Incarto n.: 11.2000.00017
Lugano 7 dicembre 2001/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani
segretario:
Ambrosini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa __._____.__ (misure cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 27 gennaio 2000 dall'
avv. __________ __________, __________
contro
__________ __________, __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________, __________);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 7 febbraio 2000 presentato da __________ __________ contro il decreto cautelare emesso il
28 gennaio 2000 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: che con sentenza dell'11 novembre 1999 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, ha sciolto il matrimonio tra __________ __________ e __________ nata __________, omologando la convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio in cui le parti stabilivano il diritto di visita del padre alle figlie __________ e __________ in due fine settimana ogni mese (il primo e il terzo), oltre ai periodi di vacanza;
che __________ __________ ha introdotto il 27 gennaio 2000 davanti al medesimo Pretore un'istanza provvisionale tendente a ottenere un diritto di visita per il quinto fine settimana di gennaio, da venerdì 29 gennaio 2000 alle ore 18.00 a lunedì 1° febbraio 2000 alle ore 8.00;
che, sentite le parti alla discussione del 28 gennaio 2000, il Pretore ha statuito il giorno stesso, accordando all'istante il diritto di visita litigioso e assegnandogli un termine di 30 giorni per promuovere la causa di merito intesa alla modifica della sentenza di divorzio;
che non sono state prelevate tasse o spese né sono state attribuite ripetibili;
che contro il decreto predetto __________ __________ è insorta con un appello del 7 febbraio 2000 nel quale chiede che il decreto impugnato sia dichiarato nullo, subordinatamente sia annullato;
che nelle sue osservazioni del 13 marzo 2000 __________ __________ propone di respingere l'appello e di confermare il decreto del Pretore;
e considerando
in diritto: che l'appello in esame è stato presentato il 7 febbraio 2000 ed è pertanto tempestivo, essendo stato introdotto nel termine di dieci giorni dalla notifica del decreto, avvenuta per raccomandata il
28 gennaio 2000;
che la notifica del decreto litigioso per fax il 28 gennaio 2000 non esplica infatti effetti di legge e ha semplice valore informativo, l'art. 124 cpv. 1 CPC prevedendo solo l'intimazione per raccomandata o tutt'al più per usciere (I CCA, sentenza del 25 giugno 1997 in re B. c. B., massima pubblicata nel Bollettino dell'ordine degli avvocati n. 16, pag. 8);
che le osservazioni inoltrate dall'istante il 13 marzo 2000 non ossequiano invece il termine di dieci giorni delle procedure cautelari, onde la loro irricevibilità, l'appellato avendo ricevuto il ricorso il 22 febbraio 2000;
che oggetto del litigio è, nella fattispecie, il diritto di visita postulato dall'istante il 27 gennaio 2000 per il quinto fine settimana di gennaio 2000, dal venerdì 29 gennaio 2000 alle ore 18.00 fino al lunedì 1° febbraio 2000 alle ore 8.00, come discusso al contraddittorio del 28 gennaio 2000;
che nelle circostanze descritte il gravame si rivela manifestamente privo d'interesse, il diritto di visita essendo ormai stato esercitato (prima ancora che fosse introdotto appello);
che l'appellante chiede a questa Camera di accertare ugualmente l'inefficacia del decreto, emanato a suo dire da un giudice incompetente e in mancanza di un presupposto processuale, e ciò allo scopo di far accertare la nullità del termine di 30 giorni assegnato dal Pretore all'ex marito per avviare la causa di merito;
che l'interrogativo è di sapere, ciò premesso, se l'appellante possa ancora vantare un interesse legittimo al giudizio di questa Camera;
che in concreto oggetto del giudizio era la disciplina provvisionale del diritto di visita tra il 29 gennaio e il 1° febbraio 2000 (per il quale l'istante aveva già prenotato l'alloggio nel convincimento – rivelatosi fallace – di potersi accordare con l'ex moglie) e non coinvolgeva in alcun modo l'esercizio del diritto ogni quinto fine settimana mensile, questione di merito ancora tutta da regolare;
che quindi, ammesso e non concesso che il Pretore fosse competente a giudicare in via provvisionale (questione a dir poco dubbia, vista la sua palese incompetenza a sindacare nel merito, l'art. 134 cpv. 4 CC non lasciando spazio a interpretazioni), nella fattispecie l'inosservanza del termine fissato a norma dell'art. 381 CPC avrebbe comportato tutt'al più la successiva decadenza del provvedimento cautelare (decadenza che a quel momento sarebbe ormai risultata senza senso per intervenuto esercizio del diritto);
che l'inosservanza del termine non poteva sicuramente consistere invece – come detto – nella decadenza del diritto di avviare la causa di merito volta alla completazione della sentenza di divorzio, al cui proposito – si ripete – la competenza del Pretore fa palmare difetto;
che nelle circostanze descritte l'appellante non ha interesse legittimo a far accertare (a posteriori) la nullità del decreto impugnato, tanto meno ove si consideri che il termine è stato assegnato non a lei, bensì all'ex marito;
che quindi l'appello va stralciato dai ruoli siccome privo sin dall'inizio di interesse giuridico;
che gli oneri del presente giudizio vanno di conseguenza a carico dell'appellante;
che l'appellato ha dichiarato il 9 novembre 2001 di rinunciare all'assegnazione di ripetibili, alle quali per altro non avrebbe nemmeno diritto, vista la tardività delle sue osservazioni;
per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
decreta: 1. L'appello è dichiarato senza interesse giuridico e la causa è stralciata dai ruoli.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 200.–
b) spese fr. 50.–
fr. 250.–
sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3. Intimazione a:
– avv. __________ __________, __________;
– avv. __________ __________, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario