Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.11.2010 11.2007.177

Incarto n. 11.2007.177

Lugano, 29 novembre 2010/rs  

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Olgiati, supplente

segretario:

Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa OA.2006.665 (cancellazione, subordinatamente riscatto o trasporto di servitù) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione del 18 ottobre 2006 da

 AP 1   (patrocinata  RA 2 )  

contro  

 AO 1,   (patrocinato  RA 1 );

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello del 7 novembre 2007 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 22 ottobre 2007 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2;

                                         2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   AP 1 è proprietaria dal 16 marzo 2004 della particella n. 2135 RFD di __________, che confina a est con la particella  n. 2144 appartenente dall'8 aprile 2004 a AO 1. I due fondi sono edificati in modo analogo: la porzione nord è completamente occupata dalle abitazioni, contigue e pressoché perfettamente allineate, davanti alle quali si estendono a sud i rispettivi giardini. A nord le abitazioni confinano con un sentiero comunale, che costeggia altresì il lato ovest dell'abitazione di AP 1, il cui fondo è gravato di una servitù di passo pedonale in favore della particella n. 2144, iscritto il 10 novembre 1995 nell'ambito della procedura di raggruppamento dei terreni. Il tracciato di tale servitù corre proprio davanti all'abitazione di AP 1, attraversandone il giardino, fino a raggiungere il fondo dominante. Il 3 agosto 2006 AP 1 si è rivolta a AO 1, proponendogli di rinunciare alla servitù contro versamento di un'indennità o – subordinatamente – di accettare uno spostamento del passo più a sud, allontanandolo dalla propria abitazione. AO 1 ha risposto il 5 agosto 2006 di non essere d'accordo con la cancellazione della servitù.

                                  B.   Il 18 ottobre 2006 AP 1 ha convenuto AO 1 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenere la cancellazione della servitù, eventualmente dietro versamento di un'indennità di fr. 750.–. Nella sua risposta del 5 febbraio 2007 il convenuto ha postulato il rigetto della petizione. In subordine, nel caso in cui l'azione fosse stata accolta, egli ha preteso un'indennità di fr. 50 000.–, con riserva di adeguamento alle risultanze di causa. L'udienza preliminare ha avuto luogo il 20 marzo 2007. Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale, limitandosi a conclusioni scritte. Nel suo memoriale del 24 agosto 2007 l'attrice ha ribadito le proprie domande, proponendo in via di ulteriore subordine che il percorso della servitù fosse spostato verso sud, “al limite della zona

                                         edificabile” del suo fondo. Nel proprio allegato, del 23 ago­sto 2007, il convenuto ha sollecitato una volta ancora il rigetto del­l'azione. Statuendo con sentenza del 22 ottobre 2007, il Pretore ha respinto la petizione. La tassa di giustizia di fr. 1000.– e le spese sono state poste a carico dell'attrice, tenuta a rifondere al convenuto fr. 2000.– per ripetibili.

                                  C.   Insorta contro la sentenza predetta con un appello del 7 novembre 2007 a questa Camera, AP 1 chiede che la servitù gravante il suo fondo sia cancellata contro versamento di fr. 750.– a titolo di indennità e che il giudizio del Pretore sia rifor­mato di conseguenza. Nelle sue osservazioni del 18 dicembre 2007 AO 1 propone di respingere l'appello e di confermare la sentenza impugnata.

Considerando

in diritto:                  1.   Nelle cause relative a servitù il valore litigioso è quello che i diritti contesi hanno per il fondo dominante o quello corrispondente alla svalutazione che subirebbe il fondo serviente, se essa è maggiore (art. 9 cpv. 3 CPC; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berna 1990, pag. 284 in basso con rinvii di giurisprudenza). Nella fattispecie il Pretore ha fissato il valore litigioso in almeno fr. 8000.– (sentenza impugnata, consid. 1). Al proposito le parti non muovono obiezioni. Esperito in tempo utile, l'appello può dunque essere vagliato nel merito.

                                   2.   Il Pretore ha ritenuto, nella sentenza impugnata, che l'interesse del convenuto all'esercizio della servitù non sia diminuito nel tempo. Che il fondo dominante possa accedere al sentiero pubblico direttamente dalla casa d'abitazione – egli ha continuato – poco importa, tale possibilità esistendo già al momento in cui era stato costituito il diritto reale limitato. Né è subentrato alcun aggravio per il fondo dell'attrice. Questa ha sì riattato la propria casa, ricavando due abitazioni i cui inquilini sarebbero infastiditi – essa sostiene – dall'esercizio del passo. Se non che, tale modifica è dovuta alla sua propria volontà e non giustifica la cancellazione della servitù. Secondo il Pretore, per limitare il disturbo alla sua proprietà sarebbe bastato che l'appellante sistemasse il giardino in modo leggermente diverso, senza dimenticare che l'eventuale disagio dovuto al diritto di passo si limita se mai al periodo estivo, quando l'uso del giardino è più frequente. Non ravvisando i presupposti dell'art. 736 cpv. 2 CC, il primo giudice ha respinto anche la richiesta di spostare la servitù di passo più a sud, non senza rilevare che l'attrice aveva formulato tale domanda solo nel memoriale conclusivo e senza specificare il percorso alternativo proposto.

                                   3.   Nell'appello l'attrice ricorda che il diritto di passo è stato iscritto a registro fondiario nel novembre del 1995, in esito alla procedura di raggruppamento dei terreni, ma che nessun documento attesta come sia nata la servitù, il cui esercizio sarebbe “altamente invasivo” per la qualità di vita delle famiglie che conducono in locazione i due appartamenti ricavati dalla ristrutturazione della sua casa. Essa sottolinea altresì l'intervenuto mutamento di circostanze, ricordando che prima dell'acquisto da parte sua lo stabile posto sulla particella n. 2135 era diroccato e apparteneva a una comunione ereditaria i cui membri risiedevano all'estero. Poco è costato loro, dunque, concedere al vicino un secondo accesso alla pubblica via, mentre oggi tale servitù offende la riservatezza dei suoi inquilini. Del resto la situazione è cambiata – soggiunge l'attrice – anche per il fondo dominante, giacché in passato non si era soliti recingere i fondi, i quali potevano essere attraversati da tutti. Per di più, ai tempi l'entrata di entrambe le proprietà era quella a nord, che dagli edifici dà direttamente sul sentiero pubblico. In definitiva, a parere dell'appellante, nella fattispecie il Pretore si è limitato a considerare gli interessi soggettivi del convenuto, senza ponderare i contrapposti vantaggi e svantaggi per le parti.

                                   4.   In questa sede l'attrice ha rinunciato a postulare la cancellazione della servitù siccome priva d'interesse per il fondo dominante (art. 736 cpv. 1 CC). Ribadisce nondimeno che la servitù è di lieve importanza in confronto alla gravità dell'onere per il fondo dominante, ciò che ne giustifica il riscatto a norma dell'art. 736 cpv. 2 CC. Ora, l'art. 736 cpv. 2 CC presuppone che, dopo la sua costituzione, la servitù abbia perduto interesse per il proprietario del fondo dominante o sia divenuta sproporzionatamente gravosa per il proprietario del fondo serviente, al punto da non giustificarsi la sua con­servazione (I CCA, sentenza inc. 11.2007.30 dell'11 agosto 2008, consid. 9 con richiamo a DTF 107 II 339; Steinauer, Les droits réels, vol. II, 3ª edizione, pag. 386 n. 2274 seg. con citazioni di giurisprudenza). Ciò implica una ponderazione d'interessi fondata sul principio per cui una servitù non può essere mantenuta per uno scopo diverso da quello per cui è stata costituita (identità della servitù: DTF 107 II 334 consid. 3, 121 III 54 consid. 2a). Il riscatto dell'art. 736 cpv. 2 CC non è destinato invece a correggere una sproporzione iniziale tra l'onere imposto al proprietario del fondo serviente e il vantaggio che deriva al proprietario del fondo dominante (Steinauer, loc. cit.; Schmid/ Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 3ª edizione, pag. 327 n. 1311).

                                   5.   Nel caso specifico non consta che la servitù abbia perduto interesse per il proprietario del fondo dominante. L'ispezione del registro fondiario non ha consentito di individuare elementi di rilievo circa lo scopo iniziale del passo. Sta di fatto che questo serve, da sempre, per raggiungere dal sentiero pubblico l'entrata sud dell'edificio esistente sull'odierna particella n. 2144. Può darsi che ai tempi nello stabile si trovasse un'osteria e che l'ingresso principale dell'osteria fosse proprio quello a sud. La scomparsa dell'osteria non significa tuttavia che la servitù abbia perduto interesse per il fondo dominante. La ponderazione dei vantaggi che conseguono al fondo dominante e degli oneri che derivano al fondo serviente da un intervenuto cambiamento di situazione va rapportata al momento in cui la servitù è stata costituita. In concreto la servitù è stata iscritta nel registro fondiario il 10 novembre 1995. Che di fatto il passo fosse esercitato già prima poco giova quindi ai fini del giudizio, tanto meno ove si consideri che l'osteria dev'essere stata chiusa in tempi lontani, lo stabile dell'attrice essendo rimasto disabitato almeno dal 1979 al maggio del 2001 (I CCA, sentenza inc. 11.2001.43 dell'11 maggio 2001, lett. A). Allorché la servitù è stata costituita, di conseguenza, l'osteria era già scomparsa da decenni. Nelle circostanze descritte nulla induce a desumere che dal 1995 a oggi lo scopo del passo sia scemato o venuto meno.

                                   6.   Rimane da esaminare se dopo la costituzione della servitù sia intervenuto un aggravamento dell'onere a carico del fondo serviente, al punto da rendere proporzionalmente esiguo l'interesse alla conservazione del diritto. L'attrice intravede simile aggravio nel fatto che, avendo essa ricavato due alloggi dalla sua casa precedentemente in disuso, le famiglie che occupano lo stabile sono disturbate da un passo che corre proprio davanti alle loro abitazioni, per di più su una porzio­ne di giardino che tali famiglie desidererebbero sfruttare senza essere infastidite dal transito del vicino, dei suoi ospiti o dei suoi fornitori. Non a torto il Pretore ha rilevato tuttavia che tale stato di cose è da ascrivere all'appellante medesima, la quale non può dunque prevalersene (Riemer, Die beschränkten dinglichen Rechte, vol. II, 2ª edizione, § 11 n. 37 in fine con riferimento a DTF 107 II 339). Comunque sia, non basta che un intervenuto mutamento di situazione implichi un certo aggravio per il fondo serviente; per giustificare un riscatto della servitù a norma dell'art. 736 cpv. 2 CC occorre che il fondo serviente non possa più essere adoperato in modo razionale (Steinauer, op. cit., pag. 387 n. 2275a). Dalle fotografie agli atti non può dirsi che la proprietà dell'attrice, pur ristrutturata di recente, non sia più utilizzabile secondo logica a causa della contestata servitù di passo. Anche sotto questo profilo un riscatto della servitù non entra quindi in linea di conto.

                                   7.   In subordine l'attrice chiede che la servitù “venga spostata verso sud, al limite della zona edificabile per evitare, perlomeno in parte, l'attraversamento della zona dove vivono normalmente gli inquilini quando stanno in giardino e un'eccessiva intrusione verso l'interno delle loro case” (appello, pag. 11). Ancorché formulata solo nel memoriale conclusivo, la domanda era apparentemente ammissibile, il giudice che non riscontri gli estremi per una cancellazione della servitù potendo nondimeno disporne il trasporto (Petitpierre in: Basler Kommentar, ZGB II, 3ª edizione, n. 22 ad art. 736; Liver in: Zürcher Kommentar, 2ª edizione, n. 21 e 184 ad art. 736; Temperli, Die Problematik bei der Aufhebung und Ablösung von Grunddienst­barkeiten [ZGB 736], Zurigo 1975, pag. 156 con richiamo). Se non che, come ha rilevato il Pretore, tutto si ignora su quale sia concretamente il percorso alternativo proposto. L'appellante invoca il doc. D, ma da tale planimetria nulla si evince, men che meno sul limite della zona edificabile. Ciò rende impossibile valutare se il prospettato spostamento della servitù avverrebbe “sopra un'altra parte [del fondo serviente] non meno adatta per il fondo dominante” (art. 742 cpv. 1 CC; sui quattro requisiti cumulativi richiesti per un trasporto di servitù v. Rep. 1998 pag. 198 consid. 3; cfr. anche RtiD II-2005 pag. 714 consid. 5). Onde, una volta ancora, l'infondatezza dell'appello.

                                   8.   Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante rifonderà inoltre alla controparte, che ha formulato osservazioni per il tramite di un patrocinatore,

                                         un'equa indennità per ripetibili.

                                   9.   Circa i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso nella prospettiva dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai fini di un eventuale ricorso in materia civile (ordinanza emessa dal Pretore il 19 novembre 2007 su invito della Camera).

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia:              1.   L'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

                                   2.   Gli oneri processuali, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia      fr. 500.–

                                         b) spese                         fr.   50.–

                                                                                fr. 550.–

                                         sono posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1500.– per ripetibili.

                                   3.   Intimazione:

–    ; –    .

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.