Incarto n. 11.2006.122
Lugano 28 marzo 2008/sc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2003.6 (accesso necessario) della Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna promossa con petizione del 14 gennaio 2003 da
AO 2 e AO 1 , unitamente a AO 3 AO 4 (patrocinati dall' RA 1)
contro
Comunione dei comproprietari AP 1, (patrocinata da RA 2) e , , nel frattempo dimessa dalla lite;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 27 ottobre 2006 presentato dalla Comunione dei comproprietari AP 1 contro la sentenza emessa il 9 ottobre 2006 dal Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. AO 2 e la moglie AO 1 sono comproprietari, un mezzo ciascuno, della particella n. 1851 RFD di __________, sulla quale sorge una casa d'abitazione. AO 3 e la moglie AO 4 sono comproprietari da parte loro, un mezzo ciascuno, della contigua particella n. 927. Entrambi i fondi confinano a nord-est con la particella n. 929, sottoposta al regime della proprietà per piani, mentre la sola particella n. 1851 confina a est con il fondo n. 937, appartenente alla __________ di __________. Le particelle n. 927 e 1851 non hanno un accesso veicolare alla strada pubblica, ma beneficiano di un diritto di passo pedonale a carico della particella n. 929 per raggiungere la via __________.
B. Il 14 gennaio 2003 AO 2 e AO 1 insieme con AO 3 e AO 4 hanno convenuto la Comunione dei comproprietari AP 1 e la __________ davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna per ottenere che, previo versamento di un'indennità da stabilire, fosse iscritto a carico della particella n. 929 un diritto di passo carrabile in favore dei loro fondi. Nella sua risposta del 17 marzo 2003 la __________ ha postulato il rigetto della petizione in ordine e nel merito. Analoga conclusione ha formulato il 4 aprile 2003 la Comunione dei comproprietari AP 1 Con replica del 21 maggio 2003 gli attori hanno precisato le loro domande, chiedendo di essere autorizzati a eseguire i lavori per la creazione del passo o, in subordine, di poter beneficiare di un diritto di passo anche sulla particella n. 937. Nelle loro dupliche del 17 e 23 giugno 2006 i convenuti hanno mantenuto i loro punti di vista.
C. All'udienza preliminare del 16 settembre 2003, preso atto che gli attori dichiaravano “di non avere in effetti convenuto la __________”, il Pretore ha dimesso tale ditta dalla lite. L'istruttoria della causa, iniziata nell'ottobre 2003, si è chiusa il 1° giugno 2006. Al dibattimento finale le parti rimaste in lite hanno rinunciato, limitandosi a conclusioni scritte. Nel suo allegato del 21 agosto 2006 gli attori hanno ribadito le loro richieste di giudizio, salvo rinunciare alla domanda subordinata. Nel proprio memoriale di quello stesso giorno la Comunione dei comproprietari AP 1 ha mantenuto anch'essa le proprie domande.
D. Statuendo con sentenza del 9 ottobre 2006, il Pretore ha accolto la petizione, ha ordinato all'ufficiale del registro fondiario di iscrivere una servitù di passo veicolare sulla particella n. 929 in favore delle particelle n. 927 e 1851 conformemente a una planimetria annessa al giudizio e ha fissato in fr. 82 860.– l'indennità da versare dagli attori. La tassa di giustizia di fr. 5000.– e le spese sono state poste per un terzo a carico di AO 2 e AO 1 in solido, per un sesto a carico di AO 3 e AO 4 in solido e per un mezzo a carico della Comunione dei comproprietari AP 1 compensate le ripetibili.
E. Contro la sentenza appena citata la Comunione dei comproprietari AP 1 è insorta con un appello del 27 ottobre 2006 nel quale chiede di respingere la petizione e di riformare in tal senso il giudizio impugnato. Nelle loro osservazioni del 5 dicembre 2006 AO 2 e AO 1 propongono, insieme con AO 3 e AO 4, di respingere l'appello.
Considerando
in diritto: 1. L'azione intesa all'ottenimento di un accesso necessario (art. 694 CC) ha carattere pecuniario (Poudret, Commentaire à la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1992, pag. 233 in basso). Il valore litigioso è, come in tutte le cause relative a servitù, quello che l'accesso ha per il fondo dominante o quello della svalutazione causata al fondo serviente, se essa è maggiore (art. 9 cpv. 3 CPC; Poudret, op. cit., vol. I, n. 9.5 ad art. 36 pag. 284 con rinvii di giurisprudenza). Nella fattispecie il Pretore ha fissato il valore litigioso in fr. 315 400.– (sentenza impugnata, consid. 7), che non è contestato dalle parti. Tempestivo, sotto questo profilo l'appello è dunque ricevibile.
2. Nella fattispecie gli attori hanno promosso un'azione sulla base dell'art. 694 CC per ottenere un accesso necessario a carico di un fondo sottoposto al regime della proprietà per piani, convenendo a tal fine la sola Comunione dei comproprietari. Ciò premesso, giova domandarsi anzitutto chi sia legittimato a difendere la proprietà per piani in una causa del genere. La qualità per agire e la qualità per difendere in un processo civile pertengono infatti alle condizioni sostanziali della pretesa e la loro mancanza comporta il rigetto dell'azione nel merito, senza riguardo al verificarsi degli elementi oggettivi che connotano la domanda. Ora, legittimato passivamente è il soggetto nei confronti del quale l'attore deve procedere per far valere la pretesa. E sapere se l'azione sia correttamente orientata è una questione che il giudice deve esaminare d'ufficio in ogni stadio di causa (DTF 126 III 63 consid. 1a con rinvii).
a) Una Comunione di comproprietari non gode della personalità giuridica, ma per ragioni pratiche, per sicurezza del diritto e per economia di giudizio la legge le riconosce una certa capacità processuale. Essa acquista così in proprio nome i beni risultanti dalla sua amministrazione, in particolare i contributi dei comproprietari e le disponibilità che ne risultano, così come è titolare del fondo di rinnovazione (art. 712l cpv. 1 CC). Essa può, in suo nome, stare in giudizio come attrice o convenuta, nonché escutere o essere escussa (art. 712l cpv. 2 CC). Da parte loro i comproprietari rimangono liberi di disporre, usare, amministrare, sistemare e strutturare i locali che formano oggetto del loro diritto esclusivo (art. 712a cpv. 2 CC). L'insieme dei comproprietari non si identifica, quindi, con la Comunione dei comproprietari; al contrario: l'uno si distingue giuridicamente dall'altra (RVJ 21/1987 pag. 326 consid. 8a con rinvii).
b) Per quanto concerne la costituzione di diritti reali a carico del fondo di base, una comproprietà non può essere gravata se non con l'assenso di tutti i comproprietari, “a meno che questi abbiano unanimemente stabilito un'altra norma” (art. 648 cpv. 2 CC). Quanto tocca l'integrità del fondo di base si traduce in un atto di disposizione che trascende i poteri amministrativi della Comunione dei comproprietari e va disposto perciò dall'insieme dei comproprietari riuniti in litisconsorzio necessario. Solo costoro possono costituire diritti reali a carico di tale fondo. Coerentemente, essi soli vanno convenuti in litisconsorzio necessario ove l'azione tenda a far iscrivere diritti sul fondo medesimo (RtiD I-2005 pag. 803 consid. 4c; v. anche I CCA, sentenza inc. 11.2004.70 del 19 novembre 2007, consid. 4).
c) Trattandosi in concreto di far iscrivere un diritto di accesso necessario sulla particella n. 929, sottoposta al regime della proprietà per piani, l'azione andava quindi promossa contro i condomini personalmente alla stregua di litisconsorti necessari (Rey in: Basler Kommentar, ZGB II, 3ª edizione, n. 16 ad art. 694 con riferimenti; cfr. anche Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 1975, n. 26 ad art. 694 CC con riferimenti; RVJ 21/1987 pag. 325). Rivolta unicamente contro la Comunione dei comproprietari, senza che ciò fosse previsto – per avventura – dal regolamento per l'uso e l'amministrazione del condominio o che ciò fosse stato pattuito dalle parti, l'azione andava respinta già per tale motivo. Seppure per ragioni completamente diverse da quelle esposte dall'appellante, l'appello deve quindi essere accolto e la sentenza del Pretore riformata di conseguenza.
3. La tassa di giustizia e le spese del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), con obbligo per gli attori di rifondere alla controparte, patrocinata da un legale, un'adeguata indennità per ripetibili. L'esito del presente giudizio impone altresì di modificare il dispositivo di prima sede sulla tassa di giustizia e le spese, che segue identica sorte. Quanto alle ripetibili, compensate dal Pretore, l'appellante chiede di fissarle in fr. 10 000.–. L'adeguatezza di tale richiesta merita più attenta disamina.
a) Il 1° gennaio 2008 è entrato in vigore il nuovo regolamento del Consiglio di Stato sulla tariffa per i casi di patrocinio d'uf-ficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili, del 19 dicembre 2007 (BU 65/2007 pag. 727). In merito ai procedimenti aperti prima della sua entrata in vigore esso prevede nondimeno, all'art. 16 cpv. 2 (valevole dal 21 marzo 2008), che le ripetibili vanno fissate in base al vecchio diritto, ovvero ispirandosi all'abrogata tariffa dell'Ordine degli avvocati (art. 150 vCPC).
b) L'art. 9 cpv. 1 vTOA prevedeva che in ogni causa avente un valore determinato o determinabile, l'onorario dell'avvocato era stabilito entro percentuali prefissate del valore litigioso. Tra l'aliquota minima e quella massima la retribuzione andava fissata poi di caso in caso, secondo la complessità, l'importanza e l'estensione della pratica, la competenza professionale e la responsabilità dell'avvocato, il tempo e la diligenza impiegati, la situazione sociale e patrimoniale delle parti, l'esito della causa e la sua prevedibilità (art. 8 vTOA).
Il calcolo dell'onorario secondo il valore non era senza eccezioni. Per pratiche di esiguo valore che avevano richiesto un cospicuo dispendio di tempo e per pratiche di valore elevato che avevano richiesto solo un impegno limitato, come pure per pratiche di valore determinato quando le particolarità del caso e gli interessi in gioco non giustificavano l'applicazione integrale della tariffa secondo il valore, l'onorario andava fissato tenendo conto anche del dispendio orario (art. 11 cpv. 1 TOA). Ciò valeva altresì ove il patrocinio finiva anzitempo, ad esempio per revoca del mandato da parte del cliente, rinuncia del patrocinatore, transazione, conciliazione, acquiescenza, desistenza, sopravvenuta carenza d'oggetto, oppure perché la soluzione di una questione pregiudiziale aveva consentito di concludere la pratica prematuramente (art. 11 cpv. 2 TOA). In tali ipotesi l'onorario ad valorem si combinava con l'onorario ad horam mediante la formula:
O = 2 x Ov x Ot
Ov + Ot
dove O era l'onorario da determinare, Ov l'onorario secondo il valore e Ot l'onorario a tempo (giurisprudenza del Consiglio di moderazione pubblicata nel Bollettino dell'Ordine degli avvocati, n. 1, pag. 15). La retribuzione a tempo era di almeno fr. 150.– l'ora (art. 10 cpv. 1 vTOA per analogia).
c) In concreto il Pretore ha determinato il valore litigioso in fr.
315 400.–, non contestato dalle parti. Dandosi un valore del genere, la retribuzione del patrocinatore variava secondo tariffa dal 5 all'8% del valore medesimo, ovvero tra fr. 15 770.– e fr. 25 232.–. A prima vista l'indennità di fr. 10 000.– chiesta dalla convenuta parrebbe dunque equa. Sta di fatto che in un'azione volta a ottenere un passo necessario su una particella costituita in proprietà per piani un avvocato diligente
avrebbe dovuto verificare senza indugio la legittimazione passiva della Comunione dei comproprietari. E facendo valere tempestivamente la mancanza di tale presupposto, egli avrebbe evitato inutili atti di causa, giacché l'udienza preliminare si sarebbe limitata all'accertamento del presupposto (art. 181 CPC). Nella commisurazione delle ripetibili in favore della convenuta non si può, dunque, trascurare tale circostanza.
d) Nel caso in esame il problema della legittimazione passiva non riservava particolari difficoltà d'indagine (per l'essenziale sarebbe bastato consultare due commentari: sopra, consid. 2c), sicché non v'è ragione per scostarsi dall'aliquota minima del 5%. Il che dà un risultato di fr. 15 770.–. Né si giustificava la maggiorazione prevista dall'art. 12 lett. b vTOA (dal 10 al 20%), applicabile al caso in cui una pratica coinvolga più parti, giacché tale supplemento si legittimava solo qualora la presenza di litisconsorti comportasse una differenziata impostazione della causa, o in generale difficoltà aggiuntive, con conseguente maggior studio e impegno da parte dell'avvocato (Rep. 1977 pag. 149 in fondo; v. anche Rep. 1986 pag. 237 consid. 4b, 1983 pag. 1 in fondo). Tale non era manifestamente il caso in esame.
Quanto al tempo, nella fattispecie sarebbe stata senz'altro necessaria la stesura della risposta, al limite la redazione della duplica, e la partecipazione all'udienza preliminare. Ciò avrebbe verosimilmente impegnato un legale solerte e speditivo per una giornata. Tenuto conto altresì della presumibile attività stragiudiziale (corrispondenza, colloqui o conferenze con la cliente), il dispendio di tempo complessivo può essere stimato in dieci ore. E per una causa come quella in rassegna, condotta nel 2003 (fino all'udienza preliminare), una retribuzione di fr. 250.– orari sarebbe stata senz'altro adeguata, onde un compenso ad horam di fr. 2500.–. Combinando valore e tempo, si sarebbe ottenuto in definitiva quanto segue:
2 x 15 770 x 2500 = fr. 4300.–.–.
15 770 + 2500
Aggiungendo le presumibili spese e l'IVA (7.6%), l'indennità in favore della convenuta può ragionevolmente essere arrotondata, in ultima analisi, a fr. 5000.–.
4. Circa i rimedi giuridici proponibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso di
fr. 315 000.– supera ampiamente la soglia per un ricorso in materia civile (fr. 30 000.–: art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).
Per questi motivi,
vista sulla spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: I. L'appello è accolto e la sentenza impugnata è così riformata:
1. La petizione è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 5000.– e le spese di fr. 4890.– sono poste carico degli attori in solido, che rifonderanno alla convenuta, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 5000.– complessivi per ripetibili.
II. Gli oneri di appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 2500.–
b) spese fr. 50.–
fr. 2550.–
sono posti a carico di AO 2, AO 1, AO 3 e AO 4 in solido, i quali rifonderanno alla controparte, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1200.– complessivi per ripetibili.
III. Intimazione a:
;.
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.