Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 12.10.2005 11.2004.98

Incarto n. 11.2004.98

Lugano 12 ottobre 2005/rgc

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli

segretaria:

Locatelli, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa OA.2002.28 (servitù: opere necessarie) della Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna promossa con petizione del 15 marzo 2002 da

 AO 1     AO 2,   (patrocinati dall'PA 2)  

contro

 AP 1 , ) (patrocinato dall'  PA 1 );

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello del 25 agosto 2004 presentato da AP 1contro la sentenza emessa il 22 luglio 2004 dal Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna;

                                         2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   Con atto notarile del 27 aprile 1998 AP 1 ha frazionato la sua particella n. 2780 RFD di __________, ricavandone tre fondi che ha contestualmente venduto a AO 1 (particella n. 3094) e a __________ (particelle n. 2780 e 3095). Nel medesi­mo atto AO 1 ha costituito sul proprio fondo un diritto di superficie per sé stante e permanente (poi intavolato come particella n. 3096), ceduto a __________ per la creazione di posteggi, oltre a un diritto di passo pedonale e con veicoli in favore della particella n. 3095 (per consentire a tale fondo di accedere alla pubblica via). Nella primavera del 1999, durante lavori di edificazione sulla particella n. 3094, AO 1 ha costruito anche la strada oggetto del citato diritto di passo, adattando un accesso preesistente, e nell'autunno successivo ha venduto a ognuno dei suoi genitori AO 2 (__________) e AO 3 un quinto del fondo.

                                  B.   Nel frattempo, il 15 gennaio 1999, __________ ha alienato le particelle n. 2780 e 3095 al fratello __________. Se non che, nell'ambito di un procedimento penale aperto contro di lui per reati patrimoniali commessi come membro del consiglio di amministrazione della __________ di __________, con sentenza del 21 febbraio 2000 la Corte delle assise criminali in Lugano ha ordinato la confisca di tali particelle, ritornandole a AP 1. Un appello presentato dalla __________ in liquidazione fallimentare per ottenere l'intestazione dei fondi è stato respinto dalla seconda Camera civile del Tribunale d'appello con sentenza del 15 novembre 2000 (inc. 12.2000.78). Reinscritto il 7 marzo 2001 quale proprietario delle particelle, AP 1 ha costituito il 27 ottobre 2001 un diritto di compera su di essi in favore di __________ e __________.

                                  C.   Il 15 marzo 2002 AO 1, AO 2 e AO 3 hanno promosso causa davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna perché AP 1 fosse condannato a versar loro fr. 60 000.¿ con interessi al 5%, pari a due terzi dei costi da loro sostenuti per la costruzione della strada. Tre giorni dopo, il 18 marzo 2002, __________ e __________ hanno esercitato il diritto di compera. Nella sua risposta del 9 aprile 2002 AP 1, eccepita prelimi­narmente la competenza per territo­rio del giudice adito, ha proposto di respingere la petizione. Nel successivo scambio di allegati le parti hanno mantenuto le rispettive posizioni.

                                  D.   Il 19 aprile 2002, AO 1, AO 2 e AO 3 hanno chiesto al Pretore di sequestrare le particelle n. 1541 e 1546 RFD di __________, proprietà AP 1, fino a concorrenza della loro pretesa (fr. 60 000.¿). AP 1 ha sollevato opposizione, che con sentenza del 27 maggio 2002 il Pretore ha parzialmente accolto, limitando il sequestro alla particella n. 1541. Un appello presentato da AP 1 contro tale sentenza è stato respinto il 29 luglio 2002 dalla Camera di esecuzioni e fallimenti del Tribunale d'appello (inc. 14.2002.52).

                                  E.   All'udienza preliminare del 2 ottobre 2002 AP 1 ha ritirato l'eccezione di incompetenza. Esperita l'istruttoria, durante la quale l'arch. __________ è stato incaricato di allestire una perizia, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale, limitandosi a produrre memoriali conclusivi nei quali hanno confermato le loro domande. AO 1, AO 2 e AO 3 hanno ridotto nondimeno la loro pretesa a fr. 30 143.¿ con interessi al 5% dal 7 marzo 2001. Statuendo con sentenza del 22 luglio 2004, il Pretore ha parzialmente accolto la petizione e ha condannato AP 1 a versare agli attori fr. 30 143.¿ più interessi al 5% dal 15 marzo 2002. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 2800.¿, sono state poste per un terzo a carico degli attori e il resto a carico del convenuto, tenuto a rifondere alle attrici fr. 1250.¿ per ripetibili ridotte.

                                  F.   Contro la sentenza appena menzionata AP 1 è insorto con un appello del 25 agosto 2005 nel quale chiede che la petizione sia respinta e il giudizio impugnato riformato di conseguenza. Nelle loro osservazioni del 12 ottobre 2005 AO 1, AO 2 e AO 3 propongono di respingere l'appello e di confermare la sentenza del Pretore.

Considerando

in diritto:                  1.   Il Pretore, accertata la sua competenza per territorio, ha considerato ininfluente approfondire se in esito alla predetta sentenza pe­nale la compravendita del 17 aprile 1998 tra il convenuto e __________ fosse stata dichiarata nulla o solo annullata, poiché nel primo caso il convenuto era rimasto proprietario del fondo e nel secondo era ridiventato proprietario dello stesso al momento di essere citato in giudizio. Ciò premesso, egli ha appurato che la strada in questione serve non solo per accedere alla particella

                                         degli attori, ma anche per l'esercizio del diritto di passo in favore della particella n. 3095, sicché, non adempiendo il proprietario del fondo dominante l'obbligo di mantenere ¿ e per analogia di costruire ¿ le opere necessarie per l'esercizio della servitù, il pro­prietario del fondo serviente può agire in sua vece secondo gli art. 97 segg. CO. Dato poi che nella fattispecie l'allora proprietario del fondo dominante sapeva dei lavori intrapresi per la costru­zione della strada, l'autorizzazione previa del giudice disposta dall'art. 98 cpv. 1 CO risultava superflua. Quanto al riparto dei costi, il Pretore ha ricordato che il preesistente accesso non era idoneo al transito veicolare, di modo che si giustificavano sia i lavori per l'allargamento del campo viario sia quelli destinati al sostegno della strada (fr. 49 955.45 stimati dal perito giudiziario). E siccome nella fattispecie la strada riveste maggiore importanza per il proprietario del fondo dominante, egli ha ritenuto equo suddividere i costi in ragione di un terzo agli attori e di due terzi al convenuto. Donde la condanna di quest'ultimo al pagamento di fr. 32 143.¿ (come chiedevano gli attori), ma con interessi dal

                                         15 marzo 2002, giorno della litispendenza.

                                   2.   L'appellante sottolinea anzitutto che dagli atti non si evince chi fosse il proprietario del fondo dominante nel periodo in cui è stata costruita la strada. Comunque sia, egli soggiunge, ove costui sia in mora, prima di cominciare le opere il proprietario del fondo serviente deve ottenere l'autorizzazione del giudice, a maggior ragione nel caso in cui fra le parti non sussista alcun accordo sull'assunzione dei costi e non si dia urgenza di sorta. Avendo gli attori agito nella fattispecie senza la minima autorizzazione, inoltre, la sua prestazione è divenuta oggettivamente impossibile a norma dell'art. 119 CO. L'appellante rimprovera poi al Pretore di non avere distinto fra costi di costruzione e costi di manutenzione, sostenendo che in concreto le opere litigiose non sono state eseguite nel suo interesse, il fondo dominante non essendo edificato. Infine egli definisce arbitrario porre a carico degli attori un solo terzo della spesa, la strada essendo stata approntata nel mero interesse di loro.

                                   3.   Dagli atti risulta ¿ come detto ¿ che al momento di comperare la particella n. 3094, il 27 aprile 1998, AO 1 ha costituito in favore della particella n. 3095 un diritto di passo pedonale e con veicoli da esercitare lungo una striscia di terreno indicata sulla planimetria allegata al rogito notarile (doc. 1, pag. 8, punto IV). Tale servitù è stata accordata, secondo gli attori, gratuitamente (conclusioni, pag. 2 a metà). A quel tempo i fondi non erano fabbricati e l'accesso alla particella n. 3094 avveniva per mezzo di

                                         una rampa sterrata in forte pendenza, sorretta da un muro in pietra (perizia, pag. 2; doc. 8). In concomitanza con la costruzione di una casa d'abitazione sulla particella n. 3094, AO 1 ha innalzato il muro di sostegno per ridurre la pendenza dell'accesso, ha costruito altri muri di sostegno lungo la pubblica via, ne ha eretto un altro a confine con la particella n. 3095 e ha

                                         asfaltato la rampa (perizia, pag. 2). La strada, che si interrompe a confine con il fondo dominante, permette così di accedere in automobile alla particella n. 3094, sulla quale è stato ricavato anche un posteggio (fotografie scattate al sopralluogo del 23 marzo 2004; deposizione __________, del 13 gennaio 2003; conclusioni degli attori, pag. 3 in alto). Il perito ha stimato il costo dell'interven­to in complessivi fr. 46 427.¿ (referto, pag. 6, risposta n. 4.1.3).

                                   4.   ¿Se per l'esercizio della servitù sono necessarie delle opere, spetta all'avente diritto il mantenerle¿ (art. 741 cpv. 1 CC). ¿Se le opere servono anche gli interessi del fondo serviente, la manutenzione è fatta in comune, in proporzione dei rispettivi vantaggi¿ (art. 741 cpv. 2 CC). Trattandosi di una strada destinata al transito veicolare, la conservazione di strutture come le fondamenta, i muri di sostegno, i canali di protezione, le banchine, i canali di drenaggio, il manto d'usura e così via incombe pertanto al beneficiario della servitù, tranne che la strada serva anche al proprie­tario del fondo dominante, nel qual caso i costi di manutenzione vanno suddivisi ¿in proporzione dei rispettivi vantaggi¿. La legge non precisa per contro chi debba assumere il costo legato alla costruzione di simili opere. Secondo dottrina, torna applicabile al proposito ¿ in via analogica ¿ l'art. 741 cpv. 1 CC (Steinauer, Les droits réels, vol. II, 3ª edizio­ne, pag. 390, n. 2283; Schmid, Sachenrecht, Zurigo 1997, pag. 266, n. 1290). Se per l'esercizio della servitù sono necessarie opere, spetta dunque all'avente diritto costruirle. Del resto, il beneficiario di una servitù ¿può fare tutto ciò che è necessario per la sua conservazione e per il suo esercizio¿ (art. 737 cpv. 1 CC). È logico perciò che sopporti i relativi costi (Rep. 1995 pag. 177 consid. 2).

                                   5.   Il problema è di sapere, nelle condizioni descritte, se alla costruzione di opere necessarie si applichi per analogia ¿ oltre all'art. 741 cpv. 1 CC ¿ anche l'art. 741 cpv. 2 CC, ovvero se nel caso di opere che servono non solo gli interessi del fondo dominante, ma anche quelli del fondo serviente, i costi di costruzione vadano suddivisi ¿in proporzione dei rispettivi vantaggi¿. Tale è la soluzione adottata ¿ come ricorda Liver (Berner Kommentar, 2ª edizione, n. 47 ad art. 741) ¿ dalla legge italiana, la quale prevede esplicitamente che l'esecuzione di opere necessarie per l'esercizio di una servitù incombe al proprietario del fondo dominante, salvo che tali opere giovino anche al fondo serviente, nel qual caso ¿sono sostenute in proporzione dei rispettivi vantaggi¿ (art. 1069 commi 2 e 3 del Codice civile italiano). Identica disciplina è consacrata  dal diritto austriaco (§ 483 seconda frase ABGB: ¿Wenn aber diese Sache auch dem Verpflichteten be­nützet wird, so muß  er verhältnismäßig zu dem Aufwande betragen¿) e dalla giurisprudenza francese (Goubeaux/Bihr/Henry, Code civil, 95ª edizione, n. 3 ad art. 698). Il Tribunale federale ha rilevato invece senza ambagi, in una sentenza 5C.109/1995 del 18 settembre 1995, che l'art. 741 cpv. 2 CC ¿non si estende (¿) alle spese per la costruzione delle opere necessarie all'eser­cizio della servitù¿ (consid. 2c con richiamo a Liver, op. cit., n. 47 ad art. 741 CC). A tali spese ¿deve provvedere esclusivamente l'avente diritto¿, anche perché ¿ esso ha ricordato (consid. 2b) ¿ per principio tali opere diventano proprietà di lui e potrebbero ¿costituire una prestazione positiva tutt'altro che accessoria rispetto alla servitù, contraria all'art. 730 cpv. 2 CC (Piotet in: Schweizeri­sches Privatrecht, vol. V/1, Basilea 1977, pag. 557)¿.

                                   6.   In una sentenza del 6 settembre 1994 la Corte d'appello del Tribunale cantonale di Friburgo ha invero deciso in senso diametralmente opposto (Revue fribourgeoise de jurisprudence 4/1995 pag. 19). In quel precedente, apparentemente condiviso da Steinauer (op. cit., pag. 390 nota 183) e Schmid (loc. cit.), essa ha stabilito che nel caso in cui una strada gravata di servitù serva anche al proprietario del fondo serviente, incombe allo stesso proprietario del fondo serviente sopportarne i costi di costruzione, salvo accordo contrario. In concreto l'atto costitutivo della servitù nulla prevedeva su questo punto (doc. 1, pag. 8, punto IV). Contrariamente a quanto affermano gli attori, l'allora proprietario del fondo serviente si era bensì assunto talune spese, ma solo in relazione ai posteggi formanti oggetto del diritto di superficie per sé stante e permanente intavolato poi come particella n. 3096 (doc. 1, pag. 8, punto III). È vero che, al momento di costruire la strada, __________ si era dichiarato d'accordo con la formazione dell'accesso (deposizione __________ del 13 gennaio 2003), ma a prescindere dal fatto che non è dato di sapere in quale veste egli sia intervenuto, nulla egli ha garantito in merito ai costi, né gli attori pretendono il contrario.

                                   7.   Ne segue che, seguendo l'indirizzo della sentenza appena citata, nel caso specifico la petizione degli attori andrebbe respinta sen­za ulteriore disamina, agli attori medesimi incombendo l'obbligo di assumere i costi dovuti alla costruzione della strada gravata di servitù. In realtà simile principio lascia perplessi. Come ha rilevato il Tribunale federale, imporre al proprietario del fondo serviente la costruzione di opere necessarie può configurare ¿una prestazione positiva tutt'altro che accessoria rispetto alla servitù¿. Mal si comprenderebbe inoltre per quali ragioni, dandosi un passo veicolare, toccherebbe al (solo) proprietario del fondo servien­te costruire la strada necessaria, per quanto utile questa possa risultare anche a lui medesimo, se poi la proprietà del manufatto passa ¿ di regola ¿ al beneficiario della servitù. Le conseguenze della citata sentenza riescono ancora più opinabili ove si pensi che, ragionando per coerenza, il proprietario il fondo serviente dovrebbe assumere in tal caso anche le riparazioni e gli eventuali rinnovamenti dell'opera, giacché il proprietario del fondo dominante ¿ proprietario di essa ¿ potrebbe essere chiamato solo a contribuire ai costi di manutenzione. Tutto ciò desta seri interrogativi sulla pertinenza dell'orientamento giuridico adottato nella sentenza in questione.

                                   8.   Se alla fattispecie in rassegna si giunge nondimeno all'esito cui è pervenuta nel 1994 la Corte d'appello del Tribunale cantonale di Friburgo nel caso testé evocato, ciò si deve a tutt'altre ragioni. In concreto il Pretore si è dipartito infatti dal presupposto che la strada costruita dagli attori fosse necessaria per raggiungere il fondo dominante. In realtà gli attori hanno voluto, progettato e costruito la strada anzitutto per accedere in automobile alla loro casa d'abitazione, come dimostra il posteggio da loro medesimi formato sul fondo. A parte il fatto che il vicino aveva il diritto di non essere messo di fronte al fatto compiuto, il fondo do­minante non abbisognava una strada del genere. Intanto l'opera eseguita rende ¿ se mai ¿ meno facile raggiungere la particella n. 3094, giacché il muro di sostegno a confine richiede che per ottenere una certa continuità si innalzi il livello del fondo dominante (fotografia VII, VIII e IX scattate al sopralluogo del 23 marzo 2004). Per tacere di ciò, il fondo dominante è oggi un terreno senza uso specifico. E per la semplice manutenzione di un prato in declivio non occorreva una strada come quella costruita dagli attori, né questi prospettano del resto una tesi del genere (replica pag. 6). Perché sia necessaria, una strada dev'essere percorsa dall'avente diritto con una certa regolarità e intensità (cfr. Liver, op. cit., n. 47 ad art. 741 CC). Nulla induce a ritenere che, per l'uso cui è stata destinata finora, la particella n. 3094 potesse essere adeguatamente raggiunta mediante la vecchia rampa in terra battuta.

                                         Certo, __________, che si è occupato della direzione dei lavori nell'ambito della costruzione dell'abitazione degli attori, ha invero dichiarato che ¿esisteva un passaggio molto ripido che è stato allargato per potervi transitare con un'autovettura. La larghezza iniziale poteva aggirarsi sul 1.80 m: ricordo che all'inizio del cantiere qualcuno voleva passare con una jeep ma non ha osato per paura che il sentiero franasse. È stato poi allargato a 2.80 mo3m di modo che ora è possibile accedervi con un'autovettura¿ (deposizione del 13 gennaio 2003). Tuttavia, __________, titolare dell'impresa di costruzione esecutrice dei lavori di edificazione, ha affermato che ¿all'inizio dei lavori esisteva già quella che è indicata come strada preesistente, ossia un prima accesso di circa 10 m di lunghezza, sul quale si poteva transitare con una jeep, mentre con una macchina normale sarebbe stato più difficile¿ (deposizione del 27 febbraio 2003).

                                   9.   Sostengono gli attori che in un prossimo futuro il fondo dominante sarà edificato, sicché la strada sarà necessaria anche a quest'ultimo. Essi affermano inoltre che, di fatto, l'accesso è sempre servito anche alla sottostante particella n. 2780, onde l'esigenza di suddividere i costi litigiosi nella proporzione di due a uno. Ora, da siffatta argomentazione ¿ quantunque condivisa dal Pretore ¿ va subito sgombrato il campo. La particella n. 2780 non ha mai beneficiato di alcuna servitù di passo sulla particella n. 3094. Il solo fatto che il convenuto ne fosse proprietario ancora non significa che, per unione personale, egli potesse usare la rampa sul fondo serviente anche per accedere a quel terreno. Circa la futura edificazione del fondo dominante (il quale, nonostante le antenne che si intravedono sulla fotografia IX scattata al sopralluogo del 23 marzo 2004, risulta tuttora libero da edifici), è verosimile ch'essa comporterà altre necessità di accesso a quel terreno. A supporre tuttavia che l'estensione della servitù (costituita nel 1998) già le comprenda, esse non basterebbero per imporre sin d'ora al proprietario del fondo dominante la formazione della strada, quegli essendo libero di non edificare alcunché. Né del resto abiliterebbero gli attori a rivalersi su di lui in un secondo tempo: chi esercita appieno una servitù di passo solo in un secondo tempo su una strada già esistente non può essere chiamato invero a contribuire ai costi di costruzione della strada, salvo convenzione contraria (ipotesi estranea al caso concreto). Ne deriva che, comunque la si esamini, la pretesa degli attori manca di fondamento giuridico. La sentenza del Pretore va dunque modificata in tal senso.

                                10.   Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), con obbligo per gli attori di rifondere inoltre all'appellante un'adeguata indennità per ripetibili. Il dispositivo sulla tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di primo grado segue

                                         identica sorte.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia:               I.   L'appello è accolto e la sentenza impugnata è cosi riformata:

                                         1.  La petizione è respinta.

                                         2.  La tassa di giustizia di fr. 2800.¿ e le spese di complessivi fr. 1435.¿ (di cui fr. 1136.¿ per la perizia) sono poste a carico degli attori in solido, che rifonderanno al convenuto, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1900.¿ per ripetibili.

                                   II.   Gli oneri di appello, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia                 fr.  1400.¿

                                         b) spese                                    fr.      50.¿

                                                                                           fr.  1450.¿

                                         già anticipati dall'appellante, sono posti solidalmente a carico di AO 1, AO 2 e AO 3, che rifonderanno all'appellante, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1500.¿ per ripetibili.

                                   III.   Intimazione a:

¿    ;  

                                         Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d¿appello

Il presidente                                                           La segretaria