Incarto n. 11.2004.143
Lugano 15 novembre 2004/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2000.67 (divorzio su richiesta unilaterale) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 26 giugno 2000 da
AP 1 (patrocinata da PA 1 )
contro
AO 1 (patrocinato da PA 2 );
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 3 novembre 2004 presentato da AP 1contro la sentenza emessa il 20 ottobre 2004 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;
2. Se dev'essere accolto l'appello (“ricorso”) del 4 novembre 2004 presentato da AO 1 contro la medesima sentenza;
3. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
4. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. AO 1 (1972) e AP 1 (1969), cittadini italiani, si sono sposati a __________ il 20 ottobre 1995. Dal matrimonio è nato N__________, il 16 aprile 1999. Il 26 giugno 2000 AP 1 ha introdotto davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud una petizione per ottenere il divorzio, l'affidamento del figlio (riservato il diritto di visita del padre), un contributo di mantenimento in suo favore di fr. 500.– mensili indicizzati per cinque anni dal passaggio in giudicato della sentenza, come pure uno indicizzato per il figlio di fr. 700.– mensili fino al 12° compleanno, di fr. 800.– mensili fino al 15° compleanno e di fr. 1000.– mensili fino alla maggiore età. Contestualmente essa ha postulato il beneficio dell'assistenza giudiziaria. AO 1 si è lasciato precludere dalla lite, anche se ha presenziato poi a udienze istruttorie e il 14 marzo 2002 ha instato anch'egli per il beneficio dell'assistenza giudiziaria.
B. Nell'ottobre del 2003 AO 1 è stato arrestato a __________ in seguito a un'inchiesta su una quindicina di rapine avvenute nelle Province di __________, __________ e __________. Da allora egli è detenuto nel carcere circondariale del __________ ad __________ (__________). In tale ambito l'Ufficio federale di polizia ha ordinato il blocco di un conto a lui intestato presso la Banca Raiffeisen di __________ con un saldo attivo di oltre € 60 000.–. Il 22 dicembre 2003 AP 1 si è rivolta al Pretore, sollecitando dal marito una provvigione ad litem di fr. 5000.–. Il dibattimento finale della causa si è tenuto l'8 luglio 2004. AO 1 non si è opposto al divorzio, ma ha avversato la richiesta di provvigione, contestandone le premesse.
C. Statuendo il 20 ottobre 2004, il Pretore ha pronunciato il divorzio, ha affidato il figlio alla madre, ha disciplinato il diritto di visita del padre e ha obbligato quest'ultimo a versare un contributo alimentare di fr. 300.– mensili per il figlio (esclusi gli assegni familiari). Nulla è stato riconosciuto alla moglie, né a titolo di contributo alimentare né in liquidazione del regime dei beni. Il Pretore ha condannato AO 1 invece a corrispondere all'attrice una provvigione ad litem di fr. 5000.–, respingendo entrambe le richieste di assistenza giudiziaria formulate dai coniugi. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 250.–, sono state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.
D. Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorta con un appello del 3 novembre 2004 nel quale chiede di respingere la richiesta di provvigione ad litem, di ammetterla al beneficio dell'assistenza giudiziaria (anche in secondo grado) e di riformare in tal senso il giudizio impugnato. Contro il diniego dell’assistenza giudiziaria ha presentato un “ricorso” del 4 novembre 2004 anche AO 1, postulando a sua volta il beneficio dell'assistenza giudiziaria in entrambi i gradi di giurisdizione. I memoriali non hanno formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto: I. Sull'appello di AP 1
1. L'obbligo di corrispondere una provvigione ad litem in favore del coniuge che non ha i mezzi per sostenere le spese legali di una separazione o di un divorzio discende per alcuni autori dall'art. 163 cpv. 1 CC (doveri di mantenimento), per altri dall'art. 159 cpv. 3 CC (doveri di mutua assistenza). Comunque si opini al proposito (v. Hausheer/Reusser/Geiser in: Berner Kommentar, edizione 1999, n. 38 ad art. 159 e n. 15 ad art. 163 CC), tale obbligo costituisce una misura provvisionale a norma dell'art. 137 cpv. 2 CC (sentenza del Tribunale federale 5P.31/2004 del 26 aprile 2004, consid. 1; Leuenberger in: Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 53 ad art. 137 CC), non una conseguenza del divorzio. E così era, del resto, anche nel vecchio diritto (Bühler/Spühler in: Berner Kommentar, 3ª edizione, nota 259 ad art. 145 vCC; Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zurigo 1995, pag. 554; Czitron, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses, tesi, San Gallo 1995, pag. 116). Ne segue che il dispositivo n. 3 della sentenza impugnata, con cui il Pretore ha condannato l'appellante a stanziare la citata provvigione di fr. 5000.–, non riguarda il merito, ma ha semplice natura provvisionale.
2. Le misure provvisionali in cause di separazione o di divorzio sono emanate con la procedura degli art. 376 segg. CPC (art. 419c cpv. 1 con richiamo all'art. 376 cpv. 2 lett. d CPC), nella quale il Pretore statuisce con decreto (art. 290 lett. b seconda frase CPC), appellabile entro dieci giorni (art. 308 cpv. 1 CPC). Poco importa che nella fattispecie il Pretore abbia statuito sulla provvigione ad litem insieme con il merito. È vero che ciò fuorvia e pregiudica la sicurezza giuridica sui termini di impugnazione, ridotti a 10 giorni per rapporto ai 20 della procedura ordinaria, ma non sarebbe ammissibile che le parti ottenessero termini di ricorso più lunghi su dispositivi d'indole cautelare (come nel caso specifico) solo perché il Pretore emana un sindacato unico (da ultimo: I CCA sentenza inc. 11.2001.109 del 21 agosto 2002, consid. 2). Introdotto il 3 novembre 2004 contro un decreto notificato il 22 ottobre 2004 (appello, pag. 2 a metà), in concreto l'appello sulla provvigione ad litem risulta dunque tardivo e come tale irricevibile.
3. Si aggiunga per abbondanza che legittimata ad appellare è, di regola, la parte cui deriva pregiudizio dalla decisione impugnata, sia perché vede respinte – in parte o in tutto – le sue domande, sia perché vede accolte – in parte o in tutto – quelle dell'avversario (Cocchi/ Trezzini, Codice di procedura civile massimato e commentato, Lugano 2000, n. 6 ad art. 307; Anastasi, Il sistema dei mezzi di impugnazione del codice di procedura civile ticinese, Zurigo 1981, pag. 130). Nella fattispecie l'attrice si è vista riconoscere una provvigione ad litem di fr. 5000.–, come lei medesima chiedeva (istanza del 22 dicembre 2003), sicché la legittimazione ad appellare appare dubbia. In ogni modo, si volesse pure da ciò prescindere (e soprassedere altresì alla tardività del rimedio), l'appello in esame risulta destinato all'insuccesso anche per le ragioni che seguono.
4. Il coniuge che rende verosimile di non poter far fronte da sé, con il proprio reddito e la propria sostanza, ai costi di patrocinio, di procedura (anticipi chiesti dal tribunale) e alle spese vive causate da un processo di divorzio ha diritto invero di ottenere – per principio – un adeguato sussidio dall'altro coniuge, sempre che quest'ultimo sia in grado di fornirlo. Tale obbligo, che come detto alcuni riconducono al dovere di mutua assistenza dell'art. 159 cpv. 3 vCC e altri al dovere di mantenimento dell'art. 163 cpv. 1 CC (sopra, consid. 1), è espressione del principio per cui i costi della causa di divorzio sono a carico dell'unione coniugale; l'assistenza gratuita dello Stato è puramente sussidiaria (Leuenberger, op. cit., n. 53 ad art. 137 CC; Hausheer/Reusser/Geiser, op. cit., n. 15a ad art. 163 CC; Bräm in: Zürcher Kommentar, edizione 1993, n. 138 ad art. 159 CC). In concreto è pacifico che il marito dispone di un conto divise n. __________ presso la Banca Raiffeisen di __________ (“richiami II”) con un saldo di oltre € 60 000. L'unione coniugale può quindi assumere i costi di patrocinio, di procedura e le spese vive gravanti la moglie.
È vero che oggi nessuno può attingere al conto, “congelato” dall'autorità penale, così com'è indubbio che la relazione bancaria sia a rischio di confisca (sentenza impugnata, consid. 4.6, pag. 8 in alto). D'altro lato non si può escludere a priori nemmeno l'ipotesi contraria, ovvero che prima o poi il prevenuto possa essere scagionato e il conto liberato, ancorché sulla durata del procedimento penale non sia possibile alcuna prognosi attendibile. Sta di fatto che, fosse annullata la provvigione ad litem, nell'evenienza in cui fosse reintegrato nella disponibilità del conto bancario il convenuto non potrebbe più essere chiamato a versare alcunché. E lo Stato, dopo avere finanziato l'assistenza giudiziaria all'ex moglie (I CCA, sentenza inc. 11.2004.143 del 15 novembre 2004, dispositivo n. 1), nulla potrebbe più ricuperare nei confronti di lui. Mantenendo l'obbligo di provvigione, invece, nel caso in cui un giorno il conto fosse liberato l'attrice potrà cedere la sua pretesa allo Stato, il quale potrà ricuperare sino a concorrenza di fr. 5000.– quanto anticipato all'attrice (art. 162a cpv. 1 vCPC). Per tale ragione conviene trasmettere copia dell'attuale sentenza alla Divisione della giustizia, la quale avrà modo così di intraprendere i passi necessari e di annunciare la sua eventuale pretesa all'autorità penale nel caso in cui il conto fosse dissequestrato.
5. Per quanto riguarda il beneficio dell'assistenza giudiziaria, la legge omologa si applica solo alle domande introdotte dopo la sua entrata in vigore (art. 37 Lag), avvenuta il 30 luglio 2002 (BU 2002 pag. 213). In concreto la richiesta di assistenza risale al
26 giugno 2000, sicché nella fattispecie fa stato – contrariamente da quanto reputa l'appellante – il vecchio diritto. E secondo la legge anteriore il giudice rifiutava l'assistenza giudiziaria con decreto (art. 158 cpv. 2 vCPC), appellabile nel termine ordinario (art. 96 cpv. 3 CPC), ovvero venti giorni. In proposito l'appello è dunque tempestivo.
Ora, nel caso in esame il Pretore ha respinto l'assistenza giudiziaria – come detto – poiché l'attrice ha già diritto a una provvigione ad litem. Il principio è di per sé pertinente, ma nella fattispecie impone, per le particolarità appena esposte, una soluzione diversa. A titolo eccezionale, in altri termini, l'assistenza giudiziaria può essere conferita – in un caso come quello specifico – parallelamente al diritto di riscuotere una provvigione ad litem. Per il resto è pacifico che la richiedente si trovi nell'indigenza (art. 155 vCPC; sentenza impugnata, consid. 5.2 in fine), che essa dovesse farsi assistere da un legale per far valere adeguatamente i propri diritti, che l'azione di divorzio non era senza possibilità di buon esito (art. 157 vCPC) e che una persona di condizione agiata, posta nella medesima situazione, non avrebbe ragionevolmente rinunciato a chiedere il divorzio solo per i costi di procedura. Il beneficio dell'assistenza giudiziaria le va quindi accordato, in difetto di che l'attrice non potrebbe – nelle more di procedimento penale – retribuire la propria patrocinatrice. Il decreto impugnato va modificato di conseguenza.
6. L'appellante chiede infine che, oltre al dispositivo n. 4, si riformi anche il dispositivo n. 7 della sentenza impugnata relativo agli oneri processuali. Manifestamente a torto, già per il fatto che la concessione dell'assistenza giudiziaria non esonera il giudice dallo statuire sugli oneri e le ripetibili. Al riguardo l'appello manca di ogni consistenza.
II. Sull'appello (“ricorso”) di AO 1
7. Il “ricorso” in esame va trattato come appello (sopra, consid. 5), l'assistenza giudiziaria soggiacendo in concreto al diritto previgente (art. 155 segg. CPC). Ciò premesso, l'appellante sottolinea che al momento in cui ha postulato l'assistenza giudiziaria il suo reddito ammontava a circa Lit. 1 600 000 mensili, che non avendo egli mai ottenuto un permesso di dimora o di domicilio non gli si può computare un guadagno secondo i parametri svizzeri, che nell'autunno del 2003 è stato posto in detenzione preventiva e che il conto bancario posto sotto sequestro dalla magistratura penale rischia la confisca, onde il suo diritto all'assistenza giudiziaria.
Quanto si è spiegato poc'anzi relativamente all'assistenza giudiziaria per l'attrice vale, analogicamente, per il convenuto. Certo, prima di postulare l'assistenza giudiziaria un richiedente deve esaurire la propria sostanza (DTF 119 Ia 12 consid. 5). Nel caso dell'appellante tuttavia ciò non è oggi possibile. Per di più, l'interessato si trova in carcere e non risulta conseguire redditi. Va quindi considerato indigente. Che poi egli dovesse farsi assistere da un legale per potersi adeguatamente difendere (ancorché precluso), che la sua resistenza non fosse temeraria e che una persona di condizione agiata, posta nella medesima situazione, non avrebbe ragionevolmente rinunciato a un avvocato solo per i costi è – come nel caso della moglie – fuori discussione. Resta il fatto che, dovesse il capitale sotto sequestro essere liberato in suo favore, l'appellante sarà tenuto a rifondere allo Stato gli importi da quest'ultimo assunti o versati (art. 162a vCPC). L'odierna sentenza deve dunque essere comunicata anche alla Divisione della giustizia, organismo competente per curare la rifusione, la quale avrà modo così di intraprendere i provvedimenti necessari in vista di ricuperare la spettanza dell'ente pubblico.
III. Sulle spese e le ripetibili
8. Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero il precetto dell'art. 148 cpv. 1 CPC, applicabile essendo la procedura di appello. Nessuna delle parti tuttavia può ritenersi “soccombente”, né l'una né l'altra avendo mai proposto di limitare il beneficio dell'assistenza giudiziaria all'avversario. Soccombente è dunque lo Stato, una lite in materia di assistenza giudiziaria opponendo non le parti fra loro, ma il richiedente al Cantone. E se si giustifica ragionevolmente di esentare lo Stato da tasse e spese, tale provvidenza non può applicarsi in materia di ripetibili, le parti essendo state indotte in buona fede a piatire. Del resto, ne avesse fatto richiesta, AP 1 avrebbe verosimilmente fruito dell'assistenza giudiziaria anche in appello.
Quanto alla richiesta di assistenza giudiziaria in appello formulata da AO 1, l'attribuzione di congrue ripetibili la rende senza oggetto (I CCA, sentenza inc. 11.2004.50 del 17 settembre 2004, consid. 7). Si rammenti, ad ogni buon conto, che la relativa indennità non rimunera il tempo effettivamente profuso dal legale nella pratica, ma quello che sarebbe occorso a un avvocato diligente per trattare concisamente una pratica analoga, ottenendo il medesimo risultato (il conferimento dell'assistenza giudiziaria in appello si sarebbe attenuto, per altro, a parametri analoghi; da ultimo: CdM, sentenza inc. 19.2002.10 del 16 agosto 2004, consid. 8).
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello di AP 1 è parzialmente accolto e il dispositivo n. 4 della sentenza impugnata è così riformato:
AP 1è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dePA 1.
Per il resto la sentenza impugnata rimane invariata.
2. L'appello di AO 1 è accolto e il dispositivo n. 5 della sentenza impugnata è così riformato:
AO 1 è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dePA 2.
3. Non si riscuotono tasse né spese. Lo Stato rifonderà a ognuno degli appellanti un'indennità di fr. 800.– per ripetibili.
4. Intimazione a:
– ; – .
Comunicazione:
– Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud;
– Dipartimento delle istituzioni, Divisione della giustizia.
Terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria