Incarto n. 11.1999.00101
Lugano 7 agosto 2000/ld
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani
segretario:
Ambrosini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa __.__._____ (azione possessoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con istanza del 22 ottobre 1998 da
__________ __________, __________ __________, __________ __________, __________ __________, __________, e __________, __________ (patrocinati dall'avv. __________, __________)
contro
__________, __________ (patrocinato dall'avv. __________, __________);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se deve essere accolto l'appello del 16 luglio 1999 presentato da __________ contro la sentenza emessa il 6 luglio 1999 dal Segretario assessore in luogo e vece del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1;
2. Se deve essere accolto l'appello adesivo del 4 agosto 1999 presentato da __________, __________, __________, __________ e __________ contro la medesima sentenza;
3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. __________, __________, __________, __________ e __________ sono comproprietari della particella n. __________ RFD di Lugano, sezione __________, che confina con la particella n. __________, appartenente a __________. Sui due fondi si trovano due abitazioni contigue di altezze diverse, aventi un muro comune fino alla quota del tetto dell'edificio situato sul fondo n. __________. Nel mese di luglio del 1998 __________ ha praticato una finestra nella facciata dell'edificio che sovrasta il tetto dell'immobile dei vicini.
B. Il 22 ottobre 1998 __________, __________, __________, __________ __________ e __________ hanno promosso un'azione possessoria davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, chiedendo – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – che fosse ordinato a __________ di chiudere la citata finestra. All'udienza del 19 novembre 1998 il convenuto ha proposto di respingere l'istanza. Esperita l'istruttoria, nei rispettivi memoriali scritti le parti hanno ribadito il loro punto di vista, rinunciando alla discussione finale.
C. Con sentenza del 6 luglio 1999 il Segretario assessore ha accolto l'istanza in luogo e vece del Pretore, ordinando a __________ – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di eliminare l'apertura entro 15 giorni dal passaggio in giudicato della decisione. La tassa di giustizia di fr. 400.– e le spese sono state poste a carico del convenuto, con obbligo di versare agli istanti un'indennità di fr. 1'000.– per ripetibili.
D. Contro la sentenza appena citata __________ è insorto con un appello del 16 luglio 1999 in cui chiede – previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame – l'annullamento del giudizio impugnato o quanto meno, in via subordinata, che gli si dia ordine di trasformare la finestra in un lucernario fisso. Il 21 luglio 1999 la presidente di questa Camera ha dichiarato la domanda di effetto sospensivo priva d'oggetto. Nelle loro osservazioni del 4 agosto 1999 __________, __________, __________, __________ e __________ propongono di respingere l'appello e con appello adesivo dello stesso giorno chiedono di aumentare le ripetibili a loro favore da fr. 1'000.– a
fr. 4'500.–. Il 16 agosto 1999 __________ ha concluso per il rigetto dell'appello adesivo.
Considerando
in diritto: I. Sull'appello principale
1. a) L'appellante chiede in via principale l'annullamento della sentenza impugnata. Una simile domanda sarebbe di per sé irricevibile, l'appello essendo un rimedio riformatorio, non cassatorio (cfr. Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 307 CPC; I CCA, sentenza del 23 marzo 1999 nella causa G. contro R., consid. 2). Dai motivi dell'appello si desume senza equivoco, nondimeno, che il convenuto postula la modifica del giudizio del Pretore nel senso di respingere l'azione. Ancorché al limite, il gravame può dunque essere esaminato nel merito.
b) I documenti prodotti per la prima volta con l'appello non sono invece ricevibili. L'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC vieta di addurre nuovi fatti, prove o eccezioni in seconda sede e il diritto federale non impone una disciplina diversa, salvo per quanto riguarda le procedure rette dal principio inquisitorio illimitato (DTF 120 III 231 consid. 1c con rinvio) e per le cause di stato (art. 138 cpv. 1 CC), ciò che non è manifestamente il caso in concreto.
2. Nel merito il Pretore ha accertato che l'apertura litigiosa è stata praticata durante la seconda metà del luglio 1998. Di ciò si è accorta una comproprietaria dello stabile confinante verso la fine del mese, rispettivamente all'inizio di agosto, come pure un altro comproprietario, nello stesso periodo. Il primo giudice ha pertanto ritenuto tempestivo il reclamo inviato al convenuto il 14 settembre 1998, tanto più che l'intervento edilizio non era stato preceduto da una regolare domanda di costruzione, che nessuno dei comproprietari abita nello stabile e che l'apertura non è facilmente visibile. L'appellante contesta tale conclusione e sostiene che l'apertura è stata ultimata il 27-28 luglio 1998, di modo che il reclamo del 14 settembre 1998 risulta tardivo.
a) L'azione di manutenzione prevista dall'art. 928 CC soggiace a un doppio limite di tempo: in primo luogo il possessore deve reclamare immediatamente, appena conosciuto l'atto di violenza e l'autore di esso (art. 929 cpv. 1 CC). In secondo luogo l'azione dev'essere intentata entro un anno, il quale comincia a decorrere dalla turbativa, anche se il possessore ha avuto conoscenza più tardi del fatto e del suo autore (art. 929 cpv. 2 CC). I limiti di tempo previsti dall'art. 929 CC vanno esaminati d'ufficio, giacché da essi dipende la ricevibilità dell'azione (Rep. 1996 pag. 190, 1989 pag. 485, 1987 pag. 209 consid. 1, 1986 pag. 78, 1985 pag. 307 consid. 1, 1981 pag. 348 e 158; Stark in: Berner Kommentar, 2ª edizione, n. 10 ad art. 929 CC).
b) Per quanto attiene al reclamo immediato, in particolare, tale presupposto deve essere reso verosimile dall'istante, senza riguardo all'eventuale passività del convenuto (Stark, op. cit., n. 3 ad art. 929 CC). Immediato è il reclamo sporto con prontezza (Stark, op. cit., n. 6 ad art. 929 CC; Rep. 1981 pag. 348). Da questo profilo il giudice deve esaminare, valutando l'insieme delle circostanze, se l'istante ha reagito entro un termine ragionevole da quanto ha potuto compiere un primo esame della situazione (Stark, loc. cit.; SJ 1980 pag. 92 seg.). Un reclamo successivo di due mesi alla conoscenza dei fatti è stato giudicato tardivo da questa Camera (sentenza del 3 novembre 1994 in re P., consid. 3, confermata in Rep. 1996 pag. 187), come pure un reclamo intervenuto a distanza di sette settimane (sentenza del 27 gennaio 1994 in re F., consid. 3), termine che per diritto federale sembra porsi al limite dell'arbitrio (Steinauer, Les droits réels, vol. I, 3ª edizione, pag. 97 n. 350b con rinvii).
c) Nella fattispecie l'apertura è stata eseguita da __________ a tra il 22 e il 27-28 luglio 1998 (verbale del 15 aprile 1999 pag. 3), anche se __________ ha affermato che il 27 luglio 1998 essa non esisteva ancora (verbale del 12 marzo 1999 pag. 3). __________ n ha riferito, da parte sua, di avere notato la finestra insieme con __________ verso la fine luglio o l'inizio agosto 1998 (verbale del 12 marzo 1999 pag. 1), mentre __________ ha dichiarato di essersene accorto verso l'inizio di agosto 1998 (interrogatorio formale del 21 aprile 1999 n. 2). In concreto il reclamo è del
14 settembre 1998 (doc. A). Ciò significa che la reazione degli istanti è avvenuta 6 settimane e mezzo dopo che essi avevano ravvisato l'apertura. Se si tiene conto che costoro non abitano nello stabile in questione e che la finestra non è facilmente visibile (deposizioni __________, __________ e __________; doc. 8), anzi “non è praticamente visibile da nessuno” (doc. 7, pag. 4 in alto e allegato 3, pag. 1 in basso; interrogatorio formale del 21 aprile 1999, n. 3), tale lasso di tempo appare fors'anche al limite dell'ammissibile, ma non può ritenersi eccessivo (Rep. 1973 pag. 327, 1987 pag. 209, 1996 pag. 190). Sulla pretesa tardività dell'azione possessoria l'appello si rivela quindi sprovvisto di buon diritto.
3. L'appellante sostiene che l'opposizione di una dei comproprietari è ingiustificata e finanche abusiva, che sulla facciata del suo stabile già esisteva una fessura e una sorta di nicchia a comprova dell'esistenza di una precedente finestra, tant'è che a registro fondiario è iscritta una servitù di apertura. Egli sostiene inoltre di avere agito in buona fede, di avere ottenuto una licenza edilizia in sanatoria, di avere sempre cercato una soluzione transattiva con la controparte, e rileva che l'apertura in questione non è una finestra, ma serve solo a far entrare un po' di luce ed è necessaria in caso di incendio. Infine contesta la possibilità di sopraelevazione dello stabile appartenente agli istanti.
a) L'art. 928 CC conferisce al possessore turbato nel suo possesso da un atto di illecita violenza la facoltà di chiedere al giudice la cessazione della turbativa, il divieto di turbative ulteriori e il risarcimento dei danni. L'azione deve essere accolta ogni qual volta si riscontri una turbativa del possesso dovuta a un atto di illecita violenza (Steinauer, op. cit., pag. 101 n. 365; Stark, op. cit., n. 2 ad art. 929 CC; Homberger in: Zürcher Kommentar, n. 13 ad art. 928 CC). Quest'ultimo non deve necessariamente costituire un atto di forza: basta che sia compiuto a pregiudizio e contro la volontà del possessore (Stark, op. cit., n. 22 all'introduzione degli art. 926–929 CC con richiami).
b) Nel caso specifico, contrariamente a quanto pretende l'appellante, la nota apertura (fotografie doc. H) non può essere considerata alla stregua di un semplice pertugio, foro, feritoia o fiatatoio (sulla nozione: Rep. 1994 pag. 314 e riferimenti citati; Jacomella/Lucchini, I rapporti di vicinato nel Cantone Ticino, edizione aggiornata, Bellinzona 1996, pag. 66 e 80), ovvero di aperture che non soggiacciono a distanze legali. Determinante è la natura oggettiva dell'opera, sapere cioè se essa offra normalmente la possibilità di vedere sul fondo altrui (Rep. 1951 pag. 128; Piotet, Le droit privé vaudois de la propriété foncière, Losanna 1991, n. 1656 pag. 705). In concreto è possibile che l'apertura serva essenzialmente per dare aria al locale della lavanderia e della caldaia, ma ciò non toglie che essa permette anche di vedere verso l'esterno. Il convenuto medesimo ha ammesso, del resto, che la finestra permette alla di lui moglie, sofferente di claustrofobia, “una possibilità di sguardo verso l'esterno e la terra” (doc. 7, allegato 3, pag. 1 in basso). Ciò posto, l'apertura in questione configura sicuramente una finestra nel senso degli art. 125 segg. LAC.
c) Che la finestra litigiosa non rispetti le distanze minime previste dagli art. 125 e 126 LAC è indubbio, ove appena si consideri che la facciata in cui essa è stata aperta è contigua al fondo degli istanti (fotografie doc. H). Se si pensa poi che in materia di vicinato la persona turbata nel possesso è legittimata a chiedere la fine della turbativa senza dover rendere verosimili interessi particolari o danni effettivi (Stark, op. cit., n. 20 all'introduzione degli art. 926–929 e n. 19 ad art. 928 CC; Rep. 1981 pag. 345, 1962 pag. 61), nel caso specifico la violazione di legge appare evidente già a prima vista. Assumere agli atti il fascicolo concernente il rigetto di una domanda di sopraelevazione di un'abitazione vicina alle proprietà delle parti – come si chiede in concreto – non porterebbe alcun ulteriore elemento utile per il giudizio.
d) Nemmeno può ravvisarsi abuso per il fatto che gli istanti esigano la chiusura della finestra. Mai essi – né il convenuto asserisce il contrario – hanno tollerato l'apertura o hanno indotto il convenuto a confidare nell'accettazione dello stato di fatto. Tanto meno la loro richiesta appare senza alcun interesse o meramente vessatoria. Che essi abbiano atteso 6 settimane e mezzo prima di reclamare rientra, come si è visto, nei limiti dell'ammissibile. Che il convenuto sia sempre stato disponibile a una soluzione amichevole nulla muta all'esistenza della turbativa, di modo che versare agli atti proposte di transazione non avrebbe senso. Sapere poi se l'edificio necessiti di un'apertura per ragioni di sicurezza è un problema che andrà esaminato, se mai, nell'ambito di un'eventuale causa di merito. Nel quadro dell'azione possessoria poco importa che, senza l'apertura, il locale mansardato sia inutilizzabile o che la moglie del convenuto soffra di claustrofobia. Quanto all'eventuale conformità di un intervento alla licenza edilizia, ciò non significa che il progetto rispetti anche i diritti dei vicini tutelati dal diritto civile (Steinauer, op., cit., vol. II, 2a edizione, n. 1822). Il richiamo dell'incarto pendente davanti al Consiglio di Stato circa il rilascio della licenza edilizia, chiesto dall'appellante, sarebbe pertanto ininfluente.
4. L'appellante adduce che nel punto in cui è stata aperta la finestra vi era una fessura o una nicchia, ciò che comprova l'esistenza di una precedente finestra, tant'è che a registro fondiario è iscritto un onere di apertura a carico della proprietà degli istanti. In realtà dagli atti non è dato di capire – né le parti l'hanno spiegato – a cosa si riferisca tale iscrizione. Sia come sia, la circostanza non è decisiva, la protezione del possesso essendo intesa alla tutela di uno stato di fatto esistente prima della turbativa. E siccome prima dell'inizio dei lavori la facciata dell'edificio appartenente al convenuto era pacificamente priva d'aperture (fotografia doc. G), la creazione di una finestra costituisce una turbativa. Non incombe al giudice dell'azione possessoria esaminare se le ragioni fatte valere dalla parte convenuta siano giuridicamente fondate. Questioni inerenti all'estensione di una servitù esulano dalla natura di una tale azione (Stark, op. cit., n. 92 dell'introduzione agli art. 926-929 CC). Né una possessoria, che ha stampo meramente sommario (art. 374 CPC), deve sostituirsi a una causa di merito (I CCA, sentenza del 7 marzo 1996, nella causa I. SA, massima pubblicata in: Bollettino dell'Ordine degli avvocati n. 14, pag. 3 segg.; sentenze del 22 dicembre 1997 nella causa G. e dell'8 aprile 1998 nella causa DKP SA). Ne discende che l'appello manca di consistenza anche a questo proposito.
5. In via subordinata l'appellante chiede di modificare l'ingiunzione impartitagli dal primo giudice, nel senso di ordinargli la mera trasformazione dell'apertura esistente in un lucernario fisso. La domanda è irricevibile. A prescindere dal fatto che essa non è motivata, la richiesta equivale a formulare una nuova domanda in appello, in contrasto con l'art. 321 cpv. 1 lett. a CPC. Davanti al Pretore l'appellante si era limitato infatti a postulare la reiezione dell'istanza, senza formulare domande proprie. Per di più, anche le aperture a semplice luce devono rispettare le distanze dagli altri fabbricati (art. 126 LAC). Ciò posto, l'appello principale si rivela infondato nel suo intero.
II. Sull'appello adesivo
6. Il convenuto contesta anzitutto la ricevibilità dell'appello adesivo. Questa Camera però ha già avuto modo di ritenere proponibile un appello adesivo in materia cautelare (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 4 ad art. 314 CPC), ovvero in una procedura che annovera fra i requisiti essenziali l'urgenza del provvedimento (quindi la celerità della procedura). Identica deve pertanto essere data nell'ambito di un'azione possessoria (Rep. 1994 pag. 322 e seg.). L'appello adesivo può dunque essere vagliato nel merito.
7. Gli istanti chiedono di aumentare le ripetibili loro assegnate dal primo giudice da fr. 1'000.– a fr. 4'500.–. Ora, la giurisprudenza ha già avuto modo di rilevare che entro i minimi e i massimi delle tariffe applicabili in materia di spese e ripetibili il primo giudice fruisce di ampio potere di apprezzamento, censurabile solo per eccesso o per abuso (Rep. 1996 pag. 171; I CCA, sentenza del 5 agosto 1998 in re F., consid. 2). Sono ripetibili le spese indispensabili causate dal processo e un'adeguata indennità per gli onorari di patrocinio. Quest'ultima è fissata entro i limiti della tariffa dell'Ordine degli avvocati, tenendo conto della natura e del valore della lite e delle prestazioni indispensabili del patrocinatore (art. 150 CPC). Ancorché meramente indicativa per il giudice (Rep. 1985 pag. 86), la tariffa citata prevede che in qualsiasi pratica avente un valore determinato o determinabile l'onorario dell'avvocato è stabilito entro percentuali prefissate del valore litigioso (art. 9 cpv. 1 TOA). Trattandosi di procedimenti civili speciali di natura contenziosa – tra cui rientrano le azioni possessorie (art. 376 segg. CPC) – l'onorario va dal 30 all'80% di quello normale, calcolato conformemente all'art. 9 cpv. 1 TOA (art. 15 prima frase TOA). Nella fattispecie, contrariamente a quanto pretendono gli appellanti, la causa ha senz'altro un valore determinabile, consistente in quello che i diritti litigiosi hanno per il fondo dominante o dalla svalutazione causata al fondo serviente, se questa è maggiore (art. 9 cpv. 3 CPC). Ove il valore non sia desumibile dagli atti, come in concreto, esso andrebbe pertanto determinato mediante perizia (art. 13 CPC). Se non che, il costo di un simile referto sarebbe sproporzionato, nella fattispecie, per rapporto agli interessi in gioco. Essenziale è infatti, sotto il profilo dell'art. 150 CPC, che l'indennità sia equa, ragionevole e commisurata all'attività e agli atti che la parte è stata obbligata a compiere.
8. In sede forense il legale degli appellanti adesivi ha redatto l'istanza (8 pagine), ha partecipato alla discussione del 19 novembre 1998, ha presenziato a 3 audizioni durante le quali sono stati sentiti 5 testimoni e 3 parti, e ha steso il memoriale conclusivo (12 pagine). Per svolgere un lavoro simile un avvocato diligente avrebbe impiegato circa due giornate di lavoro. Fuori della procedura non è dato di sapere quanti colloqui, quante conferenze telefoniche e quante lettere abbia richiesto la pratica nei rapporti con i clienti e con terzi. Si può ragionevole presumere tuttavia che un legale al beneficio di una normale esperienza avrebbe impiegato un'altra mezza giornata di lavoro. In circostanze siffatte l'indennità di fr. 1'000.– fissata dal primo giudice appare d'acchito irrisoria e denota un chiaro eccesso di apprezzamento. Se si pensa poi che, oltre all'onorario, l'avvocato ha diritto anche al pagamento delle spese (arr. 3 TOA), l'indennità di fr. 4'500.– chiesta dagli istanti appare adeguata all'entità delle prestazioni svolte dal patrocinatore. L'appello adesivo va pertanto accolto.
III. Sulle spese e le ripetibili
9. Gli oneri processuali, commisurati all'importanza del litigio e all'impegno che la trattazione del caso ha richiesto al Tribunale, seguono l'esito dei rispettivi appelli (art. 148 cpv. 1 CPC). Sono posti perciò a carico del convenuto, integralmente soccombente, che rifonderà alla controparte un'adeguata indennità per ripetibili.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello principale è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
2. Gli oneri dell'appello principale, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 350.–
b) spese fr. 50.–
fr. 400.–
sono posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1'500.– per ripetibili.
3. L'appello adesivo è accolto e il dispositivo n. 3 della sentenza impugnata è così riformato:
La tassa di giustizia di fr. 400.– e le spese di fr. 218.–, da anticipare dagli istanti, sono posti a carico del convenuto, che rifonderà agli istanti fr. 4'500.– complessivi per ripetibili.
4. Gli oneri dell'appello adesivo, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 150.–
b) spese fr. 50.–
fr. 200.–
da anticipare dagli appellanti adesivi, sono posti a carico di __________, che rifonderà alle controparti fr. 400.– complessivi per ripetibili.
5. Intimazione:
– avv. __________, __________;
– avv. __________, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente Il segretario