volta il diritto pubblico non preveda un giudice indipendente e imparziale munito di piena cognizione. Tale punto di vista è manifestamente fallace. Fosse fondato, del resto, nella sentenza pubblicata in DTF 132 I 140 (consid. 4.1 pag. 151) il Tribunale federale non avrebbe obbligato – di fatto – il Cantone Ticino a emendare l'art. 71 lett. b LPAmm, ma avrebbe semplicemente disposto la trattazione della controversia (derivante da un contratto di diritto amministrativo fra un Comune e un ente parastatale) da parte del giudice civile.

                                12.   Se ne conclude che, sprovvisto di fondamento, l'appello è destinato all'insuccesso. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Non è il caso invece di attribuire ripetibili, l'appello non essendo stato intimato per osservazioni.

                                13.   Circa i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF non raggiunge la soglia di fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile.

Per questi motivi,

in applicazione dell'art. 313bis CPC

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia:              1.   Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

                                   2.   Gli oneri processuali, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia      fr. 300.–

                                         b) spese                         fr.   50.–

                                                                                fr. 350.–

                                         sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

                                   3.   Intimazione:

–PA 1,; –.

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.