Incarto n. 11.2001.00023
Lugano, 12 ottobre 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa __.__._____ (azione di separazione e riconvenzione di divorzio) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con petizione del 18 ottobre 1996 da
__________ __________, nata __________, ora in __________ -__________ (patrocinata dall'avv. __________ __________, __________)
contro
__________ __________o, ora in __________ (patrocinato dall'avv. __________ __________, __________);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 29 gennaio 2001 presentato da __________ __________ contro la sentenza emessa il 10 gennaio 2001 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. __________ __________ (1946) e __________ __________ (1949), cittadini italiani, si sono sposati a __________ (Canton __________) l'__________ __________ 1969. Dal matrimonio sono nati __________ (1969, deceduto due giorni dopo essere venuto alla luce), __________ __________ (1970), __________ (1974) e __________ (1976). __________ __________ lavora per l'autofficina-carrozzeria omonima (Garage __________ __________ __________), concessionaria __________ a __________; la moglie è capo del personale della panetteria-pasticceria __________ di __________. Il 6 aprile 1995 __________ __________ ha instato davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, per il tentativo di conciliazione, postulando l'emanazione di misure provvisionali. Con decreto cautelare del 7 aprile 1995, emesso senza contraddittorio, il Pretore ha affidato la figlia __________ all'istante, ha posto a carico di __________ __________ un contributo di fr. 700.– mensili per la ragazza, ha decretato il blocco della particella n. __________RFD di __________ (intestata al marito) e di alcune relazioni bancarie (pure intestate al marito), vietando altresì al convenuto di disporre delle azioni delle ditte __________ __________ __________, __________, e __________ __________, __________. La tassa di giustizia di fr. 50.– e le spese sono state poste a carico dell'istante, riservato un diverso addebito a istruttoria terminata. __________ __________ non ha sollecitato il contraddittorio. Il tentativo di conciliazione è decaduto infruttoso il 1° giugno 1995. Accertato che a distanza di sei mesi non era stata promossa alcuna causa di separazione o di divorzio, con decreto del 15 febbraio 1996 il Pretore ha revocato gli ordini di blocco.
B. Il 4 marzo 1996 __________ __________ si è nuovamente rivolta al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, per un secondo tentativo di conciliazione, chiedendo nel contempo che in via provvisionale fosse pronunciata la separazione dei beni, fosse ordinato il blocco della particella n. __________RFD di __________, come pure di tutti gli averi facenti capo al marito presso la __________ __________ __________ __________, e fosse vietato al medesimo di disporre delle azioni delle due note società. L'indomani il Pretore ha accolto l'istanza senza contraddittorio, eccettuata la pronuncia della separazione dei beni. La tassa di giustizia di fr. 50.– e le spese sono state poste a carico dell'istante, riservato un diverso addebito a istruttoria conclusa. Alla discussione del 27 marzo 1996, indetta d'ufficio dal Pretore, __________ __________ si è opposto a tutte le misure e ha postulato la revoca del decreto. Il nuovo tentativo di conciliazione è fallito il 15 aprile 1996. Chiusa l'istruttoria, nel suo memoriale conclusivo del 21 gennaio 1998 __________ __________ ha riaffermato le sue domande, desistendo nondimeno dal chiedere il blocco degli averi del marito presso la __________ __________ __________ __________a. Nel suo memoriale del 2 febbraio 1998 __________ __________ ha ribadito la sua opposizione alle misure provvisionali, salvo consentire alla separazione dei beni. Le parti hanno rinunciato alla discussione finale. Statuendo il 7 aprile 1998, il Pretore ha respinto l'istanza, ha revocato il decreto emesso senza contraddittorio il 5 marzo 1996 e ha posto la tassa di giustizia di fr. 500.– con le spese a carico di __________ __________, tenuta a rifondere al convenuto fr. 1000.– per ripetibili. Tale decreto è stato confermato da questa Camera, su appello della moglie, con sentenza del 10 agosto 1999 (inc. __________.__________.__________).
C. Nel frattempo, il 18 ottobre 1996, __________ __________ ha promosso azione di separazione per tempo indeterminato, postulando la liquidazione del regime dei beni mediante attribuzione al marito, in ogni caso, delle azioni della __________ __________. La causa è stata sospesa per trattative il 2 dicembre 1996 ed è stata riassunta il
14 ottobre 1997. Con risposta del 10 novembre 1997 __________ __________ si è opposto alla separazione e in via riconvenzionale ha chiesto il divorzio, proponendo la liquidazione del regime matrimoniale mediante suddivisione del ricavo consecutivo alla vendita all'asta delle azioni della __________ __________, della ditta __________ __________ __________, di una multiproprietà in __________a, di una casa a __________, di un'altra a __________ e – nella misura in cui una divisione in natura non fosse stata possibile o ragionevole – mediante vendita all'asta anche del terreno a __________ e dell'arredo domestico. La moglie ha replicato il 12 dicembre 1997 insistendo per la separazione, opponendosi al divorzio e postulando in subordine, oltre alla liquidazione del regime dei beni, un contributo alimentare giusta l'art. 151 vCC di fr. 1000.– mensili indicizzati. Nei successivi atti scritti i coniugi hanno mantenuto le rispettive domande. L'udienza preliminare ha avuto luogo il 3 giugno 1998.
D. Ultimata l'istruttoria di merito, nel suo memoriale conclusivo del 28 giugno 2000 __________ __________ ha ribadito la domanda di separazione per tempo indeterminato, sollecitando la liquidazione del regime dei beni mediante riconoscimento di una sua partecipazione di fr. 258 044.– con interessi agli acquisti del marito e riaffermando la sua opposizione al divorzio. __________ __________ non ha inoltrato memoriali conclusivi, ma ha partecipato al dibattimento finale del 10 luglio 2000 (cui la moglie è rimasta assente) nel corso del quale ha riconfermato la sua posizione. Con sentenza del 10 gennaio 2001 il Pretore ha respinto sia l'azione di separazione sia la riconvenzione di divorzio, rilevando che secondo il nuovo diritto, entrato in vigore il 1° gennaio 2000, non sussistevano i presupposti per azioni unilaterali. La tassa di giustizia di
fr. 2000.– e le spese sono state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.
E. Contro la sentenza appena citata è insorta __________ __________ con un appello del 29 gennaio 2001 nel quale chiede, per la prima volta, che il matrimonio sia sciolto per divorzio e che la causa sia rinviata al Pretore affinché statuisca sui relativi effetti. Nelle sue osservazioni del 27 (recte: 26) febbraio 2001 __________ __________ propone di respingere l'appello e di confermare la sentenza impugnata.
Considerando
in diritto: 1. Dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto (1° gennaio 2000: RU 1999 pag. 1142) il divorzio è retto dalla legge nuova (art. 7a
cpv. 1 tit. fin. CC). Questa si applica a tutti i processi “che devono [ancora] essere giudicati da un'istanza cantonale” (art. 7b tit. fin. CC). Le parti medesime si dipartono a ragione del resto, come il Pretore, dal medesimo principio.
2. Rilevata l'applicabilità del nuovo diritto, il Pretore ha accertato che in concreto le parti vivono separate dal maggio del 1996. E siccome il 1° gennaio 2000 non era ancora decorso il periodo di quattro anni prescritto dall'art. 114 CC, non poteva essere trattata come azione unilaterale né quella principale della moglie (intesa alla separazione) né quella riconvenzionale del marito (intesa al divorzio). Che quest'ultimo chiedesse lo scioglimento del matrimonio – ha continuato il primo giudice – ancora non significava che egli consentisse alla separazione, come pretendeva la moglie, e non bastava dunque per applicare alla riconvenzione la procedura relativa al divorzio su richiesta comune (art. 116 CC). Infine il Pretore ha scartato gli estremi di un caso di rigore, la relazione extraconiugale allacciata dal convenuto (poco importa se prima o dopo la separazione di fatto) non essendo sufficiente per integrare i presupposti dell'art. 115 CC. In definitiva il Pretore non ha ravvisato né i requisiti per una separazione né quelli per un divorzio, onde la caducità delle domande riguardanti gli effetti dell'una o dell'altro.
3. L'appellante chiede per la prima volta in questa sede che sia pronunciato il divorzio, sostenendo di avere postulato la separazione ancora nel memoriale conclusivo dinanzi al Pretore nella “non recondita speranza” di salvare il matrimonio (appello, pag. 7 in alto). Asserisce nondimeno che, giusta l'art. 138 cpv. 2 CC, un'azione di separazione può essere mutata in azione di divorzio alle condizioni disposte dal diritto cantonale, che la procedura ticinese ha sempre autorizzato una tale mutazione anche al dibattimento finale davanti al Pretore e che, di conseguenza, ciò deve valere anche in appello, l'art. 321 cpv. 1 lett. a CPC riservando l'applicazione dell'art. 75. A suo parere, anzi, l'art. 138 cpv. 2 CC denota una lacuna, poiché consente di passare in ogni tempo da una domanda di divorzio a una domanda di separazione, ma non regola l'ipotesi inversa. Comunque sia – essa continua – nella fattispecie la mutazione dell'azione di separazione in azione di divorzio è ammissibile anche in virtù di un fatto nuovo (nel senso dell'art. 138 cpv. 1 CC), avendo essa avuto modo di persuadersi che ormai il matrimonio è destinato allo scioglimento, in particolare dopo essersi resa conto che il marito non intende aderire alla separazione. Da ultimo l'appellante censura la sentenza impugnata siccome nulla con l'argomento che il Pretore – “vista la particolarissima situazione nel caso concreto” – non avrebbe dovuto procedere al dibattimento finale in assenza di lei né, tanto meno, concedere al marito la messa a verbale dell'arringa.
4. L'art. 138 cpv. 2 CC stabilisce che “l'azione di divorzio può essere tramutata in ogni tempo in azione di separazione”, soccorrendone le premesse anche in una procedura su richiesta comune (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, n. 24 e 26 ad art. 138 CC). La mutazione è possibile pure in appello e persino davanti al Tribunale federale (FF 1996 I 152, n. 234.5 in fine; Sutter/Freiburghaus, op. cit., Zurigo 1999, n. 27 ad art. 138 CC; Werro, Concubinage, mariage et démariage, Berna 2000, pag. 193 n. 893). Tutto ciò allo scopo di salvaguardare il matrimonio (in favorem matrimonii: FF 1996 I 152, nota 440 con rinvii; Micheli/Nordmann/Jaccottet/Tissot/Crettaz/ Thonney/Riva, Le nouveau droit du divorce, Losanna 1999, pag. 179 nota 9; Leuenberger in: Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 8 ad art. 138 CC). L'imperativo di tutelare il matrimonio, che sgorga dal diritto sostanziale, non vale evidentemente nell'ipotesi inversa, ovvero nel caso in cui si tratti di mutare un'azione di separazione in azione di divorzio (Spühler, Neues Scheidungsverfahren, Zurigo 1999, pag. 49). Per tale motivo l'art. 138 cpv. 2 CC regola unicamente la trasformazione di un'azione di divorzio in azione di separazione. A torto l'appellante crede dunque di intravedere nella citata norma una lacuna di legge.
5. Per quanto attiene alla mutazione di un'azione di separazione in azione di divorzio, il diritto federale pone un solo principio: quello per cui “davanti all'istanza cantonale superiore” vanno ammessi fatti e mezzi di prova nuovi, come pure nuove conclusioni, purché fondate a loro volta su fatti o mezzi di prova nuovi (art. 138 cpv. 1 seconda frase CC). Il resto è disciplinato dal diritto cantonale (Sutter/Freiburghaus, op. cit., n. 30 ad art. 138 CC; v. anche Sutter-Somm, Neuerungen im Scheidungsverfahren, in: Hausheer, Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Berna 1999, pag. 228 nota 39; Micheli/Nordmann/Jaccottet/Tissot/ Crettaz/ Thonney/Riva, op. cit., pag. 179 n. 808; Werro, op. cit., pag. 192 n. 890). Nel Ticino l'art. 423b cpv. 2 CPC autorizza fatti nuovi, mezzi di prova nuovi e nuove conclusioni fondate su fatti o mezzi di prova nuovi “al più tardi con la presentazione dell'appello, rispettivamente della risposta”. In prima sede l'art. 423a cpv. 1 CPC conferisce analoga facoltà “entro trenta giorni dall'assunzione delle prove ammesse all'udienza preliminare”. In sostanza il legislatore ticinese si è limitato a esplicitare la regolamentazione “minima” del diritto federale, rinunciando a sospingersi oltre.
6. Sotto l'egida del cessato diritto la giurisprudenza ticinese autorizzava invero la mutazione di una domanda di separazione in domanda di divorzio anche al dibattimento finale, senza particolari formalità (Rep. 1981 pag. 77; I CCA, sentenze dell'11 gennaio 1994 in re C., consid. 1; del 25 marzo 1997 in re S., consid. 3; del 26 febbraio 1999 in re M., consid. 3). A prescindere dal fatto però che il principio non consta essere mai stato esteso alla giurisdizione di appello, tale prassi risulta ormai superata. Attualmente l'art. 423b cpv. 2 CPC autorizza nuove conclusioni in appello – come detto – solo ove tali conclusioni siano fondate su mezzi di prova nuovi. Invano l'appellante evoca perciò l'art. 321 cpv. 1 lett. a CPC, che nonostante il divieto di mutare l'azione riserva le modifiche consentite dall'art. 75 CPC. Per tacere del fatto che la citata riserva sembra riferirsi alla sola lett. c dell'art. 75 CPC (Anastasi, Il sistema dei mezzi d'impugnazione del codice di procedura civile, Zurigo 1981, pag. 85 in fondo), estranea al caso in esame, la trasformazione di un'azione di separazione in azione di divorzio poteva ritenersi una modifica consentita dall'art. 75 CPC – se mai – a mente della vecchia giurisprudenza. Oggi però l'art. 423b cpv. 2 CPC prevale sulla norma generale dell'art. 321 CPC (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 423b CPC). Per di più, contrariamente all'opinione dell'interessata, la separazione non è un semplice minus, bensì un aliud rispetto al divorzio (Sutter/Freiburghaus, op. cit., n. 25 ad art. 138 CC con rimando). La trasformazione di un'azione di separazione in azione di divorzio non è quindi una semplice “estensione”, come essa pretende.
7. Afferma l'appellante che in concreto la modifica dell'azione di separazione in azione di divorzio è ammissibile, sia come sia, in forza dell'art. 138 cpv. 1 CC, poiché successivamente alla sentenza del Pretore è subentrato un fatto nuovo, ovvero la sua consapevolezza di non poter più salvare il matrimonio, in particolare dopo essersi resa conto che il marito non intende aderire alla separazione. Meri cambiamenti d'opinione non bastano tuttavia per connotare un fatto nuovo. Se così fosse, del resto, l'art. 423b cpv. 2 CC risultarebbe praticamente svuotato di senso e scopo, giacché un semplice ripensamento soggettivo sarebbe sufficiente – alla stregua di fatto nuovo – per giustificare la conversione di un'azione di separazione in azione di divorzio. Su questo punto l'appello non merita altro approfondimento.
8. L'appellante sembra insistere sulla nozione che un coniuge convenuto, chiedendo il divorzio in via riconvenzionale, aderisca implicitamente alla separazione postulata dall'altro coniuge (appello, pag. 7 a metà). Se non che, come si è appena accennato, la tesi è manifestamente destituita di fondamento. Divorzio e separazione sono istituti distinti, di modo che una riconvenzione di divorzio non implica in alcun caso un consenso alla petizione di separazione, né giustifica l'applicazione dell'art. 116 CC (Rhiner, Die Scheidungsvoraussetzungen nach rediviertem schweizerischem Recht [Art. 111–116 ZGB], Zurigo 2001, pag. 343; Fankhauser in: Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 15 ad art. 116 CC). Che l'entrata in vigore del nuovo diritto vanifichi la lunga istruttoria condotta dalle parti davanti al Pretore per lo scioglimento del regime dei beni è una conseguenza intrinseca alle norme del diritto transitorio. Per ovviare a tale inconveniente sarebbe bastato del resto che in primo grado l'interessata aderisse al divorzio chiesto dal marito. La riconvenzione di quest'ultimo essendo ormai stata respinta, senza che il marito sia insorto davanti a questa Camera, ciò non è più possibile nell'attuale sede.
9. Da ultimo l'appellante censura di nullità la sentenza impugnata, facendo valere che il Pretore non avrebbe dovuto procedere al dibattimento finale in assenza di lei, né tanto meno concedere al marito la messa a verbale dell'arringa, l'art. 282 CPC disponendo che il verbale indichi “solamente il fatto delle arringhe avvenute senza farne alcun sunto”. Ora, giovi ricordare che il 28 giugno 2000 l'interessata ha inviato al Pretore il suo memoriale conclusivo (act. XXI) insieme con una lettera accompagnatoria (nel fascicolo “corrispondenza”) in cui comunicava che non avrebbe presenziato al dibattimento finale. A tale udienza, del 10 luglio 2000, si è presentato così il solo marito e correttamente il Pretore ha proceduto “come all'art. 135 cpv. 1 CPC”, cioè alla presenza della sola parte comparsa (art. 280 cpv. 4 prima frase CPC). Certo, a rigore il Pretore avrebbe dovuto – dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto – assegnare alle parti un termine per formulare eventuali nuove conclusioni e indicare nuovi mezzi di prova (art. 515a cpv. 2 CPC). Nel suo memoriale conclusivo del 28 giugno 2001 però l'attrice si è spontaneamente espressa sull'applicazione della legge nuova e non ha subìto pertanto alcun pregiudizio. Se essa è rimasta assente al dibattimento finale (ove avrebbe potuto replicare: art. 281 cpv. 1 CPC), ciò è dovuto a sua libera scelta. Sotto questo profilo il caso in esame non denota pertanto alcunché di “particolarissimo” (appello, pag. 7) e l'operato del primo giudice resiste alla critica.
10. Più delicata è la questione di sapere se il Pretore potesse autorizzare la messa a verbale (act. XXII) non solo delle conclusioni del convenuto, ma anche dei motivi per cui questi si opponeva – sulla scorta del nuovo diritto – alla separazione chiesta dalla moglie (una quindicina di righe). Dato il tenore categorico dell'art. 282 CPC, la risposta dovrebbe essere negativa. Resta il fatto nondimeno che, quand'anche il Pretore sia caduto in un eccesso di verbalizzazione, ciò non comporta ancora la nullità della sentenza impugnata. A norma dell'art. 142 cpv. 1 CPC un vizio di forma inficia la validità di un atto solo se quest'ultimo difetta di un presupposto processuale (lett. a), se comporta una violazione del diritto di essere sentito (lett. b) o se la nullità è espressamente comminata dalla legge (lett. c). Nessuna delle tre ipotesi ricorre in concreto. Per il resto la sentenza impugnata non appare nemmeno annullabile (art. 143 CPC). Non solo l'appellante non pretende di avere patito un pregiudizio non altrimenti riparabile se non con l'annullamento della medesima (cpv. 1), ma dopo essersi visto notificare il verbale egli ha lasciato che il Pretore emanasse il giudizio – 6 mesi dopo – senza nulla eccepire (cpv. 2). Anche a tale proposito l'appello si rivela perciò destinato all'insuccesso.
11. Gli oneri processuali seguono il principio della soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), ritenuto che a titolo di equità la tassa di giustizia è volutamente ridotta per rapporto a quanto prevede l'art. 24 lett. a LTG. Il convenuto, che ha introdotto osservazioni all'appello con l'assistenza di un legale, ha diritto a un'adeguata indennità per ripetibili.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 450.–
b) spese fr. 50.–
fr. 500.–
sono posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 900.– per ripetibili.
3. Intimazione a:
– avv. __________ __________, __________;
– avv. __________ __________, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente La segretaria