Incarto n. 11.98.00171
Lugano 17 febbraio 2000/ld
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani
segretario:
Ambrosini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa __.__._____ (cancellazione di servitù) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione del 2 gennaio 1996 dalla
__________ __________, __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________ -__________, __________)
contro
__________ __________, __________ (patrocinato dal lic. iur. __________ __________, studio legale __________ ____________________, __________);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolta l'appellazione presentata il 16 ottobre 1998 da __________ __________ contro la sentenza emessa il 24 settembre 1998 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. La ditta __________ __________ è proprietaria della particella n. __________RFD di __________, sulla quale si trova il ristorante "__________". Questa confina con la particella n. __________2, appartenente a __________ __________, sulla quale è situato il ristorante "__________". Il 29 maggio 1995, nell'ambito della procedura di impianto del registro fondiario definitivo (entrato in vigore nel 1996), la Sezione del registro fondiario e di commercio ha accolto una notifica di __________ __________, iscrivendo una servitù di passo a carico della parcella n. __________e a favore della n. __________. Tale diritto, che gravava anche le particelle n. __________e __________, era stato accertato con sentenza del 21 gennaio 1895 dal Tribunale civile distrettuale di Lugano, confermata il 28 marzo 1895 dal Tribunale d'appello, che aveva fissato la larghezza del passo in 85 cm dalla parte verso il lago. Sulla particella n. ____________________ __________ ha poi rinunciato alla servitù.
B. Il 29 dicembre 1995 __________ __________ ha convenuto __________ __________ davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, postulando la cancellazione della servitù di passo – dietro versamento di un'indennità da definire – perché diventata inutile, subordinatamente perché sproporzionata rispetto all'onere a carico del fondo serviente. __________ __________ si è opposto alla petizione, chiedendo in subordine che fosse accertata l'acquisizione della servitù per usucapione. Nei successivi atti scritti le parti si sono confermate nelle rispettive domande. Esperita l'istruttoria, con i loro memoriali conclusivi esse hanno mantenuto invariate le loro posizioni, rinunciando al dibattimento finale.
C. Nel frattempo, il 20 novembre 1996, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, ha respinto un'istanza presentata da __________ __________ contro una decisione del perito unico chiamato a decidere sui reclami inoltrati contro le risultanze degli atti d'impianto del registro fondiario, decisione con cui il perito aveva confermato una decisione emanata dalla Sezione del registro fondiario (__________. __________.__________).
D. Statuendo il 24 settembre 1998, il Pretore ha respinto la petizione. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 1500.–, sono state poste a carico dell'attrice, tenuta anche a rifondere al convenuto fr. 2000.– per ripetibili.
E. Insorta contro la predetta sentenza con un appello del 16 ottobre 1998, __________ __________ chiede che il giudizio impugnato sia riformato nel senso di accogliere la petizione. Nelle sue osservazioni del 2 dicembre 1998 __________ __________ propone di respingere l'appello e di confermare la sentenza del Pretore.
Considerando
in diritto: 1. Il Pretore non ha stabilito il valore litigioso, determinante per l'appellabilità della sentenza (art. 15 CPC), oltre che per la fissazione di oneri processuali e ripetibili. Mancando indicazioni al riguardo, gli atti andrebbero ritornati al primo giudice affinché fissi il valore della contestazione. Se si pensa però che nelle controversie relative a servitù il valore è determinato da quello che tale diritto ha per il fondo dominante o dalla svalutazione causata al fondo serviente se questa è maggiore (art. 9 cpv. 3 CPC), si può in concreto presumere che il valore litigioso raggiunga almeno fr. 8000.–. Il passo litigioso attraversa infatti la terrazza del ristorante proprietà dell'attrice e preclude l'uso di una parte della sua superficie per il servizio. Ciò premesso, nulla osta da questo profilo all'esame dell'appello nel merito.
2. I documenti prodotti per la prima volta in appello non sono ricevibili. L'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC vieta di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni in seconda sede e il diritto federale non impone una disciplina diversa, salvo per le procedure rette dal principio inquisitorio illimitato (DTF 120 III 231 consid. 1c con rinvio; Cocchi/Trezzini, CPC annotato, Lugano 1993, n. 10 ad art. 86 e 1 ad art. 321), ciò che non è manifestamente il caso in concreto.
3. Secondo l'art. 736 cpv. 1 CC il proprietario del fondo serviente può chiedere la cancellazione di quelle servitù che abbiano perso ogni interesse per il proprietario del fondo dominante. L'interesse del proprietario del fondo dominante dipende dal contenuto e dall'estensione della servitù. Determinante è il principio dell'identità, che impedisce il mantenimento di servitù per scopi diversi da quelli per cui essa è stata costituita (DTF 121 III 54 consid. 2a e riferimenti; Liver in: Zürcher Kommentar, n. 63 ad art. 736 CC). Occorre quindi esaminare, dapprima, se per i proprietari del fondo dominante sussista ancora un interesse all'esercizio della servitù e se tale interesse corrisponde allo scopo originario per il quale la servitù è stata costituita (DTF 114 II 428 consid. 2a). L'interesse del proprietario del fondo dominante al mantenimento della servitù si apprezza, per il resto, sulla base di criteri oggettivi (DTF 121 III 54 consid. 3 e riferimenti; Steinauer, Les droits réels, vol. II, 2a edizione, pag. 322 n. 2267).
4. Il Pretore ha accertato che la nota servitù, costituita per prescrizione acquisitiva, permetteva ai proprietari della particella n. __________ di raggiungere, attraverso i fondi n. __________e __________, il "__________ __________i" posto sulla particella n. __________, ove si trovava un attracco. Nell'ambito dell'impianto del registro fondiario definitivo il convenuto ha poi rinunciato al diritto di passo sulla particella n. __________, anche perché il pontile della __________ __________ __________ __________ di __________ è posto ora sulla particella n. __________. Il Pretore è giunto al convincimento che, sebbene l'accesso alla proprietà del convenuto sia oggi garantito a monte dalla pubblica via e dal lago da un pontile privato, per accedere alle cantine e alla terrazza inferiore dell'edificio con merce ingombrante occorre tuttora passare attraverso il fondo del vicino. Egli ha pertanto escluso che il passo abbia perso interesse per il convenuto, anche se l'attuale gerente del ristorante "__________" lo ha usato una sola volta.
5. L'appellante sottolinea che lo scopo originario della servitù era quello di consentire trasporti normali (ceste, bottiglie e bariletti), tant'è che il Tribunale di appello aveva fissato la larghezza del passo in 85 cm, e reputa che attualmente tale diritto sia esercitato in modo completamente diverso poiché il convenuto lo utilizza per trasporti eccezionali, ossia carichi ingombranti. Ciò violerebbe il principio dell'identità della servitù. L'attrice contesta poi che la scala di accesso alle cantine del vicino sia stretta e ripida, sostenendo che il trasporto della merce avviene oggi su strada e che il convenuto, comunque sia, dispone di un pontile privato. L'accessibilità del fondo è dunque migliorata, donde il decadimento dell'interesse alla servitù, al punto che da svariati anni nessuno utilizza più tale passo.
6. Dagli atti non risulta con precisione quale fosse lo scopo originario del passo. Le parti concordano che esso permetteva al proprietario della particella n. __________ di raggiungere, attraverso i fondi n. __________e __________, il "__________ __________ " posto sulla particella n. __________, ove si trovava un attracco (doc. A). Da quest'ultimo giungeva, fino alla costruzione della strada (1935), tutta la merce destinata al villaggio. Secondo la sentenza 28 marzo 1895 del Tribunale di appello, la larghezza del passo doveva essere "proporzionata all'uso cui è destinata, agli usi del paese in cui è praticata e alla larghezza delle strade del paese. Dall'esame testimoniale è assodato che la proprietaria del fondo [ora __________] o suoi autori passavano dalla terrazza davanti alla casa [ora __________3] con cesti di bottiglie, bariletti ecc., cose tutte da potersi portare a mano o sulle spalle. Solo un teste vide il primitivo possessore della casa trasportare botti facendole rotolare. (…). Per queste considerazioni il giudice ritiene equo fissare la larghezza su cui esercitare il diritto di passo a metri 0.85 dalla parte verso il lago" (doc. C e sentenza originale nell'inc. __________.__________.__________). __________ __________, proprietario della particella n. __________, ha dichiarato che un tempo tutti i rifornimenti, anche la posta, provenivano dal lago. __________ __________ ha ricordato che "di lì [dal passo] si doveva passare per scaricare la merce che veniva consegnata al ristorante __________via lago e che anche i pacchi ingombranti arrivati con il battello di linea venivano trasportati attraverso la terrazza __________ ". __________ __________, precedente gerente del ristorante "__________" ha affermato che tutti i trasporti di acqua minerale e birra, come pure della merce che arrivava dal lago, per raggiungere il fondo __________ passavano lungo la terrazza del "__________". In tali circostanze si può ragionevolmente ritenere che scopo della servitù era quello di garantire, oltre al passaggio a piedi, il trasporto di merce arrivata via lago e destinata ai proprietari del fondo dominante.
7. Contrariamente all'opinione dell'appellante, non si può dire pertanto che la servitù fosse esercitata con il solo scopo di trasportare merce normale, anche perché secondo il diritto comune cui si faceva capo a quel tempo per determinare la larghezza dei diritti di passo (v. Rep. 1908 pag. 126), nel passo di una larghezza di 85 cm era compreso il diritto di passare a cavallo o in bicicletta e quello di portare carichi sulla persona, come gerle, cesti e secchi, mentre rimaneva escluso il passaggio con carro, foss'anche un semplice carretto a mano (Jacomella/Lucchini, I rapporti di vicinato nel Cantone Ticino, V edizione, pag. 144). Il fatto che l'attuale gerente del ristorante "__________" abbia trasportato una volta un frigorifero (deposizione __________ del 26 giugno 1997) non è decisivo, ove appena si consideri che l'elettrodomestico, arrivato via lago, doveva necessariamente essere portato a mano fino alla cantina dell'esercizio pubblico. Del resto il proprietario del fondo serviente è tenuto a tollerare ragionevoli modifiche nell'esercizio della servitù, salvo che queste costituiscano un aggravio, il quale però si ravvisa solo ove sia dato un aumento ragguardevole dell'onere a suo carico (art. 739 CC; Steinauer, op. cit., pag. 333 n. 2297). Ciò non è il caso in concreto, il passo essendo utilizzato sostanzialmente in conformità allo scopo originario, senza che si riscontrino circostanze non prevedibili a quel momento (Steinauer, op. cit., pag. 333 n. 2299a e b).
8. Ciò posto, occorre esaminare se il convenuto conservi un interesse all'esercizio della servitù. Ora, se da un lato è vero che la particella n. __________può far capo a un attracco privato (sopralluogo del 23 aprile 1998), il quale è adoperato da un fornitore di bibite, e che i rifornimenti via lago si sono ridotti dopo la costruzione della strada cantonale (deposizioni __________ e __________), d'altro lato è altrettanto vero che i battelli di linea non possono approdare al pontile privato e che per la fornitura di determinate merci occorre tuttora transitare dal noto passo (deposizione __________ __________). Tant'è che per trasportare il già citato frigorifero si è dovuto far uso della servitù litigiosa (deposizione __________). Per di più, risulta dal verbale di sopralluogo che "alla particella n. __________si può accedere sia dall'entrata vicino al passo (fronte lago) sia da retro passando attraverso la strada comunale, che la porta d'entrata della strada comunale è meno larga e che subito dopo occorre fare un angolo di 90° per accedere alle scale abbastanza ripide che portano al piano inferiore". In circostanze del genere l'accertamento del Pretore, secondo cui la scala interna è stretta e ripida, è senz'altro conforme alle risultanze dell'istruttoria.
9. Poco importa che l'attuale gerente del ristorante "__________" non utilizzi da tempo il passo per non dare fastidio (deposizione __________) o che negli ultimi anni il convenuto non sia più passato dalla terrazza (deposizioni __________ e __________). Il diritto svizzero, infatti, non conosce l'istituto della prescrizione estintiva per il mancato uso prolungato della servitù (Rep.1989 pag. 98 con riferimenti; Steinauer, op. cit., pag. 315 n. 2246). Certo, una servitù può estinguersi per rinuncia dell'avente diritto e finanche per atti concludenti, purché chiari e univoci, ma ciò non è il caso in concreto, poiché – come si è visto – in caso di trasporti ingombranti il passo deve essere utilizzato. In tali condizioni è indubbio quindi che il proprietario del fondo dominante ha ancora un interesse all'esercizio della servitù e che tale interesse è conforme allo scopo originario. E siccome l'esercizio avviene nel rispetto del suo contenuto e del fine per il quale essa è stata costituita, non soccorrono gli estremi per la cancellazione.
10. Rimane da determinare se possono entrare in linea di conto le premesse per un eventuale riscatto della servitù mediante indennità (art. 726 cpv. 2 CC). Per dottrina e giurisprudenza il riscatto della servitù può aver luogo non solo quando l'interesse per il fondo dominante è ridotto, ma anche quando l'onere imposto al fondo serviente è, successivamente alla costituzione della servitù, aggravato in modo tale da rendere proporzionalmente esiguo l'interesse del fondo dominante a mantenere la servitù (DTF 107 II 339 consid. 4, Steinauer, op. cit., pag. 324 n. 2273 segg.).
a) Il Pretore ha escluso anche l'ipotesi testé evocata, rilevando in sostanza che il convenuto mantiene un interesse all'esercizio della servitù conforme allo scopo iniziale e che questa non pregiudica l'uso della terrazza al punto da impedirne ogni uso razionale. L'appellante si limita a sostenere che la terrazza è parte integrante e vitale dell'esercizio pubblico di sua proprietà, grazie alla quale esso si assicura la maggior parte della cifra d'affari, che il transito è inconciliabile con un serio esercizio della ristorazione e che l'insuccesso della gestione del primo esercente è verosimilmente dovuto al disturbo causato dall'esercizio del diritto di passo.
b) In concreto, quand'anche si ammettesse che l'uso della servitù sia diminuito, l'attrice non dimostra che la ridotta utilità sia sproporzionata rispetto all'onere impostole, né che questo sia considerevolmente aumentato, poiché essa medesima ammette che la terrazza è sempre stata sfruttata debitamente (appello, pag. 11). Per le stesse considerazioni nemmeno può dirsi – né l'appellante pretende – che il fondo serviente non possa più essere usato in modo razionale (Steinauer, op. cit., pag. 324 n. 2273 segg., in particolare n. 2275a). Certo, __________ __________ ha affermato che l'allora proprietario __________ __________ "aveva sistemato i tavoli nell'intento di attirare la clientela, tuttavia senza grande successo", ma gli apprezzamenti dell'appellante al riguardo sono semplici supposizioni che non trovano alcun riscontro negli atti. Ciò posto l'appello, sprovvisto di buon diritto, deve essere respinto nel suo intero.
11. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv.1 CPC). L'appellante rifonderà inoltre al convenuto un'equa indennità per ripetibili di appello.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
2. Gli oneri processuali consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 750.–
b) spese fr. 50.–
fr. 800.–
sono posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1500.– per ripetibili di appello.
3. Intimazione a:
– avv. __________ __________ -__________, __________;
– lic. iur. __________ __________, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente Il segretario