Incarto n. 11.2007.172
Lugano 3 dicembre 2007/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2007.76 (divorzio su richiesta unilaterale: misure provvisionali) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 7 settembre 2007 da
AO 1 (patrocinata dall' PA 2)
contro
AP 1 (con recapito presso l'avv. Rinaldo Maderni, Chiasso),
giudicando sul decreto “supercautelare” del 4 ottobre 2007 con cui il Segretario assessore ha autorizzato la figlia I__________ a frequentare la scuola elementare di __________, ha ordinato all'autorità tutoria di designare un curatore processuale alle figlie E__________ e I__________, ha disposto l'audizione di queste ultime e ha respinto richieste cautelari presentate da AP 1;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 18 ottobre 2007 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 4 ottobre 2007 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore della giurisdizione di Mendrisio Sud;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: che AP 1 (1954) e AO 1 (1963) si sono sposati a __________ il 3 ottobre 1986;
che dal matrimonio sono nate F__________ (28 marzo 1987), E__________ (25 giugno 1992) e I__________ (5 ottobre 1999);
che in esito a un'istanza a protezione dell'unione coniugale presentata da AO 1 il 6 aprile 2005, con decreti cautelari emessi senza contraddittorio il 7 aprile 2005 e l'8 novembre 2005, confermati “nelle more istruttorie” il 3 maggio 2006, il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud ha affidato le figlie E__________ e I__________ alla madre, obbligando AP 1 a versare un contributo alimentare di fr. 2500.– mensili per la moglie e di fr. 1200.– mensili per ogni figlia (inc. DI.2005.79);
che nell'ambito di un'azione di divorzio unilaterale fondata da AO 1 sull'art. 115 CC il Pretore ha ribadito con decreto cautelare del 20 dicembre 2006, emesso senza contraddittorio, il medesimo assetto provvisionale (inc. OA.2005.55);
che il 28 maggio 2007 AP 1 ha chiesto la ricusazione del Pretore, domanda che pende tuttora davanti a questa Camera (inc. 11.2007.92);
che con decreto cautelare del 31 agosto 2007, emanato senza contraddittorio in luogo e vece del Pretore, il Segretario assessore della giurisdizione di Mendrisio Sud ha respinto un'istanza presentata quel medesimo giorno da AP 1 per vedere annullata l'iscrizione di I__________ alla scuola elementare di __________, citando le parti a un'udienza del 4 settembre 2007 davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord per la discussione e l'ascolto della figlia;
che lo stesso 4 settembre 2007 AP 1 ha chiesto nuovamente di annullare l'iscrizione di I__________ alla scuola elementare di __________, istanza respinta il 6 settembre 2007 senza contraddittorio dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord;
che nel frattempo, il 7 settembre 2007, AO 1 ha introdotto una nuova azione di divorzio unilaterale sulla base dell'art. 114 CC, sollecitando in via cautelare la conferma di tutti i provvedimenti adottati nel quadro delle precedenti procedure (inc. OA.2007.76);
che con istanza del 10 settembre 2007 AP 1 ha postulato la revoca, previo contraddittorio, del decreto cautelare emesso il 6 settembre 2007 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord;
che alla discussione del 25 settembre 2007, indetta davanti al Segretario assessore della giurisdizione di Mendrisio Sud, AP 1 ha instato per la revoca di ogni provvedimento cautelare emanato fino ad allora;
che in tale circostanza entrambe le parti hanno offerto prove;
che con decreto “supercautelare” del 4 ottobre 2007 il Segretario assessore ha confermato l'assetto provvisionale disciplinato nell'ambito delle cause inc. DI.2005.79 e OA.2005.55, ha autorizzato I__________ a frequentare la scuola elementare di __________, ha ordinato all'autorità tutoria di designare un curatore processuale alle figlie E__________ e I__________ (art. 146 CC), ha incaricato la dott. __________ di sentire le figlie, respingendo le richieste cautelari presentate il 4 e 10 settembre 2007 da AP 1;
che la tassa di giustizia di fr. 400.– e le spese sono state poste a carico di AP 1, mentre il giudizio sulle ripetibili è stato rinviato al merito;
che con appello del 18 ottobre 2007 AP 1 impugna il decreto appena citato per ottenerne l'annullamento o – in via subordinata – la riforma, nel senso di vedere respinta l'istanza cautelare della moglie;
che l'appello non è stato intimato per osservazioni;
e considerando
in diritto: che la procedura intesa all'emanazione di misure provvisionali nelle cause di divorzio (art. 137 cpv. 2 CC) è quella degli art. 376 segg. CPC (art. 376 cpv. 2 lett. d e 419c cpv. 1 CPC), applicabile per analogia anche alla modifica di decreti cautelari già in vigore;
che nel quadro di tale procedura solo i decreti emanati dopo la discussione finale (“previo contraddittorio”: art. 382 cpv. 1 CPC) possono essere appellati;
che per “contraddittorio” nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC non va inteso quello dell'art. 379 cpv. 1 CPC (successivo all'introduzione dell'istanza), bensì la discussione finale, tenuta al termine dell'istruttoria o dopo che il giudice ha rifiutato le prove offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rimandi);
che tale nozione di “contraddittorio” è sempre rimasta costante nella giurisprudenza (riferimenti in: Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382);
che, in particolare, i decreti cautelari adottati dopo l'udienza dell'art. 379 cpv. 1 CPC, ma prima della discussione finale (i cosiddetti decreti cautelari emessi “nelle more istruttorie”) non sono appellabili (Cocchi/Trezzini, op. cit., pag. 846 nota 907);
che in concreto, per di più, il decreto del Segretario assessore è chiaramente designato nell'intestazione come “supercautelare”;
che nelle condizioni descritte l'appello in esame, presentato non senza leggerezza, si rivela già di primo acchito inammissibile;
che gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non si pone problema di ripetibili, l'appello non essendo stato intimato alla controparte, cui non sono derivate spese presumibili;
che, relativamente ai rimedi giuridici proponibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), un eventuale ricorso in materia civile può essere esperito senza riguardo a questioni di valore, data la natura delle richieste controverse nel caso specifico (sentenza del Tribunale federale 5A_108/2007 dell'11 maggio 2007, consid. 1.2 con rinvio a Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurigo 1992, § 58 pag. 80);
in applicazione dell'art. 313bis CPC
e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello è irricevibile.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 250.–
b) spese fr. 50.–
fr. 300.–
sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3. Intimazione:
–; –.
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.