Raccomandata
Incarto n. 38.2011.11 LG/DC/sc
Lugano 16 giugno 2011
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Luca Giudici, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 24 gennaio 2011 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 13 dicembre 2010 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 23 aprile 2009 la Cassa CO 1 (in seguito: la Cassa) ha fatto ordine a RI 1 di restituire la somma di fr. 67'104.60, percepita a torto, a titolo di indennità di disoccupazione dal 1° ottobre 2006 al 30 settembre 2007 (doc. 2, inc. 38.2009.27).
L’amministrazione ha giustificato il proprio provvedimento con il fatto che l’assicurato al momento dell’iscrizione all’assicurazione disoccupazione disponeva sempre della partecipazione finanziaria, sotto forma di azioni (30%), della __________, pur non essendo più, dal 27 settembre 2006, direttore e membro del consiglio d’amministrazione. In considerazione però del numero esiguo di azionisti (3) e l’importanza della partecipazione finanziaria, la Cassa ha ritenuto che RI 1 non avesse interrotto definitivamente i legami con l’azienda e quindi continuasse a mantenere una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro. Ciò che non giustifica l’erogazione di prestazioni di disoccupazione dal 1° ottobre 2006 (doc. 2, inc. 38.2009.27).
1.2. Contro la decisione su opposizione del 23 aprile 2009 RI 1, patrocinato dall'avv. RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, postulando l'annullamento dell'ordine di restituzione (doc. 59).
1.3. Il TCA, con sentenza del 18 novembre 2009 (inc. no. 38.2009.27), cresciuta incontestata in giudicato, ha accolto il ricorso di RI 1 e rinviato gli atti alla Cassa CO 1, con la seguente motivazione:
" (…)
Chiamato ora a pronunciarsi, questo Tribunale ritiene di non avere sufficienti elementi, per potersi determinare con la necessaria tranquillità sull'obbligo o meno del ricorrente alla restituzione dell'importo corrispondente alle indennità di disoccupazione percepite nel periodo dal mese di ottobre 2006 al mese di settembre 2007.
Infatti, se da una parte, la funzione svolta dall'assicurato in seno alla __________ (direttore) e quella successiva di responsabile acquisti / vendita della __________ (società che dall'aprile 2005 è entrata nell'azionariato di __________) combinata con il pacchetto di azioni della __________ di cui disponeva (30%) e, dunque non irrilevante, sembrerebbe avallare la conclusione alla quale è giunta l'amministrazione, d'altra parte, il fatto che il ricorrente non sia stato più membro del consiglio di amministrazione al momento dell'iscrizione alla disoccupazione (ritenuto che secondo la giurisprudenza federale il solo fatto di essere un direttore tecnico non esclude il diritto alle prestazioni, cfr. consid. 2.4), e soprattutto il fatto che la quota di azioni da lui detenuta non era tale da permettergli di fare prendere alla società le decisioni che lui desiderava, potrebbe fare concludere che in realtà RI 1 non era in condizione di influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro (questa questione è stata lasciata irrisolta dal TCA, in un caso nel quale, secondo l'amministrazione, un assicurato deteneva il 25% delle azioni di una società cfr. STCA 38.2007.36 del 9 agosto 2007).
Agli atti vi sono inoltre le dichiarazioni divergenti del rappresentante della __________, avv. __________ e di __________ riguardo al potere decisionale dell'assicurato in seno alla __________ (cfr. doc. 37 e 52) che non permettono a questa Corte di appurare se l'assicurato poteva continuare a determinare le decisioni di quest'ultima o a influenzarle in maniera decisiva.
Secondo questo Tribunale si giustifica quindi l'annullamento della decisione su opposizione impugnata (sull'importanza della procedura di opposizione cfr. STFA 13/05 del 17 giugno 2005; STFA C 279/03 dei 30 settembre 2005; STFA C 119/05 del 15 settembre 2005) e il rinvio degli atti all'amministrazione affinché senta personalmente gli azionisti della __________ allo stato in cui era nel mese di ottobre 2006: __________ e i responsabili della __________, in particolare __________ e __________, al fine di chiarire quale era il ruolo effettivo del ricorrente all'interno della ditta con particolare riferimento "agli stretti rapporti fra __________ e __________." (cfr. doc. 48)
1.4. La Cassa, dopo aver proceduto all’audizione di __________, __________ e __________ (cfr. doc. 42 e 44) e aver interpellato la Segreteria di Stato dell’economia (SECO) per un parere giuridico (doc. 51 e 52), con decisione del 18 marzo 2010 ha chiesto a RI 1 di restituire la somma di fr. 67'104.60, percepita indebitamente a titolo di indennità di disoccupazione dal 1° ottobre 2006 al 30 settembre 2007 (doc. 37).
1.5. In data 3 maggio 2010 l’assicurato, per il tramite del proprio patrocinatore avv. RA 1, ha inoltrato opposizione alla decisione del 18 marzo 2010 (doc. 32) chiedendo, in sede di verbale del 28 settembre 2010, l’audizione dei testi __________, __________, __________ e __________ (doc. 21).
1.6. La Cassa ha quindi proceduto all’audizione dei testi indicati dall’avv. RA 1 in data 19 ottobre 2010 (__________, doc. 15) e 9 novembre 2010 (__________ e __________, doc. 14 e 11), mentre il teste __________ ha chiesto di non essere convocato (doc. 8).
1.7. In data 22 novembre 2010 la Cassa ha richiesto un ulteriore parere giuridico alla SECO (doc. 7), la quale ha risposto il 1° dicembre 2010 (doc. 4).
1.8. Con decisione su opposizione del 13 dicembre 2010 la Cassa CO 1 ha confermato il proprio provvedimento, respinto l’opposizione del 3 maggio 2010 e fatto ordine a RI 1 di restituire la somma di fr. 67'104.60, indebitamente percepita a titolo di indennità di disoccupazione dal 1° ottobre 2006 al 30 settembre 2007 (doc. 3).
1.9. Contro questa decisione l’assicurato, sempre patrocinato dall’avv. RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA postulando l’annullamento della decisione impugnata (doc. I).
Il legale di RI 1 ha contestato le conclusioni cui è giunta la Cassa nel provvedimento impugnato, secondo cui il proprio patrocinato, proprietario del 30% delle azioni fino al 15 ottobre 2008 era nella condizione di poter partecipare e influenzare le decisioni della __________. A mente del ricorrente invece RI 1 è stato escluso da ogni attività e partecipazione a far tempo dal mese di settembre 2006, data in cui si sono interrotti tutti i suoi legami con l’azienda (doc. I).
A sostegno delle proprie argomentazioni l’avv. RA 1 ha fatto riferimento ai testi sentiti in sede d’istruttoria, in particolare __________, __________, __________ e __________ (doc. I).
1.10. In risposta la Cassa, dopo aver sottoposto il caso alla valutazione della SECO, ha confermato il proprio provvedimento e postulato la reiezione integrale del ricorso (doc. III).
1.11. Con scritto del 24 febbraio 2011 il ricorrente ha contestato la risposta di causa osservando “che la motivazione è identica alla decisione querelata e che non vi sono contestazioni specifiche sugli argomenti del ricorso” (doc. V).
Il doc. V è stato inviato alla Cassa per osservazioni (doc. VI)
1.12. La Cassa il 3 marzo 2011 si è riconfermata nelle proprie tesi facendo riferimento alla valutazione della SECO (doc. VII).
Il doc. VII è stato inviato all’avv. RA 1 per conoscenza (doc. VIII).
1.13. Il 26 maggio 2011 il Presidente del TCA ha sentito __________ e __________ (doc. XII).
in diritto
2.1. Il TCA è chiamato nuovamente a stabilire se l'assicurato deve restituire oppure no l'importo di fr. 67'104.60, corrispondente alle indennità di disoccupazione percepite nel periodo dal mese di ottobre 2006 al mese di settembre 2007.
2.2. L'art. 95 LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.
L'art. 25 cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
L'art. 95 LADI, nella versione valida fino al 31 dicembre 2002, prevedeva che la cassa è tenuta ad esigere il rimborso delle prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione alle quali il beneficiario non aveva diritto e che il rimborso è condonato se la riscossione è avvenuta in buona fede e se esso cagionasse un grave rigore.
I principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal TFA (dal 1 ° gennaio 2007: TF) anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto l'egida della LPGA (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).
In particolare la giurisprudenza federale ha stabilito che conformemente ad un principio generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali, l'amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è senza dubbio errata e la correzione ha un'importanza rilevante (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella causa B., C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 28 novembre 2003 nella causa S., C 307/01; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 28 febbraio 2003 nella causa M., C 353/01; STFA del 5 novembre 2002 nella causa C., C 165/02; le STFA del 6 luglio 2001 nelle cause B., C 274/99; I, C 278/99 e O, C 279/99; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99, consid. 2; DTF 129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15; DTF 127 V 466, consid, 2c, pag. 469; DTF 126 V 399 = DLA 2001 N. 37, pag. 247; DLA 2000 N. 40, pag. 208; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti).
Dalla riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni amministrative.
In questo caso l'amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella causa B., C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA dei 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; DTF 127 V 466, consid. 2c, pag. 469 e la giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80). Tali sono quelle circostanze che già al momento della decisione principale si sono realizzate, ma che però, nonostante sufficiente attenzione e senza colpa, sono rimaste sconosciute e non provate (cfr. STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; DLA 1995, pag. 64 consid. 2b e riferimenti; DTF 122 V 134 e seg.).
I principi validi per la riconsiderazione di una decisione formalmente cresciuta in giudicato valgono anche nel caso in cui, prestazioni ricevute indebitamente, sono da restituire a norma dell'art. 95 LADI, e questo anche se le prestazioni oggetto di restituzione non sono state erogate tramite l'emissione di una decisione formale (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15 = DTF 129 V 110; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309-310 consid. 2a e riferimenti; DLA 2001 N. 37, pag. 247 = DTF 126 V 399; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80).
Per inciso va osservato che i principi appena enunciati validi per la riconsiderazione e la revisione di decisioni amministrative sono stati concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. STFA del 12 marzo 2004 nella causa D., K 147/03, consid. 5.3 in fine; STFA del 22 marzo 2004 nella causa M., U 149/03, consid. 1.2.; STFA dell'8 febbraio 2005 nella causa G., 1 133/04, consid. 1.2.).
Circa l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione, ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi pure la STFA del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6 giugno 2002 nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.3. Fondamentale presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione è, tra l'altro, che l'assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente e che abbia subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a) e b) che rinviano a loro volta agli art. 10 e 11 LADI).
In una decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il TFA ha stabilito che il lavoratore in posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della ditta.
In una sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di condono, in una decisione (C 130/02) del 16 giugno 2003 l'Alta Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha osservato che:
" (…)
4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata,
amministratrice unica di detta società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2 febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello stesso a partire dal 1 ° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto - mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di riscossione di prestazioni.
4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata, sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che, secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e dal numero dei membri dei consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e riferimenti), è considerato detenere una simile posizione un membro del consiglio di amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore unico di una SA familiare. (...)" (STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C 130/02)
In un altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato, vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
la precedente istanza ha quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C 274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),
nel caso di specie, gli accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art. 944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne padre, S.______, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla
Cassa disoccupazione con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero presenti tutte le azioni,
stante quanto precede, si giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta - con contestuale riassunzione al 50% - dei rapporto di lavoro, ed abbia così inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto, alle quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione giuridica suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di prestazioni assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali condizioni, è a ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere dati i presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per domandarne la restituzione, (...)."
(cfr. STFA C 217/02 del 15 luglio 2003).
Secondo il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera decisiva, poiché la perdita di lavoro non può essere verificata (al riguardo cfr. SVR 2005 ALV Nr. 13 pag. 43).
A tale proposito in una sentenza C 275/04 del 10 novembre 2005, relativa a un caso ticinese, la nostra Massima Istanza ha osservato:
" (…)
3.3 Al riguardo non si devono dimenticare i motivi che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le persone che occupano una posizione dirigenziale e che, malgrado siano state formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile (DLA 2003 no. 22 pag. 242 consid. 4 [sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02])." (STFA del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, consid. 3.3)
2.4. La situazione è differente quando il salariato, trovandosi in una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro, interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi, l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione.
In una decisione C 87/02 del 7 giugno 2004 la nostra Massima Istanza si è, in proposito, così espressa:
" (…)
4.2 Diversa è invece la situazione nel caso in cui il lavoratore dipendente, che si trova in una posizione assimilabile a quella del datore di lavoro, lascia definitivamente la ditta a seguito della sua chiusura. Lo stesso discorso vale se la ditta continua ad esistere, ma il dipendente, tuttavia, in seguito alla disdetta del suo contratto, interrompe ogni legame con la società. In tal caso egli può di principio pretendere indennità di disoccupazione (DTF 123 V 238 seg.; SVR 2001 ALV no. 14 pag. 41 seg. consid. 2a; DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2; sentenza del 22 novembre 2002 in re R., C 37/02, consid. 3).
4.3 Al riguardo questa Corte ha inoltre ripetutamente statuito che il fatto di subordinare il versamento di indennità di disoccupazione all'interruzione di ogni legame con la società di cui la persona interessata era alle dipendenze può apparire rigoroso a seconda delle circostanze del caso concreto. Nondimeno, non si devono dimenticare i motivi che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le persone che occupano una posizione dirigenziale che, malgrado siano state formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile (sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
Inoltre, fintanto che un dirigente mantiene dei legami con la sua società, non soltanto è impossibile controllare la perdita di lavoro che subisce, ma esiste pure la possibilità che egli decida di perseguire lo scopo sociale (DLA 2002 no. 28 pag. 183; sentenza del 22 novembre 2002 in re R., C 37/02). In tal caso, eccezion fatta per un esame a posteriori delle circostanze che è contrario al principio secondo cui questo esame ha luogo nel momento in cui si statuisce sul diritto dell'assicurato -, è quindi impossibile determinare se le condizioni legali sono adempiute. Del resto con la citata condizione non viene perseguito l'abuso in sé stesso, bensì il rischio d'abuso (sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4). (...)."
(cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C 87/02)
AI riguardo cfr. anche STFA C 275/04 del 10 novembre 2005, consid. 3.2., citata sopra.
Diversa è pure la situazione dell'assicurato che, pur conservando una posizione analoga a un datore di lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver lavorato quale dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra ditta. In quel caso il diritto alle indennità va ammesso (cfr. STFA del 3 gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; STFA del 20 aprile 2004 nella causa Z., C 177/03; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA del 16 settembre 2004 nella causa E., C 71/04).
2.5. Circa la questione di sapere se un assicurato può determinare o influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, in una sentenza C 219/03 del 2 giugno 2004 il TFA ha, tra l'altro, osservato che:
" (…)
2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege (vgl. Art. 716716b OR) gegeben. Handelt es sich um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner weiteren Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525 f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Gemäss ARV 1996/1997 Nr. 10 S. 52 Erw. 3a und b spielen die Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie der Umfang der Beteiligung. In jenem Fall] wurde eine Anspruchsberechtigung verneint, obwohl das Leistungen beanspruchende Verwaltungsratsmitglied nur Kollektivunterschrift besass und lediglich mit 2 % am Aktienkapital beteiligt war. (...)"
(cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C 219/03)
In questo contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di un membro del consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA C 37/02 del 22 novembre 2002 e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001).
In una decisione, pubblicata in DLA 2004 N. 21, pag. 196, l'Alta Corte ha confermato che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 lett. c e 51 cpv. 2 LADI, i membri del consiglio d'amministrazione di una società esercitano, in virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno diritto né all'indennità per lavoro ridotto, né all'indennità per insolvenza.
Contestualmente il TFA ha, tra l'altro, sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
3.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1 b) - , il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de fa9on stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule fa9on de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 sv. consid. 1 b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1 b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3). (...)"
(cfr. DLA 2004 N. 21, consid. 3.2, pag. 198)
II principio secondo cui il diritto alle prestazioni di un membro di un consiglio di amministrazione è escluso senza che sia necessario determinare più concretamente le sue funzioni all'interno della società è stato ribadito nella STFA del 27 gennaio 2005 nella causa I., C 45/04, consid. 3.1. In tale sentenza l'Alta Corte ha esaminato se il diritto alle indennità di disoccupazione doveva o meno essere negato, in applicazione dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI e della giurisprudenza di cui alla DTF 123 V 234, a un assicurato, in quanto egli occupava una posizione dirigenziale nella società.
2.6. La Segreteria di Stato dell'economia (SECO) nella Circolare concernente il lavoro ridotto (Circolare LR), in vigore dal gennaio 2005, a proposito delle persone che possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, sottolinea quanto segue:
" B38 Occorre verificare in ogni singolo caso, in base alla struttura
organizzativa dell'azienda, quale potere decisionale spetta effettivamente alla persona interessata. Questa verifica può risultare complicata, poiché l'appartenenza a un organo decisionale supremo non sempre può essere distinta dall'appartenenza a un livello inferiore di direzione unicamente mediante criteri formali. Una procura o altri mandati commerciali conferiti a una persona non permettono di dedurre automaticamente che essa occupa nell'azienda una posizione analoga a quella del datore di lavoro; questi documenti stabiliscono infatti soltanto le responsabilità dell'interessato nei confronti di terzi. Anche se tali deleghe di poteri conferiscono normalmente al loro titolare competenze simili a livello interno, esse sole non permettono di concludere, senza riferirsi allo statuto, al contratto e alla situazione effettiva dell'azienda, che la persona interessata influenza risolutivamente le decisioni del datore di lavoro.
Non si può, ad esempio, automaticamente dedurre - senza tenere conto della situazione effettiva dell'azienda - che un direttore generale responsabile del settore amministrativo e finanziario avente un diritto di firma individuale ma che non fa parte del consiglio d'amministrazione influenzi risolutivamente le decisioni del datore di lavoro. Nelle piccole aziende con un'organizzazione meno strutturata, tuttavia, questa posizione può, in determinate circostanze, consentire di influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, anche se l'interessato non ha ufficialmente il diritto di firma e non è iscritto nel registro di commercio. In questi casi bisogna però essere in grado di dimostrare, se necessario, che l'assicurato può effettivamente influenzare in modo risolutivo le decisioni del datore di lavoro.
Þ Giurisprudenza
DTFA, causa C.-B. del 27.08.2003, C 273/01
DTFA, causa K. + G. SA del 22.03.1999, C 225/98
DTFA, causa B. & P. SA dei 26.03.1997, C 102/96
DTF 120 V 521 segg.
B39 La questione della partecipazione finanziaria e della conseguente esclusione dal diritto all'indennità è esaminata in ogni singolo caso alla luce delle circostanze concrete. II semplice possesso di azioni di collaboratore, ad esempio, non esclude il diritto alle prestazioni.
B40 La cassa verifica quindi se l'assicurato è effettivamente in grado di influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro basandosi in particolare sulle indicazioni e sui mezzi di prova seguenti:
· estratto del registro di commercio;
· statuti;
· verbali di fondazione, verbali dell'assemblea generale o delle sedute del comitato di direzione;
· contratti di lavoro;
· organigramma dell'azienda;
· indicazioni dei lavoratori interessati e del datore di lavoro circa i compiti effettivi, le competenze e i poteri decisionali, la partecipazione finanziaria, i mandati commerciali (procure) e il diritto di firma;
· imposizione fiscale per verificare la partecipazione finanziaria in caso di società anonime.
B41 I collaboratori membri del consiglio d'amministrazione di una società anonima, i soci dirigenti di una Sagl o terzi che occupano una posizione dirigente in seno alla stessa Sagl non sono sottoposti a tale verifica differenziata della situazione effettiva dell'azienda poiché la legge attribuisce loro direttamente un potere decisionale determinante. La cassa nega loro il diritto all'indennità senza procedere a ulteriori verifiche.
Un assicurato è considerato non più facente parte di un organo decisionale supremo a partire dalla data del suo effettivo ritiro e non dalla data della sua cancellazione dal registro di commercio, purché la data effettiva del suo ritiro possa essere dimostrata, ad esempio mediante una decisione dell'assemblea generale, un verbale delle deliberazioni o un altro documento simile.
Þ Esempio
Un membro del consiglio d'amministrazione che detiene soltanto il 2% delle azioni e che ha il diritto di firma collettiva a due è escluso dalla cerchia degli aventi diritto all'indennità senza ulteriori verifiche e indipendentemente dalle sue attività e dalla ripartizione interna dei compiti, anche se, ad esempio, il presidente dei consiglio d'amministrazione detiene il 95% delle azioni e dispone del diritto di firma individuale.
Þ Giurisprudenza
ARV/DTA 2002 n. 18 p. 183 segg.
DLA 1998 n. 41 p. 234 segg.
DLA 1996/97 n. 23 p. 130 segg.
DLA 1996/97 n. 10 p. 48 segg.
DTFA, causa E. del 16.08.1999, C 442/98
B42 In una società in accomandita, i soci illimitatamente responsabili non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto a causa della qualità di dirigente conferita loro dall'articolo 599 CO. Gli accomandanti hanno invece diritto all'indennità nella misura in cui il loro contratto di società non li abilita a influenzare in modo determinante le decisioni del datore di lavoro.
Þ Giurisprudenza
DTFA, causa D. del 07.07.2004, C 11/04
B43 Secondo l'articolo 25 LPGA, il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal momento in cui la cassa di disoccupazione ha avuto conoscenza di una
riscossione indebita delle prestazioni, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento delle stesse. Il termine di prescrizione relativo di un anno inizia di regola a decorrere dal momento in cui si può ragionevolmente presumere che la cassa sia venuta a conoscenza del fatto che giustifica la restituzione. Visto l'effetto di pubblicità. del registro di commercio, la cassa, in deroga a questa regola fondamentale, deve tuttavia sapere fin dall'inizio che un collaboratore è membro del consiglio d'amministrazione di una SA o che occupa una posizione dirigente in una Sagl ed è pertanto escluso dal diritto all'indennità. In tali casi, il termine di prescrizione relativo di un anno inizia a decorrere dal momento in cui le indennità sono state versate indebitamente, poiché la posizione dell'interessato quale membro del consiglio d'amministrazione di una SA o la sua funzione dirigente in una Sagl risulta dal registro di commercio.
Þ Giurisprudenza
DLA 1996/97 n. 23 p. 131 segg.
DTFA, causa B. SA del 17.12.2001, C 103/01
DTFA, causa B. SA del 28.04.1998, C 188/97
DTF 122 V 271 segg."
2.7. Giurisprudenza e dottrina si sono più volte chinate sulla questione, fondamentale nella fattispecie che ci occupa, della partecipazione finanziaria in una società commerciale da parte di un assicurato.
L’Alta Corte, in una sentenza del 27 gennaio 2005 nella causa C45/04, ha ritenuto che essere membro fondatore di una SA con il 16% delle azioni e legami di parentela con gli altri azionisti, non è sufficiente per ammettere una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro:
Il TFA ha espresso le seguenti considerazioni:
" (…)
3.1 Selon cette jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
A cet égard, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf. ATF 122 V 273 consid. 3; DTA 2004 n° 21 p. 198 consid. 3.2).
3.2 Ainsi que l'ont constaté les premiers juges à la suite de l'intimé, le recourant est, avec son père et ses deux frères, membre fondateur de la société pour laquelle il a travaillé depuis sa création. Il ne fait toutefois pas partie du conseil d'administration de la société dont le seul membre est W.________ qui dispose d'une signature individuelle (cf. extrait du Registre du commerce du Valais central du 31 janvier 2003). D'un point de vue formel, il ne fait donc pas partie de l'organe de gestion de la société anonyme (cf. art. 716 ss CO). Il n'apparaît pas non plus, au vu des pièces au dossier, que le recourant aurait eu le pouvoir d'engager la société par sa signature ou occupé un poste dans la direction administrative de la société et participé, par ce biais, à la formation de la volonté de celle-ci. A cet égard, il a toujours affirmé exercer l'activité de cimentier et déclaré un salaire correspondant à son travail d'ouvrier qualifié, sans que ces indications n'aient été contredites au cours de l'instruction administrative. Ces circonstances ne permettent dès lors pas de retenir qu'il fixait les décisions de l'employeur ou était en mesure de les influencer considérablement. Par ailleurs, si, en sa qualité d'actionnaire, le recourant était détenteur d'une participation financière de la société et était en droit de participer à l'assemblée générale, son influence ne pouvait y être prépondérante puisqu'il ne détenait que 8 des 50 actions nominatives du capital-actions, dont la majorité se trouve en mains de son père. Le simple fait - évoqué par l'intimé qu'il est lié par des rapports de parenté aux autres actionnaires de la société et, surtout, à l'administrateur de celle-ci ne suffit pas à assimiler sa situation à celle d'un employeur. En effet, la loi et la jurisprudence n'excluent du droit à certaines prestations que le conjoint occupé dans l'entreprise d'une personne mentionnée à l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsqu'il existe un risque de mise à contribution abusive de l'assurance, mais non pas d'autres personnes qui feraient partie de la famille de celle-là."
In una sentenza C 61/05 del 10 aprile 2006 il TFA ha lasciato aperta la questione se occorre almeno possedere il 33 1/3% del capitale azionario per ammettere una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro. Tale conclusione si impone invece per una partecipazione del 49,5%.
“(…)
2.2 Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in Verbindung mit der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 236 Erw. 7 können u.a. Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sein, die am Betrieb finanziell massgeblich beteiligt sind. Dieser Ausschluss kann auch Personen betreffen, die weder im Handelsregister eingetragen noch formell zeichnungsberechtigt sind (SVR 1997 AlV Nr. 101 S. 309 [Urteil B. vom 26. März 1997, C 102/96]). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat bereits mehrmals den Aktienbesitz als eines der in Betracht kommenden Kriterien für den Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erwähnt (Urteile M. vom 26. April 2002, C 44/01, und A. vom 13. Februar 1995 [C 35/94]). Obwohl der Beschwerdegegner ab 1. September 2003 nicht mehr Verwaltungsratsmitglied, nicht mehr zeichnungsberechtigt und nur noch mit einem reduzierten Pensum von 20 % für die erwähnte Firma tätig war, besass er doch bis Ende 2003 49,5 % der Aktien und war damit finanziell in erheblichem Ausmass am Betrieb beteiligt. Dabei kann offen bleiben, ob ein Mindestanteil von 33 1/3 % am Kapital vorliegen muss, damit die arbeitgeberähnliche Stellung bejaht werden kann, wie die Beschwerdeführerin meint. Mit 49,5 % war der Versicherte entgegen der Vorinstanz in der Lage, erheblichen Einfluss auf den Betrieb auszuüben, was für die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ausreicht. Seine Vorbringen in der Vernehmlassung vermögen daran nichts zu ändern."
Boris Rubin in "Assurance-chômage" Ed. Schultess, Juristische Medien AG, Zurigo-Basilea-Ginevra 2006, rileva quanto segue:
" Situation des actionnaires d’une SA. – Concernant le critère de la participation financière dans une SA, les solutions sont donc nuancées. Il est vrai qu’à part ceux qui assument la gestion, les actionnaires, qui apportent les fonds, ne s’investissent en principe pas dans les activités de la societé. On ne saurait ainsi fixer un seuil minimal de participatione propre à faire admettre qu’un chômeur dispose, à l’égard d’une SA, d’un pouvoir de décision assimilable à celui d’un employeur. Le nombre des proprietaires de l’entreprise et la structure de celle-ci (familiale par exemple) sont susceptibles de constituer des indices bien plus significatifs. Bien entendu, le droit sera nié à un actionnaire majoritaire et à un actionnaire unique."
" (pag. 127/128).
2.8. Questa Corte, nella sentenza di rinvio 38.2009.27 del 18 novembre 2009 era giunta alla conclusione che la documentazione agli atti non permetteva di appurare se l'assicurato, dopo il mese di settembre 2006, quando è giunto a termine il rapporto lavorativo con la __________, poteva continuare a determinare le decisioni di quest’ultima o a influenzarle in maniera decisiva.
Esperiti dall’amministrazione gli accertamenti oggetto del rinvio del 18 novembre 2009 il TCA, in data 26 maggio 2011, ha sentito __________ e __________.
In sede di audizione del 26 maggio 2011 __________ ha così risposto alle domande del Presidente del TCA:
" (…)
Conosco il signor RI 1. Ci siamo conosciuti tramite un comune amico, poi diventato anche lui azionista della __________ (sig. __________).
Il presidente del TCA chiede al teste se è stato lui a creare la __________. Il teste risponde che la società era già esistente e che è stato contattato dal sig. __________.
Il presidente del TCA legge un estratto del verbale del 18.12.2009 relativo al sig. __________ (doc. 42). Il sig. __________ conferma che voleva venire in Svizzera ad operare nel mondo dell’automobile e quindi ne ha parlato con il signor __________, il quale gli ha proposto questa soluzione.
Il 40% delle azioni della __________ era di __________, che è una società di mia proprietà. Il sig. RI 1 era socio e si occupava della promozione e vendita dei veicoli.
Non sono stato io a stipulare il contratto di assunzione, non avendone le competenze. Era il signor __________ che si occupava di questi aspetti.
Ritengo che il sig. RI 1, all’interno della ditta, avesse un potere decisionale.
Il presidente del TCA rileva che il 31.7.2006, per il tramite del presidente CdA __________, la __________ licenzia il sig. RI 1.
Il presidente del TCA chiede al teste se ne conosce i motivi. Il teste risponde che non gli sono noti.
Il presidente del TCA chiede al teste se realmente non gli sono noti, vista la particolare situazione all’interno della __________ nella quale la società di sua proprietà detiene il 40% della azioni e il presidente del CdA il 30%.
Il presidente del TCA legge il contenuto della lettera di disdetta. Al riguardo egli rileva di avere avuto diverse discussioni perlomeno a partire dall’inizio del 2006, nelle quali sottolineava che stava perdendo interesse per quella società, visto che i risultati erano inferiori alle attese. Egli sottolinea di avere numerose società anche all’estero e che si trovava molto lontano dal Ticino. Egli afferma di non essere stato parte attiva nella gestione della __________ e di non partecipare all’attività quotidiana dell’azienda.
Il sig. __________ rispondendo al presidente del TCA su chi ha preso la decisione di licenziare l’assicurato, rileva di essere semplicemente un azionista, che il sig. __________ è notoriamente un ottimo commercialista, per cui avrà pensato che era meglio ridurre i costi, licenziando uno dei due dipendenti (l’altro è la signora __________).
Ho rivisto il sig. RI 1 in diverse occasioni perché comunque lui era sempre azionista della __________ e nel 2007 abbiamo deciso che forse il suo compito sarebbe stato più untile in __________, e l’abbiamo assunto.
Il presidente del TCA chiede come mai __________ ha assunto il sig. RI 1 dopo l’esperienza negativa con la __________. Il teste risponde di non avere mai avuto nessun problema di carattere personale con il sig. RI 1, ma semplicemente con quella società non andava bene.
Al riguardo il presidente del TCA rileva che apparentemente (vedi doc. 60 e 82) la ditta __________ ha beneficiato di assegni per il periodo di introduzione.
Riguardo agli assegni per il periodo di introduzione, il presidente del TCA, dopo averne ricordato lo scopo fissato dal legislatore, rileva che comunque in questo caso il rapporto di lavoro si è interrotto alcuni mesi dopo la conclusione del finanziamento tramite i fondi della LADI. Al riguardo il sig. __________ precisa 3 aspetti: il primo è che di tutti gli aspetti amministrativi si è occupato il sig. __________, il secondo è che non ne sapeva nulla di questo finanziamento e terzo che il sig. RI 1 è stato licenziato per dei motivi che verranno qui sotto esposti.
Egli rileva che l’assunzione presso __________ non è stata certamente fatta per dei motivi finanziari, ma semplicemente perché il tipo di attività (contatti con dei commercianti, e cioè seguire la rete di distribuzione con dei garagisti) era più consona alle attitudini del sig. RI 1, visto che in __________ si trattava soprattutto di vendita a privati.
Riguardo al licenziamento posso dire che esso è intervenuto dopo l’ennesima discussione nel luglio 2008, in quanto non stava funzionando la relazione neanche nella distribuzione.
Nel corso del mese di luglio 2008, dopo avere esaminato i dati del primo semestre, abbiamo convenuto che la migliore soluzione sarebbe stata quella di dividere i due azionariati nel senso che il sig. RI 1 avrebbe dovuto acquisire l’intero pacchetto di __________ e noi avremmo continuato con __________. Il sig. RI 1 si è impegnato in questo senso ma poi non si è concluso nulla. Per questo motivo è stato sciolto il rapporto di lavoro.
Il presidente del TCA chiede al teste di precisare, dopo il 31.7.2006, chi continuava a gestire la __________. Il teste risponde che la sig.ra __________ aveva tutte le conoscenze per effettuare le attività quotidiane di gestione e per quello che riguardava le indicazioni strategiche sulla parte commerciale le davamo noi, che eravamo pur sempre azionisti.
Con il termine “noi” intendo dire le nostre strutture commerciali italiane, che erano in contatto quasi quotidiano con la sig.ra __________.
Il presidente del TCA chiede al teste se il sig. RI 1 parlasse ancora con la sig.ra __________ dopo il licenziamento. Il teste risponde affermativamente, del resto era un suo diritto in quanto azionista. Evidentemente trovandomi io lontano, è possibile che la sig.ra __________ quando aveva un problema con un cliente contattasse il sig. RI 1." (doc. XII)
__________ ha invece così risposto alle domande del Presidente del TCA:
" (…)
Conosco il sig. RI 1. Ho lavorato con lui dal 1998 alla __________ a __________ e poi sono rimasta con lui fino al 2006. Alla __________ abbiamo iniziato nel novembre 2004 e io sono ancora lì adesso.
Il sig. RI 1 è sempre stato il mio direttore. Dopo il 2006 sono diventata amministratrice unica della __________. Ho la formazione di impiegata d’ufficio, non so la formazione del sig. RI 1.
Rispondendo al presidente del TCA, la teste precisa che la __________ si occupa dell’importazione di veicoli nuovi.
La prevalenza dei clienti della __________ sono commercianti in tutta la Svizzera e pochi privati.
Quando abbiamo iniziato nel 2004 gli azionisti erano diversi, fra cui il sig. RI 1. Non vi era invece il sig. __________. Poi sono subentrati il sig. __________ e la __________ (sig. __________). Il sig. RI 1 è rimasto con la quota del 30%. La __________ è stata creata dal sig. RI 1.
Sono azionista della __________ con una parte di quote del 60%. L’altra parte è detenuta dalla __________. Il sig. RI 1 non è più azionista della __________.
Rispondendo al presidente del TCA, la teste precisa che il sig. RI 1 è stato licenziato da __________ per il tramite del sig. __________ a seguito di una ristrutturazione. Al suo posto non è stato assunto nessuno.
Prima del licenziamento del sig. RI 1 mi occupavo della vendita e della logistica (anche amministrazione). Dopo il licenziamento mi sono occupata anche della ricerca del mercato parallelo all’estero e dell’analisi di mercato (per mercato parallelo all’estero si intende che si va a cercare direttamente dall’importatore estero senza passare dall’importatore svizzero). Rilevo di essere sempre stata attiva nel settore dell’automobile. Per questo ho acquisito una certa esperienza.
Si può dire che siccome vi erano delle difficoltà nella ditta, è stata presa la decisione di ridurre da 2 a 1 il personale, licenziando il sig. RI 1. L’input è venuto dal sig. __________, il sig. __________ gli andava sempre dietro.
Rispondendo al presidente del TCA, la teste risponde di avere avuto legami professionali con il sig. RI 1 ma di non avere legami personali.
Tutte le decisioni importanti (e non importanti) era sempre il sig. __________ che le prendeva e non si poteva contraddirlo.
Questo valeva per tutti, anche nei miei confronti e non solo per il sig. RI 1.
Adesso sono io a prendere le decisioni. Con il sig. __________ non ho più contatti.
Il presidente del TCA chiede alla teste se è azionista in proprio o se è solo un presta nome. La teste risponde di essere azionista proprietaria, di avere acquisito le azioni dal sig. __________ per CHF 13'500.00 e dal sig. RI 1 ad un prezzo simbolico di CHF 1.00.
Dopo il licenziamento, il sig. RI 1 passava ogni tanto a salutare, chiedeva come stavo, ma niente nell’ambito professionale.
Quando il sig. RI 1 è stato licenziato ci sono rimasta male perché avevamo un ottimo rapporto professionale e lavoravamo bene assieme.
La teste conferma che il sig. RI 1 è poi stato assunto dalla ditta del sig. __________ e ha visto tutto ciò in modo positivo nel senso che ritornava a svolgere dei compiti che ben conosceva.
I rappresentanti della Cassa CO 1 non hanno domande da porre alla teste.
Il vicecancelliere __________ legge i verbali, doc. 37 e doc. 15. La teste conferma il contenuto dei verbali.
Rispondendo al presidente del TCA, la teste conferma di avere avuto, dopo il licenziamento del sig. RI 1, dei rapporti regolari con le strutture commerciali del sig. __________. Questo rapporto si è interrotto dal 2008.
Il presidente del TCA chiede alla teste come spiega che il sig. RI 1, azionista storico e creatore della __________, si è trovato in una situazione tale per cui non poteva più decidere nulla. Il sig. __________ è entrato nella __________ su segnalazione del sig. __________. All’inizio erano tutte rose e fiori, nel senso che il sig. __________ diceva “voi conoscete il mercato svizzero e io apporto il prodotto dalle mie ditte italiane”.
In realtà, da quando è arrivato il sig. __________, bisognava comprare il prodotto da lui e non dagli altri fornitori che avevamo conosciuto e con i quali avevamo un buon rapporto.
Alla domanda del presidente del TCA sui motivi per cui oggi può gestire autonomamente la società pur avendo il sig. __________ con la stessa quota del 40% esistente al momento in cui lavorava ancora il sig. RI 1, la teste risponde perché abbiamo litigato, sia come ditta sia personalmente." (doc. XII)
Il TCA ha quindi sentito RI 1, il quale in sede d’udienza si è così espresso:
" (…)
Invitato dal presidente del TCA ad esporre l’evolversi della situazione all’interno della __________, il sig. RI 1 sottolinea che il sig. __________ l’ha in un primo tempo pressato affinché liquidasse gli altri azionisti, poi si è inserito diventando di fatto l’unico fornitore e finanziatore della __________, in quel contesto la sua idea di espansione era notevole (nel senso che intendeva triplicare la nostra cifra d’affari). Di fatto egli tendeva sempre più ad escludermi. Sono convinto che il suo progetto era quello di eliminarmi, avrebbe così avuto mano libera sul mercato.
Il presidente del TCA chiede all’assicurato che ruolo giocava il sig. __________, visto che da una parte è stata la persona che gli ha presentato il sig. __________ e dell’altra è stato pure quello che ha firmato la lettera di disdetta. L’assicurato risponde che credeva che fosse un amico, in realtà si era allegato con il sig. __________ e detenevano così il 70% delle azioni.
L’assicurato sottolinea poi di essersi allontanato dalla __________ in quanto molto amareggiato per il trattamento ricevuto, di avere pure perso CHF 100'000 (che figurano nel bilancio), di avere contattato altre persone in vista della creazione di una nuova società e di avere richiesto alla sig.ra __________ se esisteva ancora la sua disponibilità a acquisire le sue azioni. Lei gli rispose di si, ma che ne avrebbe parlato per correttezza con il sig. __________. Quest’ultimo l’ha contattato e dopo un incontro nel quale gli ha spiegato i suoi progetti gli ha proposto di andare a lavorare per la __________ dove gli serviva una persona addetta all’analisi dei prezzi.
Gli disse anche che i primi CHF 100'000 di utile di __________ sarebbero stati destinati a lui, per recuperare la sua perdita. Anche per questo motivo accettò di andare a __________.
Rispondendo al presidente del TCA, il sig. RI 1 precisa che dopo il suo licenziamento non gli importava assolutamente nulla della __________. Passava solo saltuariamente a salutare la sig.ra __________.
Con riferimento alle affermazioni del sig. __________ secondo cui in caso di bisogno la sig.ra __________ lo contattava, l’assicurato risponde che in realtà la sig.ra __________ faceva esclusivo riferimento alla struttura del sig. __________” (doc. XII).
2.9. RI 1, dopo il suo licenziamento dalla __________, avvenuto per la fine di settembre 2006, non ha più mantenuto legami con la società. __________ in sede di udienza al TCA ha, a tal proposito, precisato: “Dopo il licenziamento, il sig. RI 1 passava ogni tanto a salutare, chiedeva come stavo, ma niente nell’ambito professionale” (doc. XII, pag. 6).
Lo stesso __________, in udienza, alla domanda del Presidente del TCA, su chi, dopo il 31.7.2006, continuava a gestire la __________, ha risposto: “che la sig.ra __________ aveva tutte le conoscenze per effettuare le attività quotidiane di gestione e per quello che riguardava le indicazioni strategiche sulla parte commerciale le davamo noi, che eravamo pur sempre azionisti. Con il termine “noi” intendo dire le nostre strutture commerciali italiane, che erano in contatto quasi quotidiano con la sig.ra __________” (doc. XII, pag. 3).
__________, alla domanda se il sig. RI 1 parlasse ancora con la sig.ra __________ dopo il licenziamento, ha risposto affermativamente: “del resto era un suo diritto in quanto azionista. Evidentemente trovandomi io lontano, è possibile che la sig.ra __________ quando aveva un problema con un cliente contattasse il sig. RI 1” (doc. XII, pag. 4).
Tuttavia, il TCA ritiene che se anche RI 1 avesse avuto contatti con __________, quando ella “aveva un problema con un cliente”, circostanza peraltro che viene negata sia dall’assicurato che da __________ (cfr. doc. XII, pag. 6/8), questo non sarebbe ancora sufficiente per ritenere che l’assicurato determinasse le decisioni aziendali, visto che tale potere non lo aveva neppure quando svolgeva la sua attività di direttore.
__________ ha affermato: “Sotto un profilo teorico si, aveva potere decisionale, ma nei fatti non aveva alcun potere. Per eventuali assunzioni, licenziamenti, strategie aziendali, acquisizione o vendita, aumento salari, logistica, arredamento sala esposizioni, tipo di illuminazione, orari di illuminazione, ecc. chi decideva su tutto era il sig. __________” (doc. 15a).
“Tutte le decisioni importanti (e non importanti) era sempre il sig. __________ che le prendeva e non si poteva contraddirlo. Questo valeva per tutti, anche nei miei confronti e non solo per il sig. RI 1” (doc. XII, pag. 6, vedi anche verbale 7 gennaio 2009, doc. 37; inc. 38.2009.27).
Va a questo punto messo in evidenza che RI 1 è stato l’azionista storico e il creatore della __________ (cfr. doc. XII, pag. 5). In seguito sono subentrati nella società __________ con il 30% delle azioni e __________, tramite la __________, con il 40%.
Di conseguenza RI 1, benché detenesse ancora il 30% delle azioni di __________, dopo il suo licenziamento non ha più avuto un ruolo dirigenziale in seno all’azienda e non poteva influire in nessuna modo sulle decisioni prese dalla stessa. Verosimilmente tale potere non lo possedeva nemmeno quando fungeva da direttore (cfr. doc. XII, pag. 6).
Lo stesso RI 1 ha affermato che “il sig. __________ l’ha in un primo tempo pressato affinché liquidasse gli altri azionisti, poi si è inserito diventando di fatto l’unico fornitore e finanziatore della __________, in quel contesto la sua idea di espansione era notevole (nel senso che intendeva triplicare la nostra cifra d’affari). Di fatto egli tendeva sempre più ad escludermi. Sono convinto che il suo progetto era quello di eliminarmi, avrebbe così avuto mano libera sul mercato” (doc. XII, pag. 8).
Come detto era __________ a prendere tutte le decisioni importanti, e meno importanti, in seno a __________. Egli ha verosimilmente preso la decisione, o preso parte alla decisione, di licenziare RI 1 nel luglio 2006, benché la disdetta sia firmata da __________ (doc. 108; inc. 38.2009.27). __________ ha tuttavia affermato che la decisione (“l’input”) di licenziare RI 1 “è venuto dal sig. __________, il sig. __________ gli andava sempre dietro” (doc. XII, pag. 5).
Dopo il 31 luglio 2006 lo stesso __________ ha indicato che __________ aveva tutte le conoscenze per effettuare le attività quotidiane di gestione. Per quello che riguardava invece le indicazioni strategiche sulla parte commerciale, queste provenivano dalle strutture commerciali italiane riconducibili a __________ (doc. XII, pag. 3).
In tali circostanze non si vede come RI 1 potesse ancora avere un legame con la __________ e conseguentemente influire sulle decisioni societarie come sostiene invece la SECO (doc. 61, 60, 4) e la Cassa cantonale.
Vi è stato, è vero, un ritorno di RI 1 in seno alla __________, gestita da __________ e azionista di __________ per il 40%. Tuttavia, dalle dichiarazioni agli atti emerge che l’assunzione presso __________ nell’ottobre 2007, un anno dopo il licenziamento da __________, sia stata dettata dalla volontà di RI 1 di vendere il proprio pacchetto azionario del 30% a __________ per creare una propria società attiva nel medesimo settore. __________, a quel punto, lo avrebbe ricontatto per proporgli di entrare in __________. La proposta prevedeva che i primi fr. 100'000.-- di utile della nuova società sarebbe stati destinati a lui per recuperare la perdita che l’assicurato aveva subìto nella precedente esperienza in __________ (doc. XII, pag. 8). RI 1 è così stato assunto dal 1° ottobre 2007. Tuttavia, tali circostanze non permettono di ritenere che l’assicurato avesse mantenuto un potere decisionale o quanto meno un’influenza sulla gestione della __________ dal 1° ottobre 2006 al 30 settembre 2007.
Alla luce di quanto sopra RI 1 non poteva dunque essere considerato come una persona con posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
2.10. Ne discende che questo Tribunale non ritiene giustificato l’ordine di restituzione della somma di fr. 67'104.60, percepita a torto a titolo di indennità di disoccupazione dal 1° ottobre 2006 al 30 settembre 2007.
La decisione su opposizione del 13 dicembre 2010 impugnata deve conseguentemente essere annullata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto.
§ La decisione su opposizione del 13 dicembre 2010 della Cassa cantonale di disoccupazione è annullata.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa verserà all’assicurato la somma di fr. 2’000.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa)
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti