38.2004.23 — Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.11.2004 38.2004.23

Raccomandata

Incarto n. 38.2004.23 FS/DC/td

Lugano 8 novembre 2004

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Francesco Storni, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 22 marzo 2004 di

RI 1 rappr. da: RA 1

contro

la decisione del 23 febbraio 2004 emanata da

Sezione del lavoro Ufficio giuridico, 6501 Bellinzona 1 Caselle in materia di assicurazione contro la disoccupazione

ritenuto, in fatto

1.1. Il 30 ottobre 2003 la Cassa Disoccupazione __________ di __________ ha sottoposto per decisione (cfr. art. 81 cpv. 2 LADI) alla Sezione del lavoro Ufficio giuridico il seguente caso concernente RI 1:

" L'assicurata ha presentato una domanda di indennità di disoccupazione a decorrere dal 1° ottobre 2003.

Per il biennio precedente tale richiesta, la stessa ha lavorato 11 mesi per la __________ Sagl di __________, in qualità di gerente-impiegata con iscrizione al Registro di commercio come socia gerente con firma individuale.

Domande che devono formare oggetto di una decisione:

1. Dal 1° ottobre 2003 l'assicurata risulta idonea al collocamento?" (cfr. doc. 6)

Con decisione del 24 novembre 2003 la Sezione del lavoro Ufficio giuridico ha stabilito che l'assicurata non può essere ritenuta idonea al collocamento, argomentando:

" Conformemente alle disposizioni degli articoli menzionati, l'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione solamente se è idoneo al collocamento.

Secondo la costante giurisprudenza, sia del Tribunale cantonale, sia del Tribunale federale delle assicurazioni, l'idoneità al collocamento deve essere valutata da un duplice punto di vista.

Oggettivamente l'assicurato deve essere idoneo al collocamento per le sue condizioni fisiche e mentali.

Soggettivamente la sua situazione personale deve essere tale da non impedirgli praticamente di essere collocato. Ciò implica la disponibilità dell'assicurato a cercare ed accettare un'occupazione adeguata, senza restringere oltremodo le possibilità di collocamento, ponendo ad esempio condizioni di orario, di durata ed altre ancora più strettamente legate alla sua persona.

Nel caso in esame l'assicurata è socia gerente della __________ Sagl, ditta di cui detiene, con il marito, l'intero capitale sociale.

Visto il suo potere decisionale nell'azienda e considerato che, per iniziare l'attività presso la stessa, aveva sciolto il rapporto di lavoro con il __________, non si ritiene che sia disposta per il mercato del lavoro alle condizioni normalmente richieste.

Non può quindi essere ritenuta idonea al collocamento.

Si rende attenta l'assicurata che l'introduzione di una eventuale opposizione non modifica gli obblighi di controllo per la durata della stessa." (cfr. doc. 3)

In precedenza, l'11 novembre 2003, l'ispettore __________ della Sezione del lavoro Ufficio giuridico ha scritto all'assicurata una lettera del seguente tenore:

" Gentile signora __________,

abbiamo rilevato che è socia e gerente della __________ Sagl, ditta di cui detiene, con il marito, l'intero capitale sociale.

Abbiamo pure costatato che, per iniziare l'attività presso questa ditta, aveva sciolto il rapporto di lavoro con il __________.

Visto quanto precede, si prospetta una decisione di inidoneità al collocamento e di conseguenza il rifiuto delle indennità di disoccupazione.

La invitiamo a formulare eventuali osservazioni scritte, entro 10 giorni dal ricevimento della presente.

Non ricevendo alcuna risposta entro il termine fissato procederemo all'emissione di una decisione in base agli atti in nostro possesso." (cfr. doc. 5)

Tramite il suo rappresentante, l'avv. RA 1, l'assicurata, con lettera del 22 novembre 2003, ha risposto alla Sezione del lavoro Ufficio giuridico quanto segue:

" Rispondo tempestivamente a nome e per conto della signora RI 1 alla richiesta di informazioni formulata l'11 novembre a.c. quo alla questione legata alla __________.

Come si può evincere dai dati contabili la signora ha lavorato per la società in parola dal novembre 2002 al settembre 2003.

La signora è svincolata da un rapporto di lavoro o di occupazione dalla ditta in parola ed è collocabile a tutti gli effetti per un altro posto di lavoro di cui è alla ricerca. La signora non ha più nessun rapporto di dipendenza o di lavoro con la predetta ditta.

Il fatto che con il marito ella detenga il capitale sociale non significa affatto che ella non sia collocabile.

Innanzitutto, il fatto che il marito sia detentore del capitale è del tutto ininfluente ai fini della LADI.

Inoltre, va detto che le autorità civili e penali riconoscono a tutti gli effetti il cosiddetto "prestanome" in cui una persona mette a disposizione il nome in una società nella quale in realtà altre persone munite di una procura generale o altre deleghe svolgono le usuali mansioni quali organi di fatto. Ricorrente è il caso per diversi esercizi pubblici, segnatamente laddove vi è una distinzione tra il gerente, il gestore nonché il finanziatore di entrambi.

Di conseguenza, il semplice fatto di detenere il capitale sociale di una Sagl non risulta essere un motivo sufficiente per negare la collocabilità per un posto di lavoro che la signora ricerca in tutta serietà e onestà.

La signora RI 1 adempie pacificamente ai requisiti di cui all'articolo 8 LADI quo al diritto alle prestazioni.

Inoltre, la signora RI 1 non è vincolata da alcun rapporto di impiego e sta cercando un'occupazione ai sensi dell'articolo 10 LADI. Neppure esistono impedimenti di inidoneità al collocamento ai sensi dell'articolo 15 LADI.

Di conseguenza sono a chiedere conferma dell'idoneità al collocamento a favore della signora RI 1.

A disposizione per eventuali ulteriori ragguagli, le faccio pervenire i miei migliori saluti." (cfr. doc. 4)

1.2. A seguito dell'opposizione interposta dall'assicurata tramite il suo rappresentante, la Sezione del lavoro Ufficio giuridico, in data 23 febbraio 2004, ha emanato una decisione su opposizione con la quale ha confermato la sua decisione e, in particolare, ha rilevato che:

" (…)

1. La signora RI 1 è iscritta in disoccupazione a far tempo

dal 1. ottobre 2003 (termine quadro: 01.10.2003 - 30.09.2005; guadagno assicurato: fr. 3'000.-), alla ricerca di un impiego a tempo pieno come impiegata d'ufficio o impiegata di commercio.

Nel periodo dal 1. novembre 2002 al 30 settembre 2003 l'assicurata ha lavorato come impiegata e gerente del negozio gestito dalla società __________ Sagl di __________. In data 30 luglio 2003 il datore di lavoro ha disdetto il rapporto di lavoro per il 30 settembre 2003, indicando quale motivo la recessione del settore (la società ha quale scopo la gestione e la compravendita di un negozio di canapa, nonché la compravendita di prodotti naturali e la gestione di uno studio di tatuaggi).

2. In data 30 ottobre 2003 la Cassa di disoccupazione __________ di __________

ha sottoposto all'Ufficio giuridico della Sezione del lavoro il caso della signora RI 1 per decisione, in quanto dall'estratto del registro di commercio la stessa risulta essere socia gerente con firma individuale, con una quota di fr. 1'000.-, della società __________ Sagl di __________, unitamente al coniuge, il quale, oltre ad essere socio gerente con firma individuale, detiene una quota di fr. 19'000.-.

Esperiti i necessari accertamenti, con decisione 24 novembre 2003 il servizio cantonale ha ritenuto la signora RI 1 inidonea al collocamento.

Contro la predetta decisione l'assicurata, per il tramite dell'avvocato RA 1 di __________, ha interposto opposizione in data 22/23 dicembre 2003.

3. Giusta l'articolo 8 cpv. 1 lett. f LADI l'idoneità al collocamento

costituisce un presupposto per il diritto all'indennità di disoccupazione. Secondo la definizione legale dell'articolo 15 cpv. 1 LADI, il disoccupato è idoneo al collocamento se è disposto, capace ed autorizzato ad accettare un'occupazione adeguata e a partecipare a provvedimenti di reintegrazione.

L'idoneità al collocamento comprende due elementi: da una parte la capacità lavorativa in senso oggettivo, vale a dire la capacità di esercitare un'attività lucrativa senza che l'assicurato ne sia impedito per delle ragioni inerenti alla sua persona e, d'altra parte, soggettivamente la disponibilità ad accettare un'occupazione adeguata ai sensi dell'articolo 16 LADI, ciò che implica non solamente la volontà di prendere tale lavoro se si presenta, ma anche una disponibilità sufficiente in merito al tempo che l'assicurato può consacrare ad un impiego (cfr. DTF 120 V 392 segg.; DTF 112 V 326 segg.; Stauffer, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzenteschädigung, 2. ed., Zurigo 1998 pagg. 31-38). L'assicurato dimostra una sufficiente disponibilità al collocamento quando può dedicare un tempo ragionevole all'esercizio di un'attività lucrativa e quando il numero di datori di lavoro in grado di assumerlo non è eccessivamente esiguo (DLA 1986 N. 20; STCA del 5 luglio 2001, nella causa S. G. contro UL, consid. 2.2., pag. 10).

Secondo la giurisprudenza, un lavoratore che beneficia di una situazione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha il diritto all'indennità di disoccupazione quando, benché licenziato formalmente da un'azienda, continua a determinare le decisioni del datore di lavoro o ad influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro. Nel caso contrario, infatti, si eluderebbe, per il tramite di una disposizione dell'indennità di disoccupazione, la normativa in materia d'indennità in caso di riduzione dell'orario di lavoro, in particolare l'articolo 31 cpv. 3 lett. c LADI. La situazione è invece diversa quando il dipendente, che si trova in una situazione paragonabile a quella del datore di lavoro, abbandona definitivamente l'azienda a motivo della chiusura della stessa oppure quando l'azienda continua ad esistere ma il lavoratore, a seguito di disdetta del rapporto di lavoro, rompe definitivamente ogni legame con la società. In un caso come nell'altro l'interessato può pretendere le indennità di disoccupazione (STFA del 22 novembre 2002 in re R., C 37/02, consid. 3).

I soci gerenti di una società a garanzia limitata hanno, per legge, una posizione analoga a quella di un datore di lavoro. Finché la mantengono, essi sono automaticamente esclusi dalla cerchia degli aventi diritto all'indennità di disoccupazione (cfr. Circolare concernente l'indennità di disoccupazione, Segretariato di Stato dell'economia, gennaio 2002, B31 e segg.; cfr. Prassi ML/AD 2003/4 - Foglio 4/1 a 4/4).

4. Nella presente fattispecie, dai documenti agli atti, come pure

dall'estratto del registro di commercio, emerge che l'assicurata è socia gerente con firma individuale della società __________ Sagl con sede a __________ e che detiene una quota sociale di fr. 1'000.-.

II coniuge, signor __________, è anch'esso socio gerente con firma individuale della predetta società, con una partecipazione di fr. 19'000.-. Presso questa società, il cui capitale sociale è interamente in mano ai coniugi __________, l'assicurata ha del resto effettuato il suo periodo contributivo, prima di annunciarsi in disoccupazione.

Ora, in considerazione di quanto precede e alla luce della citata giurisprudenza, non si può che giungere alla conclusione che la signora RI 1, già per il fatto di essere socia gerente della predetta società, non può beneficiare delle indennità di disoccupazione, avendo per legge una posizione analoga a quella di un datore di lavoro.

5. Riguardo alla richiesta di beneficio del gratuito patrocinio, si

osserva quanto segue.

Conformemente all'articolo 37 cpv. 4 LPGA, Se le circostanze lo esigono, il richiedente può beneficiare di patrocinio gratuito. Le condizioni per la concessione del gratuito patrocinio sono le seguenti: l'assicurato è indigente, il caso non e a priori privato di esito favorevole e, inoltre, appare necessaria la presenza di un rappresentante (cfr. U. Kieser, ATSG Kommentar, Zurigo-Basilea-Ginevra 2003, ad art. 37 no. 17). Riguardo alla terza condizione, gli elementi di apprezzamento sono segnatamente la difficoltà del caso e lo stadio della procedura (cfr. U. Kieser, op. cit., ad art. 37 no. 21). Come già indicato, la procedura d'opposizione è di tipo non contenzioso e in linea di massima la rappresentanza di un legale non è indispensabile per contestare le decisioni dell'amministrazione, tenuto conto anche delle esigenze formali molto ridotte.

Nel caso concreto, la fattispecie in esame non presenta particolari difficoltà, considerato oltretutto come l'esame del caso di specie si basi su fatti già noti e inoltre come l'assicurata, di formazione impiegata di ufficio e al suo quarto termine quadro di riscossione, può contare su di una certa conoscenza delle cose.

In considerazione di quanto precede e alla luce della citata giurisprudenza, già per il fatto che la fattispecie non presenta particolari difficoltà, tali da rendere necessaria la rappresentanza da parte di un legale, va rifiutata la domanda di concessione del gratuito patrocinio, senza che si renda necessaria la verifica anche del presupposto dell'indigenza, pretesa dall'opponente ma non ancora comprovata.

6. Visto quanto sopra, alla luce della citata giurisprudenza, le

motivazioni sollevate con l'opposizione non permettono di giungere ad una conclusione diversa rispetto a quanto stabilito con la decisione contestata (…)." (cfr. doc. A)

1.3. Contro questa decisione, sempre assistita dall'avv. RA 1, l'assicurata ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale chiede che:

"1. Il ricorso è accolto.

§ Di conseguenza la signora RI 1 è ritenuta idonea al collocamento.

§ Di conseguenza la decisione 23 febbraio 2004 è annullata.

2. La signora RI 1 è posta al beneficio del gratuito patrocinio e dell'assistenza giudiziaria. A tale proposito è riconosciuto l'avvocato RA 1 quale patrocinatore d'ufficio.

3. Protestate tasse, spese e ripetibili per la presente sede."

(cfr. doc. I, pag. 10)

A sostegno del ricorso il rappresentante dell'assicurata ha addotto che:

" (…)

II IN FATTO

1. In data 24 novembre 2003 (doc. B) la signora RI 1 è stata dichiarata inidonea al lavoro ai sensi della Legge federale sull'assicurazione contro la disoccupazione (RS 837.0).

Secondo l'Ufficio giuridico della Sezione del lavoro, la ricorrente avrebbe la "colpa" di risultare socia di una Sagl per la quale, tuttavia, in realtà non svolge attività alcuna. La decisione è stata fondata sugli articoli 8 cpv. 1 lettera f e 15 cpv. 1 LADI.

In effetti la decisione stabiliva chiaramente che "l'assicurata è socia e gerente della __________ Sagl" e perciò "visto il suo potere decisionale nell'azienda e considerato che, per iniziare l'attività presso la stessa, aveva sciolto il rapporto di lavoro (...) non si ritiene che sia a disposizione per il mercato del lavoro alle condizioni normalmente richieste".

Per contro non vi era assolutamente nessun indizio o elemento atto a ritenere che vi fosse un rifiuto di posto di lavoro da parte della qui ricorrente.

Prove: doc. B; c.s.

2. Contro la decisione negativa l'interessata interponeva opposizione in data 22 dicembre 2003. In particolare ella faceva notare che la semplice iscrizione a RC nella società del marito non era motivo valido per negligere le prestazioni di disoccupazione ritenuto che la signora fosse a tutti gli effetti libera da ogni vincolo lavorativo ed in cerca di lavoro.

Parimenti l'interessata domanda l'assunzione di alcuni mezzi di prova nonché l'assistenza giudiziaria.

Prove: c.s.

3. L'opposizione veniva respinta in data 23 febbraio 2004 con l'argomento che una circolare federale non permetterebbe ai soci gerenti Sagl di essere inclusi nel diritto alle prestazioni assicurative.

Inoltre, secondo l'autorità adita la giurisprudenza equipara il socio di una Sagl ad un datore di lavoro.

Inoltre, l'ufficio giuridico della Sezione del lavoro respingeva pure le richieste relative ai mezzi di prova, nonché l'assistenza giudiziaria in quanto la causa - stando all'autorità - "in linea di massima" non necessitava l'intervento di un legale.

La decisione era firmata dal capo dell'ufficio giuridico e da una giurista.

Prove: c.s., doc. A

III. IN DIRITTO

A. QUO AL DIRITTO ALLE PRESTAZIONI

1. L'articolo 8 LADI elenca i presupposti per il diritto all'indennità

di disoccupazione. Il cpv. 1 di predetta norma garantisce il diritto alla disoccupazione qualora vi siano i requisiti ivi elencati. Fra questi, alla lettera f, è prevista l'idoneità al collocamento.

Giusta l'articolo 15 cpv. 1 LADI è idoneo al collocamento il disoccupato che è disposto, capace ed autorizzato ad accettare un'occupazione adeguata.

Prove: c.s.

2. Se la legge garantisce un diritto di principio al cittadino, tocca

all'autorità dimostrarne la mancanza e non al cittadino a

renderne verosimile l'esistenza.

In prima sede la presunta inidoneità era stata conclusa per il semplice fatto che l'opponente è socia di una Sagl, così risultante a Registro di commercio.

Per contro, non è stato assolutamente dimostrato o reso verosimile che l'opponente abbia rifiutato o declinato un'offerta di lavoro.

2.1 Intanto, si osserva che l'ufficio giuridico della Sezione del

lavoro ha sottilmente cambiato motivazione rispetto alla

prima versione.

Nella prima decisione del 24 novembre 2003 esso motivava il proprio diniego con un (presunto) potere decisionale della ricorrente all'interno dell'azienda.

Nella seconda decisione del 23 febbraio 2004 (pag. 2) esso giustifica invece il rifiuto su una direttiva interna ed alla (presunta) posizione di datore di lavoro della ricorrente.

2.2 Tale argomentazione è in primo luogo contraddittoria

poiché quando la ricorrente poteva svolgere il suo lavoro

(nell'ambito di una società che implicitamente lavorava la canapa, ndr) la LADI pretendeva le quote assicurative sia dal datore di lavoro (la Sagl) che dal salario del dipendente (ovvero della ricorrente).

Ci troviamo dunque nella situazione in cui l'autorità applica la LADI su due piani distinti: pretende il versamento delle quote assicurative. Quando queste vengono chieste ne viene poi espresso il rifiuto.

2.3 Secondo l'ufficio giuridico "i soci gerenti di una società a

garanzia limitata hanno per legge una posizione analoga a quella di un datore di lavoro".

Intanto si osserva che l'ufficio giuridico non dice di quale legge, ovvero atto legislativo formalmente valido, si tratti.

Di sicuro questa legge non è il Codice delle obbligazioni che afferma piuttosto il contrario.

In effetti, l'articolo 772 CO conferma la dicotomia tra i soci (persone fisiche o giuridiche) costituiscono una nuova persona giuridica. "Die Rechte und Pflichten ergeben sich grundsätzlich aus der Kapitalanlage" (Senn, Gesellschaftsrecht, ed. 2001, pag. 298).

La società a garanzia limitata ha una personalità giuridica propria ed indipendente da quella dei soci (Senn, op. cit., pag. 299). Tale conferma è data pure dall'articolo 783 CO.

L'ufficio giuridico dimentica pure che la gestione della società può essere demandata a persone che non sono socie (articolo 812 CO), dacché la tesi relativa alla qualità del socio equiparabile a quella del datore di lavoro viene ex lege a cadere (Senn, op.cit., pag. 330).

Dunque, l'ufficio giuridico sorvolando inspiegabilmente persino l'articolo 812 CO! - è partito dall'errato presupposto che la ricorrente fosse equiparabile al datore di lavoro dimenticando del resto che si tratta di persone diverse.

Esso non dimostra però che sia così, mentre - per contro - doveva farlo per negligere i diritti di cui agli articoli 8 e 15 LADI.

2.4 L'articolo 812 CO è del resto perfettamente legale. La

ricorrente aveva già detto in sede di opposizione di fungere unicamente da prestanome per il marito e con una quota minima di 1'000.-franchi (punto 3 dell'opposizione).

Ella aveva spiegato che non aveva assolutamente più nulla a che fare con la società.

Male si vede la ragione per la quale, dunque, una (non meglio precisata) legge esprima il contrario di una situazione reale e del tenore dell'articolo 812 CO.

Prove: c.s.

3. L'ufficio giuridico ha modificato anche una seconda

argomentazione. In effetti, in un primo tempo esso affermava che per la posizione di socia e gerente ella non "sia a disposizione per il mercato del lavoro alle condizioni normalmente richieste" (decisione del 24 novembre, pagina 2; la sottolineatura è nostra, ndr).

In sede di opposizione questo argomento cambiava.

La mancata idoneità non veniva più giustificata da una presunta indisposizione bensì da una "posizione analoga a quella di un datore di lavoro ".

E' evidente che non si tratta della medesima cosa.

Di conseguenza l'ufficio giuridico ha in sostanza modificato la propria argomentazione per giustificare il proprio diniego alle prestazioni LADI che però - quando l'interessata lavorava pretendeva.

Di due l'uno. O si emette una decisione per (presunta) indisposizione oppure la si giustifica subito con la (presunta) posizione sociale.

Tale agire dimostra piuttosto che lo stesso ufficio giuridico non ha saputo controargomentare l'opposizione ed ha dovuto ricercare nuove motivazioni.

Prove: c.s.

4. Non da ultimo va obiettato l'argomento volto a rifiutare un

diritto alle prestazioni LADI ex art. 8 e 15 LADI attraverso una

Circolare (interna) del Segretariato di Stato dell'economia non

regge ad analisi giuridica.

Il principio della legalità insegna che per negligere un diritto dato ex lege occorre che vi sia un analoga base legale positiva.

Una semplice circolare, per di più neppure pubblicata e ancor meno allegata alla decisione, non è sufficiente per negligere i diritti alle prestazioni.

Prove: c.s.

5. La ricorrente non svolge alcuna attività ed è perfettamente

disponibile ad assumere un'attività lucrativa a tempo pieno.

La signora RI 1 va considerata disoccupata ai sensi dell'articolo 10 LADI e pertanto anche idonea al collocamento ai sensi dell'articolo 8 cpv. 1 lettera f LADI.

A titolo marginale si osserva che l'articolo 10 LADI non è neppure stato preso in considerazione.

Non vi è nessun elemento concreto oggettivo o soggettivo atto a ritenere l'esistenza di ostacoli all'assoggettamento alla LADI, rispettivamente all'adempimento dei requisiti di cui agli articoli 8, 10 e 15 LADI.

Di conseguenza, il ricorso va accolto.

Prove: c.s.

B. QUO AL GRATUITO PATROCINIO NEGLETTO IN IA SEDE

6. Il gratuito patrocinio in sede di opposizione è stato negletto in

quanto la ricorrente sarebbe stata in grado di difendersi da

sola poiché il caso sarebbe stato semplice e la sua formazione di impiegata le avrebbe evitato di rendersi da un legale.

6.1 Innanzitutto va ricordato che la stessa LPGA prevede a

determinate condizioni la possibilità di ottenere il gratuito

patrocinio (U. Kieser, ATSG Kommentar, 2003, pag.

398ss).

6.2 La prassi e la giurisprudenza hanno poi stabilito che tanto

più una decisione tocchi il cittadino, tanto più sarà da

abbassare la soglia per la concessione del gratuito

patrocinio (Kley-Struller, in AJP/PJA 1995 pag. 186s; Borghi/Corti, Compendio di diritto amministrativo, pag. 152s; Müller, Grundrechte in der Schweiz, pag. 551; RU 124 I 304).

Nel caso concreto la decisione verte attorno ad un importante tassello finanziario della vita della ricorrente: in effetti, non lavorando ella si appoggia alle entrate della LADI, pena la doverosa richiesta assistenziale. Dunque le conseguenze della decisione possono essere estremamente gravi per i destini della ricorrente.

Sotto questo aspetto oggettivo l'appello ad un legale è senz'altro giustificato.

Prove: c.s.

7. Vi sono ulteriori elementi dimostrati dall'agire della stessa

autorità di prime cure.

7.1 Innanzitutto è la stessa autorità ad appellarsi ad un ufficio

giuridico. La prima decisione non era stata emessa da un "semplice" collocatore o un responsabile dell'ufficio regionale di collocamento. Il caso è stato deferito per competenza all'ufficio giuridico.

Di conseguenza, il principio del fair trail - segnatamente quello della parità delle armi - pretende che anche il cittadino possa avere a sua disposizione una difesa giuscognita se la stessa autorità vi si appoggia!

Altrimenti detto, l'autorità si contraddice poiché pretende la semplicità del caso quando essa stessa ha demandato il caso ad un ufficio giuridico.

Detta tesi è del resto confortato dalla constatazione che la decisione in seconda sede è stata firmata da (altri) due giuristi.

Non da ultimo, si osserva che la stessa Cassa disoccupazione - che è formata da professionisti del settore - non sapeva come trattare il caso, come ci conferma il suo scritto del 30 ottobre 2003 (doc. C).

Male si vede dunque perché, in tale situazione e con le potenziali conseguenze della decisione, l'interessata non abbia legittimamente potuto appellarsi ad un legale.

7.2 Ma vi è di più. Il caso non era affatto così semplice e

scontato come si voleva fare credere. In sede di ricorso, infatti, abbiamo visto come l'ufficio giuridico abbia dovuto modificare le sue tesi per giustificare il proprio diniego, in particolare:

- in un primo momento esso motivava il diniego con un

non meglio precisato potere decisionale della ricorrente,

in seguito con una direttiva (interna) relativa alle Sagl

- nella prima decisione sollevava un'indisponibilità

dell'interessata, successivamente la sua funzione

analoga a quella di un datore di lavoro

Il caso non era dunque affatto così scontato, dacché la richiesta era giustificata.

Prove: c.s.

C. QUO AL GRATUITO PATROCINIO IN PRESENTE SEDE

Nel caso S.A., pendente presso codesto Tribunale, la Sezione del lavoro ha affermato la LAG non è applicabile, segnatamente neppure per le modalità di procedura.

Esso non ha tuttavia indicato quali modalità siano da intraprendere per giustificare il gratuito patrocinio ai sensi dell'articolo 37 LPGA. Tantomeno esso indica l'esistenza di formulari appositi da compilare.

In questo senso viene confermato che la signora non ha assolutamente entrate e sta vivendo dei suoi (pochi) risparmi e facendo capo a prestiti da parte di famigliari. Ella sta attendendo riscontro dalla presente procedura per decidere il proprio sostentamento futuro, fermo restando che ella sta cercando un posto di lavoro a tempo pieno.

Fatti questi presupposti, la ricorrente è a disposizione per ogni e qualsiasi ragguaglio in merito alla sua situazione finanziaria, ritenuto che gli usuali formulari - per bocca della Sezione del lavoro - sono inapplicabili in quanto fondantisi sulla LAG.

La signora RI 1 chiede di essere posta al beneficio del gratuito patrocinio e dell'assistenza giudiziaria.

Prove: c.s.

(…)." (cfr. doc. I)

1.4. Con ordinanza del 3 maggio 2004 il presidente del TCA ha assegnato alla Sezione del lavoro Ufficio giuridico un ultimo termine perentorio di 10 giorni per presentare la risposta di causa con la comminatoria che trascorso infruttuoso tale termine il Tribunale procederà alla emanazione del giudizio sulla base degli atti di causa (cfr. doc. III).

1.5. Nella sua risposta del 6 maggio 2004 la Sezione del lavoro Ufficio giuridico ha chiesto di respingere il ricorso e si è riconfermata nelle proprie allegazioni (cfr. doc. IV).

1.6. Con lettera del 21maggio 2004 il rappresentante dell'assicurata ha inoltrato al TCA una "Replica" del seguente tenore:

" (…)

I. IN ORDINE ALLA REPLICA

In data 7/10 maggio il lodevole Presidente di codesto Tribunale ha concesso un termine di 10 giorni alla ricorrente per presentare la propria replica.

L'ultimo giorno utile per presentare la replica cade quindi in data 21 maggio 2004 (art. 38 LPGA).

Prove: ordinanza del 6 maggio 2004; incarto dell'ufficio giuridico.

II. IN ORDINE ALLA RISPOSTA

Giusta l'articolo 5 della Legge di procedura per le cause al Tribunale cantonale delle assicurazioni (LPTCA; RL 3.4.1.1) l'autorità amministrativa deve formulare nell'atto di risposta tutte le sue eccezioni di ordine o di merito. Tale dizione era già presente nel Messaggio n° 930 del 17 ottobre 1960 (cfr. spiegazioni al capitolo procedura) , segnatamente al capitolo "procedura").

In altre parole, nel pieno rispetto del predetto articolo 5, le eccezioni non formulate nella risposta valgono come ammesse a favore del ricorrente.

Prove: risposta del 6 maggio 2004; c.s.

III. NEL MERITO DELLA RISPOSTA

1. Preliminarmente si ribadiscono appieno i considerandi espressi nel

ricorso.

Prove: c.s.

2. Si osserva che l'autorità di prime cure sembri volere modificare gli

argomenti a sostegno del proprio diniego. In effetti la decisione stabiliva a chiare lettere (la sottolineatura è nostra, ndr):

"visto il suo potere decisionale nell'azienda e considerato che, per iniziare l'attività presso la stessa, aveva sciolto il rapporto di lavoro (...) non si ritiene che sia a disposizione per il mercato del lavoro alle condizioni normalmente richieste".

Per contro nella risposta, essa afferma (pag. 4, in cima):

"(.... ) fintanto che (la ricorrente, ndr) mantiene la sua posizione in seno alla società sua e del marito, l'assicurata può esercitare un'influenza sulla perdita di lavoro da lei subita, ciò che rende la sua disoccupazione difficilmente controllabile (...)" (pag. 4, in cima).

Di conseguenza, da una presunta indisponibilità al lavoro l'autorità modifica il suo diniego giustificandosi ora con una presunta difficoltà di controllo.

La ricorrente ritiene che la collocabilità e l'idoneità lavorativa non possano essere commisurate a dipendenza del grado di (una non meglio precisata) controllabilità.

Non solo.

A quali controlli l'ufficio di prime cure si riferisca non è dato sapere. Nondimeno, l'interessata ben sa che le conseguenze penali in caso di violazione ai suoi doveri LADI.

Di conseguenza, la (presunta) difficoltà di controllo appare puramente indicata ai fini di causa, tant'è vero che non è ammissibile giudicare a priori un comportamento scorretto da parte di una persona disoccupata.

Prove: c.s.

3. Si prende atto che l'autorità di prime cure non ha contestato

l'affermazione ricorsuale secondo cui la ricorrente sia disponibile in ogni momento e per un'attività a tempo pieno.

La questione va ritenuta come ammessa da parte dello stesso Ufficio giuridico (art. 5 LPTCA).

Va precisato - e questo l'ufficio non lo mette neppure in dubbio - che mai la ricorrente ha rifiutato o declinato offerte di lavoro.

Neppure, nel suo insieme, l'Ufficio giuridico mostra o rende verosimile un'inidoneità al collocamento (art. 8 cpv. 1 lettera f LADI).

Prove: c.s.

4. Per quanto attiene l'assistenza giudiziaria, già richiesta in prima

sede, si sottolinea che la stessa Cassa disoccupazione (gestita da professionisti) non era in grado di prendere una decisione e decideva di rivolgersi all'Ufficio giuridico della Sezione del lavoro.

Inoltre, come esposto nel ricorso, lo stesso Ufficio giuridico si è visto costretto a modificare in due occasioni la propria versione (cfr. gli argomenti ampiamente ripresi nel ricorso), citando in seconda sede addirittura una direttiva interna e non nota al pubblico comune.

L'autorità ha fatto trattare la pratica da due giuristi.

Anche la risposta (di ben 5 pagine!) è stata preparata e firmata da due giuristi.

Tutto questo dimostra che la situazione fosse tutt'altro che scontata, come diversamente vorrebbe fare credere l'autorità di prime cure.

E' del resto rispettoso della parità delle armi che, di fronte a mancate entrate decise da un Ufficio giuridico ed in grado di stravolgere la vita famigliare, un cittadino si rivolga pure ad un giusperito.

Un ulteriore indizio circa la mancata scontatezza è dimostrata attraverso la semplice constatazione che l'autorità non era neppure riuscita ad inoltrare la propria risposta entro i termini imposti dal Giudice, dovendosi appellare ad un termine di grazia offerto d'ufficio.

Osservato che il diniego avvenne solo per la presunta facilità della causa, in realtà tutti questi elementi giustificavano e giustificano la concessione dell'assistenza giudiziaria, rispettivamente del gratuito patrocinio, a favore della ricorrente.

Prove: c..s

Visto quanto sopra si ribadisce la richiesta del petitum ricorsuale." (cfr. doc. VII)

1.7. Il doc. VII è stato notificato alla Sezione del lavoro Ufficio giuridico (cfr. doc. VIII) che, con lettera del 4 giugno 2004 al TCA, ha osservato che:

" (…)

L'assicurata è stata resa inidonea al collocamento in ragione della sua posizione in seno alla società __________ Sagl di __________ (suo precedente datore di lavoro), posizione, la sua, paragonabile a quella di un datore di lavoro. Infatti, conformemente alla giurisprudenza federale e alla prassi del Segretariato di Stato dell'economia organo di vigilanza a livello federale per quanto riguarda l'esecuzione dell'assicurazione contro la disoccupazione - i soci gerenti di una società a garanzia limitata hanno, per legge, una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e fintanto che la mantengono, sono automaticamente esclusi, senza ulteriore esame dunque, dalla cerchia degli aventi diritto all'indennità di disoccupazione.

Il fatto che dallo scorso mese di maggio la signora RI 1 non figura più iscritta a registro di commercio come socia gerente con firma individuale della suddetta ditta non è rilevante per la presente vertenza, ritenuto come, secondo costante giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali esamina la legalità della decisione amministrativa deferitagli sulla base dei fatti avvenuti fino al momento in cui essa venne emanata." (cfr. doc. X)

I doc. VIII e X sono stati notificati al rappresentante dell'assicurata per conoscenza (cfr. doc. XI).

1.8. Così richiesto (cfr. doc. VI), il 24 maggio 2004, il rappresentante dell'assicurata ha trasmesso al TCA la documentazione relativa all'assistenza giudiziaria (cfr. doc. IX e allegati doc. D-H).

1.9. Con lettera del 18 giugno 2004 la Sezione del lavoro Ufficio giuridico ha trasmesso al TCA copia di documentazione pervenutale dalla Cassa di disoccupazione __________, di __________ (cfr. doc. XIII e allegati doc. 11-13).

Il doc. XIII e relativi allegati sono stati notificati al rappresentante dell'assicurata (cfr. doc. XIV) che, con lettera del 13 luglio 2004 al TCA, ha preso posizione come segue:

" La ricorrente, conformemente all'ordinanza 7 luglio 2004, osserva che - indipendentemente dall'oggetto litispendente - anche i presunti motivi di inidoneità al collocamento sollevati dalla Sezione del lavoro sono venuti a mancare.

Per il resto è fatto rimando ai pertinenti argomenti già sviluppati nel ricorso e nei successivi scambi scritti." (cfr. doc. XVI)

1.10. Previa convocazione scritta (cfr. doc. XII), il 13 luglio 2004, le parti sono state sentite dal vicecancelliere Francesco Storni.

In quell'occasione è stato steso un verbale del seguente tenore:

" (…)

L'assicurata afferma di aver iniziato a lavorare per la __________ Sagl (di seguito la ditta) nel mese di settembre 2002. Sono stata assunta da mio marito __________.

All'assicurata vengono sottoposti i doc. 8/B e 8/C (contratto di assunzione e disdetta) e la stessa conferma che gli stessi sono stati sottoscritti da lei per ricevuta e conferma e da suo marito.

Per la ditta io mi occupavo della gestione del personale (all'inizio eravamo io e mio marito e in seguito, visto il cambiamento dello scopo della ditta, è stata assunta una terza persona a metà tempo. Si tratta di __________). Mi occupavo dei versamenti degli incassi e preparavo tutto per il contabile.

La ditta in un primo tempo si dedicava alla vendita dei prodotti derivati dalla canapa (questo dall'apertura del negozio fino a settembre/ottobre 2003) in seguito lo scopo è cambiato ed è divenuto uno studio di tatuaggi.

Io avevo più lavoro quando la ditta operava come negozio di vendita di prodotti derivati dalla canapa. Quando è diventato studio di tatuaggi il mio lavoro è molto diminuito, in particolare non dovevo più contattare e trattare con i fornitori e la contabilizzazione era di molto diminuita.

Ho ricevuto la disdetta per il 30 settembre 2003 appunto perché essendo diminuito il mio lavoro non ero più necessaria.

Nell'ambito dell'inchiesta indoor (circa a fine settembre inizio ottobre 2003) sono stata convocata dalla magistratura quale dipendente del negozio per un colloquio.

Il negozio non è mai stato chiuso per ordine della magistratura e del colloquio avuto non ho ricevuto più nessuna notizia.

La ditta non ha mai smesso di operare e attualmente il suo scopo è rimasto quello dei tatuaggi e piercing.

Sono rimasta iscritta quale socia gerente della ditta fino al mese di maggio 2004 perché mio marito, come del resto sin dall'inizio, mi ha chiesto di fare da prestanome. Infatti una Sagl non può essere aperta se non si è in due persone.

Nel mese di maggio 2004, visto che la carica di socia gerente della ditta mi causava molti problemi personali, ho deciso di togliermi definitivamente.

Nella ditta è quindi subentrato quale socio senza diritto di firma il fratello di mio marito.

Per la Sezione del lavoro l'avv. __________ chiede all'assicurata se dopo il 30 settembre 2003 ha esercitato un'attività lucrativa dipendente in una ditta terza.

La risposta è purtroppo no. Sono in attesa di una risposta che se positiva dovrebbe valere dal 1° settembre 2004.

La rappresentante della Sezione del lavoro afferma che al caso concreto torna applicabile la Prassi ML/AD 2003/4 Foglio 4/3 del SECO, in particolare il punto 2 che regola la fattispecie in cui il coniuge lavora nella stessa azienda.

Precisa ancora che in una sentenza del 31 marzo 2004 (C 171/03) il TFA ha ridotto a 6 mesi il termine indicato nella direttiva in parole.

Il rappresentante dell'assicurata afferma che mal si capisce come la controparte solo in questa udienza di audizione porti nuovi argomenti giuridici mai toccati né in sede di risposta né in un'eventuale sede di duplica. Pertanto sono da considerare proceduralmente tardivi.

In merito alla direttiva del SECO prodotta in data odierna si ribadisce che trattasi unicamente di una direttiva interna quindi senza forza di legge. Preme ricordare che l'assicurata pagava le quote assicurative LADI dedotte dal suo salario quale impiegata. La sentenza citata del TFA non può trovare applicazione nella presente vertenza in quanto la fattispecie differisce totalmente e in più l'assicurata non ha lavorato presso una ditta terza. Giova inoltre ricordare che al momento attuale è solo il marito dell'assicurata ad essere socio gerente della ditta e la signora non più. Vi è inoltre da dire che per quanto possa essere rilevante i coniugi __________ sottostanno a regime della separazione dei beni. Di conseguenza non vi è una partecipazione del coniuge alla capacità di disporre dell'azienda.

Il rappresentante dell'assicurata chiede alla sua assistita se nell'ambito delle sue mansioni all'interno della ditta prendeva ordini direttamente dal datore di lavoro o procedeva di sua iniziativa. La risposta è prendevo ordini dal datore di lavoro per qualsiasi cosa.

Il rappresentante dell'assicurata chiede ancora alla sua assistita se ha mai preso quote o percentuali di incassi della ditta. La risposta è no.

Le parti non hanno nulla da aggiungere.

Copia del presente verbale è consegnato seduta stante, letto e approvato si firmano. (cfr. doc. XV)

in diritto

2.1. Oggetto della presente vertenza è la questione di sapere se l'assicurata deve essere o meno ritenuta idonea al collocamento.

In tale contesto va ricordato che il 1° luglio 2003 è entrata in vigore la terza revisione della LADI, accettata dal popolo il 24 novembre 2002 (cfr. FF N.14 del 9 aprile 2002 pag. 2502 segg., RU N. 24 del 24 giugno 2003 pag. 1728 segg.).

Il nuovo tenore dell'art. 15 cpv. 1 LADI non ha modificato i presupposti necessari per poter considerare un assicurato idoneo al collocamento e quindi la giurisprudenza sviluppata in precedenza mantiene tutta la sua validità.

Infatti, secondo l'art. 15 cpv. 1 LADI, nel tenore in vigore fino al 30 giugno 2003, "Il disoccupato è idoneo al collocamento se è disposto, capace e autorizzato ad accettare un'occupazione adeguata.". A questa formulazione il nuovo testo, in vigore dal 1° luglio 2003, aggiunge solo "(…) e a partecipare a provvedimenti di reintegrazione".

Inoltre, nel Messaggio concernente la revisione della legge federale sull'assicurazione contro la disoccupazione del 28 febbraio 2001, il Consiglio federale, circa l'art. 15 LADI, ha rilevato che:

" Art. 15 Idoneità al collocamento

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, l’idoneità al collocamento comporta in particolare anche la disponibilità dell’assicurato a essere collocato, vale a dire la sua volontà di accettare un lavoro adeguato e di seguire le istruzioni degli organi dell’AD in materia di ricerca di un posto di lavoro, assegnazione a un posto di lavoro o a un programma di lavoro temporaneo (PLT) ecc. E' pertanto decisivo il comportamento dell’assicurato. L’idoneità al collocamento che è stata negata può quindi essere nuovamente ottenuta se l’assicurato modifica radicalmente il suo comportamento e non solo se accetta di partecipare a un provvedimento isolato. E' quanto intende esprimere la nuova nozione di «provvedimenti di reintegrazione» che comprende tutti i provvedimenti (compresi i colloqui di consulenza e di controllo)."

(cfr. FF N 23 del 12 giugno 2001, pag. 2002

2.2. Fondamentale presupposto per il riconoscimento del diritto all'indennità di disoccupazione è, tra l'altro, che l'assicurato sia idoneo al collocamento (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. f LADI).

L'idoneità al collocamento deve essere valutata da un duplice punto di vista.

Oggettivamente l'assicurato deve essere idoneo al collocamento per le sue condizioni fisiche e mentali (cfr. DLA 2001 consid. 1 pag. 146; DLA 1998 consid. 3a pag. 101-102, DLA 1998 consid. 1a pag. 265, DLA 1995 pag. 173, DLA 1995 pag. 63; DTF 125 V 51, consid. 6a pag. 58 e DTF 123 V 214, consid. 3 pag. 216, entrambe con riferimenti; U. Stauffer "Die Arbeitslosen-versicherung", Schultess Polygraphischer Verlag, Zurigo 1984, pag. 34 - 41 e, per il vecchio diritto: DTF 110 V 208 consid. 1).

Soggettivamente la sua situazione personale deve essere tale da non impedirgli praticamente di essere collocato. Ciò implica dunque, oltre che la volontà, anche la disponibilità dell'assicurato a cercare ed accettare un'occupazione adeguata ai sensi dell'art. 16 LADI, senza restringere oltremodo le possibilità di collocamento, ponendo ad esempio condizioni di orario, di durata ed altre ancora più strettamente legate alla sua persona (cfr. DLA 2001 consid. 1 pag. 146; DLA 1998 consid. 3a pag. 101-102, DLA 1998 consid. 1b pag. 265, DLA 1995 pag. 54; DLA 1993/1994 pag. 222; DTF 125 V 51, consid. 6a pag. 58 e DTF 123 V 214, consid. 3 pag. 216, entrambe con riferimenti; DTF 120 V 388; DTF 115 V 436; DLA 1993/94, pag. 54; DLA 1992 pag. 123; DLA 1992 pag. 127; DLA 1992 pag. 131-132; DLA 1992 pag. 135-136; DTF 112 V 137 consid. 3; DTF 112 V 217 consid. la; DLA 1986 n. 21; DLA 1986 n. 26; per il vecchio diritto cfr. DTF 109 V 275 consid. 2.a, 108 V 101; DLA 1977 n. 15, 1979 n. 7, 1980 n. 24, 38, 40, 1982 n. 2).

L'assicurato dimostra una sufficiente disponibilità al collocamento quando può dedicare un ragionevole tempo all'esercizio di un'attività lucrativa e quando il numero di datori di lavoro in grado di assumerlo non è eccessivamente esiguo (cfr. DTF 113 V 137 consid. 3 = DLA 1986 n. 20).

Vi è invece inidoneità al collocamento, ad esempio, quando un assicurato per motivi personali o familiari non può o non vuole impegnare la sua capacità lavorativa come normalmente lo pretende un datore di lavoro.

Assicurati che, a causa di ulteriori impegni o di particolari circostanze personali, vogliono lavorare soltanto durante certi giorni o durante un certo numero di ore settimanali, possono essere riconosciuti idonei al collocamento soltanto molto condizionatamente.

Quando l'assicurato è talmente limitato nella scelta di un occupazione da rendere molto incerto il ritrovamento di un posto di lavoro occorre pronunciare l'inidoneità al collocamento. Il motivo della limitazione nelle possibilità di lavoro non ha nessuna importanza (DLA 1998 consid. 3a pag. 101-102, DLA 1998 consid. 1b pag. 265, DLA 1995 pag. 59; DTF 120 V 388, DLA 1992 pag. 123, DTF 112 V 137 consid. 3, DTF 112 V 217, DLA 1986 n. 21 e n. 26; per il vecchio diritto cfr.: DTF 110 V 208, 109 V 275 consid. 2; DLA 1982 n. 10, 1980 n. 38, 1979 n. 7, 1977 n. 16 e n. 27).

L'idoneità al collocamento dell'assicurato non deve inoltre essere ostacolata dal mancato rispetto di norme di diritto pubblico (cfr. Stauffer, op.cit., pag. 37 e pag. 53-56).

Riguardo a quest'ultimo aspetto va sottolineato che se e fintanto che l'assicurato non beneficia di un'autorizzazione di lavoro l'idoneità al collocamento, e, di conseguenza, il diritto all'indennità di disoccupazione, deve essere negato (cfr. SVR 2001 ALV Nr. 3, pag. 5, DTF 125 V 465; DTF 120 V 379 - 380; DTF 120 V 395; DLA 1993/1994, pag. 12; vedi inoltre Nussbaumer, op. cit., cifra marginale 217, pag. 87 e Gerhards, "Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz", Vol. I, note 10 e 55 all'art. 15).

L'Alta Corte ha ribadito la propria giurisprudenza in una sentenza del 21 agosto 2003 nella causa C., C 3/03 e, confermando il precedente giudizio di questo Tribunale, ha, tra l'altro, osservato che:

" (…)

Giusta l'art. 8 cpv. 1 lett. f LADI l'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione se, adempiute altre condizioni previste dalla legge, egli è idoneo al collocamento. L'art. 15 cpv. 1 LADI sancisce che il disoccupato è idoneo al collocamento se è disposto, capace ed autorizzato ad accettare un'occupazione adeguata. L'idoneità al collocamento comprende pertanto due elementi: da un lato, l'assicurato deve essere in grado di fornire un lavoro - più particolarmente di esercitare un'attività lucrativa salariata senza essere impedito per ragioni inerenti alla sua persona; da un altro lato, egli deve essere disposto ad accettare un'occupazione adeguata ai sensi dell'art. 16 LADI, ciò che implica non solo la volontà di assumere una simile attività quando l'occasione si presenta, ma pure una disponibilità sufficiente per quanto riguarda il tempo che egli può consacrare ad un impiego offerto e per quel che concerne il numero dei potenziali datori di lavoro (DTF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 con riferimento). L'esercizio durevole di un'attività indipendente, rispettivamente l'esame delle possibilità di farlo, non esclude a priori il diritto a indennità di disoccupazione. In effetti, tale agire è compatibile con l'obbligo legale di ridurre il danno se l'assicurato intraprende sforzi sufficienti per trovare un impiego salariato. Determinante è, come già detto, se la persona interessata va ritenuta o meno idonea al collocamento. Essa non va considerata tale se tra l'altro non ha intenzione oppure non è in grado di esercitare un'attività dipendente, in quanto ha intrapreso - o intende intraprendere - un'attività indipendente, nella misura in cui non può più essere collocata quale dipendente, non lo desideri oppure non possa offrire ad un datore di lavoro tutta la disponibilità normalmente esigibile. L'idoneità al collocamento va ammessa con particolare riserva se, a causa di altri obblighi o di circostanze personali speciali, l'assicurato intende esercitare un'attività lucrativa solo durante determinati orari della giornata o della settimana. Un disoccupato va infatti considerato inidoneo al collocamento se la possibilità di trovare un impiego è molto incerta a causa del limite troppo grande posto nella scelta dei posti di lavoro (DTF 112 V 327 consid. 1a e riferimenti ivi citati). Detta idoneità deve in particolare essere negata quando l'esercizio dell'attività indipendente o le pratiche per dar avvio alla stessa sono talmente estesi da non poter più essere svolti al di fuori del normale orario di lavoro; tale principio non è tuttavia applicabile qualora l'occupazione in questione è esercitata in vista dell'ottenimento di un guadagno intermedio ai sensi dell'art. 24 LADI. In tale ipotesi, a titolo di attività indipendenti entrano in linea di conto unicamente occupazioni transitorie, limitate nel tempo e che necessitano di investimenti limitati (sentenza del 17 dicembre 2002 in re F. consid. 1, C 88/02). (…)"

(cfr. STFA del 21 agosto 2003 nella causa C., C 3/03, consid. 3)

In un'altra sentenza del 7 giugno 2004 nella causa C. (C87/02), la nostra Massima Istanza ha sottolineato che:

" (…)

6.1Come già detto nel considerando 3, giusta l'art. 8 cpv. 1 lett. f LADI l'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione se, adempiute le ulteriori condizioni previste dalla legge, egli è idoneo al collocamento. L'art. 15 cpv. 1 LADI, nel tenore vigente sino al 30 giugno 2003, stabilisce che il disoccupato è idoneo al collocamento se è disposto, capace ed autorizzato ad accettare un'occupazione adeguata. L'idoneità al collocamento comprende pertanto due elementi: da un lato, l'assicurato deve essere in grado di fornire un lavoro - più particolarmente di esercitare un'attività lucrativa salariata - senza essere impedito per ragioni inerenti alla sua persona; dall'altro, egli deve essere disposto ad accettare un'occupazione adeguata ai sensi dell'art. 16 LADI, ciò che implica non solo la volontà di assumere una simile attività quando l'occasione si presenta, ma pure una disponibilità sufficiente per quanto riguarda il tempo che egli può consacrare ad un impiego offerto e per quel che concerne il numero dei potenziali datori di lavoro (DTF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 con riferimento).

6.2 Per quanto riguarda la disponibilità, da un punto di vista temporale, a svolgere attività lavorativa, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già sentenziato che un assicurato che per motivi familiari o personali non può o non vuole offrire ad un datore di lavoro tutta la disponibilità normalmente esigibile non può di principio essere considerato idoneo al collocamento. L'idoneità va pertanto ammessa con molto riserbo nel caso in cui, a causa per esempio di altri obblighi o circostanze personali particolari, un assicurato desidera svolgere un'attività lucrativa solo durante determinate ore della giornata o della settimana rispettivamente all'infuori dell'orario lavorativo del coniuge. Un disoccupato dev'essere infatti considerato inidoneo al collocamento nel caso in cui la scelta dei posti di lavoro è talmente limitata da rendere alquanto incerta la possibilità di trovare un impiego (DTF 123 V 216 consid. 3, 120 V 388 consid. 3a con riferimenti; cfr. pure DLA 1991 no. 2 pag. 20 consid. 3a, 1977 no. 27 pag. 141). Determinanti sono a tal proposito le prospettive concrete di trovare un'occupazione sul mercato generale del lavoro concernente il richiedente, tenuto conto della situazione congiunturale concreta e di tutte le ulteriori circostanze, in particolare anche del tipo di attività svolta (DLA 1991 no. 3 pag. 24 consid. 3a; cfr. pure sentenza del 2 settembre 2003 in re S., C 108/03, consid. 1.3).

6.3 Il lavoratore in posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha in via di massima diritto, ritenuta l'inidoneità al collocamento, a indennità di disoccupazione. Ciò vale segnatamente quando l'assicurato intende intraprendere un'attività indipendente e se le pratiche per avviare simile attività sono talmente avanzate da impedire in sostanza l'esercizio di ogni altro lavoro, rispettivamente nel caso in cui egli ha potuto determinare personalmente fino a quale momento sarebbe sussistito il rapporto di lavoro in qualità di dipendente (DTF 112 V 327 consid. 1a e riferimenti; sentenza del 20 ottobre 2000 in re C., C 26/00, consid. 1; DLA 1993/1994 no. 30 pag. 216 consid. 3b). Neppure può essere considerato idoneo al collocamento colui che, come amministratore unico della ditta o come amministratore di fatto della stessa, assume, pur non qualificando la propria attività quale acquisizione di clienti, tutti i compiti suscettibili di mantenere il buon funzionamento di un'impresa (cfr. DTF 112 V 327 consid. 1a e sentenze ivi citate; DLA 1998 no. 32 pag. 176 consid. 2; sentenze del 20 ottobre 2000 in re C., C 26/00, consid. 1 e del 23 dicembre 1999 in re F., C 341/98, consid. 2; cfr. pure DTF 123 V 236 consid. 7).

6.4 Se, per contro, l'interessato può esercitare tale attività al di fuori dell'orario normale di lavoro, è idoneo al collocamento. Il fatto che l'assicurato cerchi di attuare un'attività indipendente è infatti di per sé conciliabile con l'obbligo di ridurre il danno, se egli intraprende sforzi sufficienti per trovare un impiego. Quali attività indipendenti intermedie entrano quindi in linea di conto quelle di natura transitorie, limitate nel tempo e che comportano investimenti minimi (DLA 2002 no. 5 pag. 55 consid. 2b e dottrina citata).

(…)." (cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C 87/02)

Il TFA ha così concluso che, in quel caso, l'assicurato era idoneo al collocamento in quanto l'attività indipendente da lui svolta dopo il licenziamento comportava la conclusione della sua precedente attività e non la continuazione della stessa.

Essa poteva pertanto venire considerata un'attività transitoria che comportava investimenti minimi e quindi compatibile con l'assunzione di un'attività lavorativa a tempo pieno.

Inoltre l'assicurato ha effettivamente reperito un lavoro all'80% che ha accettato malgrado l'attività si svolgesse fuori cantone.

Il TFA ha pure stabilito che l'idoneità al collocamento non è soggetta a graduazioni nel senso che esisterebbero situazioni intermedie tra l'idoneità al collocamento e l'inidoneità al collocamento (idoneità parziale). E' invece dal profilo della perdita di lavoro computabile (art. 11 cpv. 1 LADI) che occorre esaminare in che misura una persona assicurata è disposta o in grado di assumere un'occupazione adeguata a tempo pieno (cfr. DLA 2001 N. 5, consid. 2, pag. 78; DTF 126 V 124, consid. 2, pag. 126, DTF 125 V 51, consid. 6a, pag. 58 e riferimenti).

Al riguardo, in una decisione del 12 maggio 2004 nella causa G., C 287/03, il TFA ha, tra l'altro, ribadito che:

" (…)

On ajoutera que, selon la jurisprudence, l'aptitude au placement n'est pas sujette à fractionnement. Il convient en effet de distinguer entre aptitude au placement et perte de travail à prendre en considération. La seconde est déterminée, en principe, en relation avec le dernier rapport de travail (ATF 126 V 126 consid. 2, 125 V 58 s. consid. 6); mais si, par la suite, la disponibilité de l'assuré est réduite, en ce sens, par exemple, qu'il n'est plus en mesure d'accepter qu'un emploi à mi-temps, il subit une perte de travail partielle, ce qui entraîne une réduction proportionnelle de l'indemnité journalière (voir l'exemple chiffré in : ATF 125 V 59 consid. 6c/aa ; v. aussi DTA 2001 n° 5 p. 78 consid. 2).

Si un assuré n'est disposé à accepter qu'un travail à temps partiel, on pourra admettre son aptitude au placement dans le cadre d'une perte de travail partielle. Il appartiendra alors à l'assuré de démontrer sa disponibilité pour un emploi à temps partiel en effectuant les recherches d'emploi adéquates (arrêt non publié H. du 15 janvier 2004 [C 313/02], consid. 2.2).

(…)." (cfr. STFA del 12 maggio 2004 nella causa G., C 287/03)

2.3. Secondo la giurisprudenza gli assicurati che mantengono una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, anche dopo il licenziamento da parte della propria ditta, non hanno diritto all'indennità di disoccupazione (cfr. DTF 123 V 234). Ad esempio in una decisione del 22 agosto 2003 nella causa S. (C 36/03), il TFA ha, in particolare, sviluppato le seguenti considerazioni:

" (…)

2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. September 2002 (Datum der Antragstellung). Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass der Beschwerdeführer auch nach der Entlassung aus der Firma X.________ GmbH auf den 31. Juli 2002 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen blieb und somit in dieser Unternehmung weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidete. Damit hielt er sich die Möglichkeit offen, den Geschäftsgang zu beeinflussen und sich gegebenenfalls selbst wieder anzustellen. Er hat somit diejenigen Eigenschaften nicht aufgegeben, welche ihn zur arbeitgeberähnlichen Person machten und ihn rechtsprechungsgemäss auch vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschlossen. Was er hiegegen vorbringt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Dass die GmbH seit einiger Zeit keinen Umsatz mehr erzielt und ihm keinen Lohn mehr ausbezahlt hat, hindert den Versicherten nicht daran, die Firma allenfalls zu reaktivieren. Eine vorübergehende Stilllegung des Betriebs (100 %ige Kurzarbeit) beendet die arbeitgeberähnliche Stellung ebenso wenig wie die blosse Absichtsäusserung, die Unternehmung liquidieren zu wollen. Der Ausgang der Angelegenheit mit der Y.________ SA hat keinen Einfluss auf die arbeitgeberähnliche Stellung, und der Vergleich mit Aktionären einer AG hilft dem Beschwerdeführer nicht weiter, da es vorliegend um die Stellung eines Gesellschafters und Geschäftsführers einer GmbH geht. Bis zum Datum der streitigen Verfügung vom 11. November 2002, welches rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 121 V 366 Erw. 1b), kann der Beschwerdeführer daher auf Grund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung keine Arbeitslosenentschädigung beziehen.

3. Nun hat der Versicherte im vorliegenden Prozess neue Unterlagen eingereicht, welche die Zeit nach Erlass der genannten Verfügung betreffen und sich auf den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auswirken könnten. Gemäss einem Schreiben der X.________ GmbH an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich vom 18. Dezember 2002 habe der Versicherte am 12. Dezember 2002 seine Stammeinlage in der GmbH abgegeben und sei von der Geschäftsführung zurückgetreten, wobei zugleich seine Unterschrift erloschen sei. Das selbe lässt sich der ebenfalls mit dem 12. Dezember 2002 datierten öffentlichen Urkunde zur Übertragung einer Stammeinlage entnehmen. Nach der Rechtsprechung können Versicherte in arbeitgeberähnlicher Stellung dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben, wenn ihr Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv ist, sie somit jene Eigenschaften verlieren, deretwegen sie bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wären (BGE 123 V 238 f.). Dabei ist das Datum des effektiven Ausscheidens massgebend, nicht dasjenige der Löschung im Handelsregister oder der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB; BGE 126 V 137 Erw. 5b; ARV 2000 Nr. 34 S. 179 Erw. 1, je mit Hinweisen). Demnach bestehen Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung am 12. Dezember 2002 endgültig aufgegeben hat. Ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung könnte daher, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, an diesem Zeitpunkt beginnen. Im Schreiben vom 10. Februar 2003 an das Eidgenössische Versicherungsgericht gibt der Beschwerdeführer an, er sei mündlich darüber orientiert worden, dass die Arbeitslosenkasse seine Anspruchsberechtigung ab 18. Dezember 2002 anerkenne. Dazu fehlen jedoch Belege. Es rechtfertigt sich daher, die Sache der Verwaltung zu überwiesen, damit sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 12. Dezember 2002 prüfe und hierüber verfüge.

(cfr. STFA del 22 agosto 2003 nella causa S., C 36/03)

L'Alta Corte si è confermata nella propria giurisprudenza in un'altra decisione dell'8 giugno 2004 nella causa K. (C 110/03) nella quale ha ribadito che:

" (…)

2.1 Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass die Beschwerdeführerin nach ihrer Entlassung aus der Firma L.________ AG auf Ende August 2002 weiterhin als Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu Zweien im Handelsregister eingetragen blieb. Sie kann demnach die mit diesem Mandat verbundenen Rechte und Pflichten weiterhin ausüben und hat somit jene Eigenschaften nicht aufgegeben, welche sie zu einer arbeitgeberähnlichen Person machen. Die momentane Stilllegung der Firma hindert die Beschwerdeführerin nicht daran, sich gegebenenfalls selbst wieder einzustellen (100%ige Kurzarbeit; BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb; Urteil S. vom 22. August 2003, C 36/03), bleibt es ihr doch nach wie vor möglich, einen allfälligen Reaktivierungsbeschluss und weitere Geschäftsentscheidungen massgeblich zu beeinflussen. Dass die Versicherte sich im Handelsregister hätte löschen lassen oder die Firma zufolge Konkurses endgültig liquidiert worden wäre, macht sie nicht geltend. Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung regelmässig als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat (ARV 2002 S. 185 Erw. 2b und c; erwähntes Urteil S.; Urteile B. vom 26. September 2003, C 95/03, Sch. vom 7. August 2003, C 64/03 und B. vom 4. August 2003, C 60/02). Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen in für Dritte verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist. Das Ausscheiden einer solchen Person muss an Hand eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche keine Zweifel am endgültigen Austritt aus der Firma offen lassen (Urteil F. vom 14. April 2003, C 92/02). Solange dies nicht der Fall ist, kann eine solche Person keine Arbeitslosenentschädigung beziehen.

(…)." (cfr. STFA dell'8 giugno 2004 nella causa K., C 110/03)

Chiamata a pronunciarsi circa il diritto alle indennità di un assicurato che, dopo essere stato licenziato, ha abbandonato la carica di amministratore unico della SA sua datrice di lavoro, ha venduto tutte le azioni ed inoltre sua moglie è entrata nel consiglio di amministrazione della stessa società, l'Alta Corte ha, tra l'altro, sviluppato le seguenti considerazioni:

" (…)

2.5 Am 15. Januar 2003 trat der Beschwerdeführer aus dem Verwaltungsrat zurück und verkaufte anschliessend das gesamte Aktienkapital. Auf den gleichen Zeitpunkt trat seine Ehefrau als Mitglied mit Einzelunterschrift in den Verwaltungsrat ein und übernahm eine von hundert Aktien. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, es fehle an einem Ausschlussgrund im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, da das Erfordernis der Gleichzeitigkeit nicht gegeben sei. Diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. In der Zeit vor der ausserordentlichen Generalversammlung vom 15. Januar 2003 war zwar der Beschwerdeführer Alleineigentümer und einziger Verwaltungsrat der Firma. Anhand der Akten ergibt sich jedoch, dass bereits vor der genannten ausserordentlichen Generalversammlung seine Ehefrau in relevanter Art und Weise an der Betriebsführung mitgewirkt hatte, allerdings ohne handelsregistermässig in Erscheinung zu treten. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass sie die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ihres Ehemannes (ohne ersichtlichen Grund) mit unterzeichnet hatte. Sodann betreute sie firmenintern ein Mandat, welches Anlass dafür war, in den neuen Verwaltungsrat einzutreten. Damit steht fest, dass in der Zeit bis zum 15. Januar 2003 beide Eheleute in der Firma massgebliche Funktionen wahrgenommen hatten. Mit den Beschlüssen der ausserordentlichen Generalversammlung vom 15. Januar 2003 verblieb die Ehefrau in der Firma und erhielt eine auch nach aussen sichtbare Vertretungsbefugnis. Zu erwähnen bleibt, dass die Aufgabe des genannten Mandats durch die Firma per Ende März 2003 B.________ nicht zum Rücktritt aus dem Verwaltungsrat bewogen hatte. Dieser Umstand ist insofern jedoch ohne Bedeutung, als der Beschwerdeführer per 1. April 2003 eine neue Vollzeitstelle angetreten hat. Entscheidend ist, dass im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitslosigkeit der Beschwerdeführer und seine Ehegattin in massgeblicher Weise an der Firma mitwirkten und der eine Ehegatte diese Stellung weiter beibehielt.

2.6 Die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung wurde im vorliegenden Fall daher zu Recht abgelehnt. Bei dieser Rechtslage braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die Anspruchsvoraussetzungen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 AVIG (wozu u.a. ein anrechenbarer Arbeitsausfall gehört) erfüllt sind.

(…)." (cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C 219/03)

In un'altra sentenza del 5 luglio 2004 nella causa D., (C 155/03) il TFA, nel caso di un assicurato licenziato da una Sagl nella quale sua moglie ha rivestito il ruolo di socia gerente con diritto di firma individuale e socia principale, ha ancora stabilito che:

" (…)

2.2 D.________ war sowohl bei der Kündigung am 29. April 2002 als auch bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwar nicht Organ der Arbeitgeberfirma Firma C.________ GmbH, doch war er finanziell daran beteiligt. Hingegen blieb seine Ehefrau K.________ einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin und Hauptgesellschafterin der Firma C.________ GmbH. Sie besass auch bei momentaner Inaktivität der Firma weiterhin die Dispositionsfreiheit und damit die Möglichkeit, den statutarischen Gesellschaftszweck beispielsweise durch Neuakquisition von Aufträgen zu verwirklichen und dannzumal ihren Ehemann erneut anzustellen. Daran vermögen die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. Wenn die GmbH trotz Inaktivität aus irgendwelchen Gründen im Handelsregister nicht gelöscht werden soll, so hat der Beschwerdeführer die sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen (hier: Fortdauer der arbeitgeberähnlichen Stellung) zu tragen. Unter solchen Umständen kann weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung (vgl. ARV 2003 Nr. 22 S. 242 Erw. 4, bestätigt im Urteil W. vom 31. März 2004 [C 171/03]) ausgeschlossen werden. Daher könnte kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entstehen. Folglich muss rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 234) auch ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint werden. Nach dem klaren Wortlaut des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hätte der Beschwerde führende Ehemann keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung; denn seine Ehefrau war Einzelzeichnungsberechtigte der Arbeitgeberin. Diese Ausschlusseigenschaft ("Ehegatte") verliert er bei Eintritt der Ganzarbeitslosigkeit nicht.

(…)." (cfr. STFA del 5 luglio 2004 nella causa D., C 155/03)

Inoltre sulla questione a sapere se un assicurato può determinare o influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, nella già citata sentenza del 2 giugno 2004 nella causa N. (C 219/03), il TFA ha, tra l'altro, osservato che:

" (…)

2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege (vgl. Art. 716-716b OR) gegeben. Handelt es sich um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner weiteren Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525 f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Gemäss ARV 1996/1997 Nr. 10 S. 52 Erw. 3a und b spielen die Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie der Umfang der Beteiligung. In jenem Fall wurde eine Anspruchsberechtigung verneint, obwohl das Leistungen beanspruchende Verwaltungsratsmitglied nur Kollektivunterschrift besass und lediglich mit 2 % am Aktienkapital beteiligt war.

(…)." (cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C 219/03)

In questo contesto va ancora rilevato che sempre secondo il TFA la posizione di socio gerente di una Sagl é equiparabile a quella di un membro del consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA del 22 novembre 2002 nella causa R., C 37/02 e STFA del 30 agosto 2001 nella causa B., C 71/01).

2.4. Nella presente fattispecie questo Tribunale rileva innanzitutto che, prima di emettere la decisione con la quale ha stabilito che l'assicurata non può essere ritenuta idonea al collocamento, l'amministrazione le ha sottoposto gli argomenti sollevati dalla Cassa nel suo "Caso sottoposto per decisione" e le proprie costatazioni rendendola espressamente attenta che si prospettava una decisione di inidoneità al collocamento e di conseguenza il rifiuto delle indennità di disoccupazione (cfr. doc. 5 riprodotto al consid. 1.1).

Tramite il suo rappresentante l'assicurata ha preso posizione in merito (cfr. doc. 4 riprodotto al consid. 1.1).

Pertanto l'amministrazione ha rispettato il diritto di essere sentita dell'assicurata sancito dall'art. 29 cpv. 2 Costituzione federale (cfr. inoltre l'art. 42 della legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali [LPGA] e STFA del 23 giugno 2003 nella causa S., C 49/93, consid. 3.2; STFA del 22 aprile 2003 nella causa J., C87/01, consid. 3; STFA del 6 agosto 2002 nella causa C, C 91/02, consid. 1a; RAMI 2002 pag. 77, consid. 3d, pag. 83; SVR 2002 ALV Nr. 4 pag. 9; DTF 126 V 130 = SVR 2001 ALV Nr. 12 pag. 37).

Il diritto di essere sentita dell'assicurata è stato rispettato anche ammettendo che, come sostenuto dal suo rappresentante, l'amministrazione avrebbe cambiato la motivazione alla propria decisione.

Infatti, il rappresentante dell'assicurata, avendo ravvisato l'asserito cambiamento della motivazione (diversamente non lo avrebbe potuto sollevare), in ogni caso ha potuto esprimersi in merito.

A proposito del diritto di essere sentito in caso di sostituzione dei motivi da parte dell'autorità giudicante cfr. RAMI 2000, pag. 235 e STFA del 28 settembre 2001 nella causa U., C 119/01.

2.5. Dagli atti di causa risulta che l'assicurata si è iscritta al collocamento il 1° ottobre 2003 rivendicando da quella data il diritto alle indennità di disoccupazione (cfr. doc. 8 e 9).

L'ultimo datore di lavoro dell'assicurata è stata la __________ Sagl presso la quale essa ha lavorato a tempo pieno dal 1° novembre 2002 al 30 settembre 2003 (cfr. doc. 8 punti 15-17 e doc. 8/A).

Per questa ditta l'assicurata ha rivestito, dalla sua iscrizione avvenuta il 4 settembre 2002, fino al 19 maggio 2004 la carica di socia gerente con diritto di firma individuale e una quota di fr. 1'000.-- su un capitale sociale di fr. 20'000.--.

Il marito dell'assicurata figura tuttora iscritto quale socio gerente con diritto di firma individuale e una quota sociale di fr. 19'000.-- (cfr. doc. XIII e allegato doc. 13).

Durante l'udienza del 13 luglio 2004 l'assicurata ha, in particolare, affermato:

" (…)

Nell'ambito dell'inchiesta indoor (circa a fine settembre inizio ottobre 2003) sono stata convocata dalla magistratura quale dipendente del negozio per un colloquio.

Il negozio non è mai stato chiuso per ordine della magistratura e del colloquio avuto non ho ricevuto più nessuna notizia.

La ditta non ha mai smesso di operare e attualmente il suo scopo è rimasto quello dei tatuaggi e piercing.

(…)." (cfr. doc. XV)

Come sopra visto (cfr. consid. 2.2), secondo il TFA: "(…) Il lavoratore in posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha in via di massima diritto, ritenuta l'inidoneità al collocamento, a indennità di disoccupazione. (…)." (cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C 87/02).

Alla luce degli atti dell'incarto e delle dichiarazioni dell'assicurata questo Tribunale ritiene che a ragione l'amministrazione ha ritenuto che la ricorrente è inidonea al collocamento.

Infatti, da una parte la ditta non ha mai dovuto cessare la propria attività per ordine della magistratura, d'altra parte, anche dopo la disdetta del rapporto di lavoro con effetto al 30 settembre 2003 (cfr. doc. 8/B), l'assicurata ha mantenuto una posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro.

Al riguardo va qui ricordato che il socio gerente di una Sagl, come l'amministratore di una SA, gode ex lege di una posizione analoga a quella di un datore di lavoro potendo egli influenzare risolutivamente le decisioni dello stesso (cfr. consid. 2.3).

2.6. È quindi verosimile ritenere che l'assicurata abbia continuato ad occuparsi di acquisire nuova clientela per la società più che di reperire una nuova occupazione. A prescindere da ciò il diritto alle indennità di disoccupazione va rifiutato anche alla luce della giurisprudenza federale riprodotta al consid. 2.3.

Al proposito va qui rilevato che la stessa assicurata, in sede di udienza, ha, tra l'altro, dichiarato che:

" (…)

Ho ricevuto la disdetta per il 30 settembre 2003 appunto perché essendo diminuito il mio lavoro non ero più necessaria.

(…)

Nel mese di maggio 2004, visto che la carica di socia gerente della ditta mi causava molti problemi personali, ho deciso di togliermi definitivamente.

Nella ditta è quindi subentrato quale socio senza diritto di firma il fratello di mio marito.

(…)." (cfr. doc. XV)

Pertanto, anche se licenziata, l'assicurata non ha interrotto ogni contatto con la Sagl sua datrice di lavoro. Ora, vista la posizione sua nonché di suo marito quali soci gerenti, a entrambi restava aperta la possibilità di riassumere l'assicurata e di aumentare il suo grado di occupazione in caso di ripresa dell'attività. In simili condizioni l'assicurata non ha diritto alle indennità di disoccupazione.

Va al riguardo sottolineato che siccome suo marito figura tuttora iscritto quale socio gerente con diritto di firma individuale della __________ Sagl (cfr. doc. XIII allegato doc. 13), conformemente alla giurisprudenza citata (cfr. consid. 2.4), il diritto alle indennità di disoccupazione non può essere riconosciuto all'assicurata neppure dopo che dal 19 maggio 2004 essa non è più iscritta quale socia gerente della __________ Sagl sua ex datrice di lavoro.

Non si giustifica quindi il rinvio all'amministrazione, affinché, sulla base della nuova documentazione prodotta (cfr. doc. XIII e allegato doc. 11-13), che concerne un periodo posteriore al momento in cui è stata resa la decisione di inidoneità, proceda a pronunciarsi di nuovo sul diritto alle indennità di disoccupazione dell'assicurata (per un caso diverso cfr. la STFA del 22 agosto 2003 nella causa S., C 36/03 riprodotta all'inizio del consid. 2.3).

2.7. L'assicurata ha chiesto di essere posta al beneficio del gratuito patrocinio e dell'assistenza giudiziaria (cfr. doc. I, pag. 10).

Per quanto concerne la materia che qui interessa, l'art. 1 cpv. 1 LADI dispone che le disposizioni della LPGA sono applicabili all’assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione, sempre che la presente legge non preveda espressamente una deroga.

Ai sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare.

Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio.

La LADI non prevede delle norme che derogano a questa disposizione, per cui l'art. 61 lett. f LADI è, in casu, applicabile.

Tale disposto mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, op. cit., art. 61 N. 86 p. 626).

Le condizioni cumulative per la concessione dell’assistenza giudiziaria rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento ad altri ambiti delle assicurazioni sociali (cfr. v. art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF; v. art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS; SVR 2004 AHV Nr. 5; STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04, consid. 4.1.1; STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).

Tali presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op. cit., art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl 94/1993 p. 517; STFA del 23 maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/ D., U 234/00; STFA del 15 marzo 2002 nella causa A., U 220 + 238/00; STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa B., I 194/00; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323; STFA del 18 giugno 1999 nella causa D.V.).

Inoltre va rilevato che dal 30 luglio 2002 è in vigore la legge cantonale sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria (cfr. art. 38 Lag e BU 30/2002 pag. 213 segg.), la quale si applica alle domande di assistenza giudiziaria introdotte dopo la sua entrata in vigore .

L'art. 3 della citata legge, alla quale la legge di procedura per i ricorsi al TCA rinvia espressamente (cfr. il nuovo art. 21 cpv. 2 LPTCA in vigore dal 30 luglio 2002), prevede:

" 1L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica

indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone."

2E' ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."

Le altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente all'art. 14 Lag:

" 1L'assistenza giudiziaria non è concessa se:

a) la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;

b) una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta.

2L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari."

I criteri posti nella legge cantonale sono dunque identici a quelli fissati dalla giurisprudenza federale elaborata interpretando le norme di diritto federale relative alle assicurazioni sociali (cfr. v.art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS), che sono validi anche sotto l'egida della LPGA.

In questo senso la Lag, a cui la LPTCA rinvia, è conforme all'art. 61 lett. f LPGA (cfr. STFA del 31 marzo 2004 nella causa D., I 665/03, consid. 2.1.).

L’istante va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.; DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20 ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N.20 ad art. 155, p. 479 e giurisprudenza ivi citata).

Non è determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).

Il limite per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). L’indigenza processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996 N. U 254 pag. 209 consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 3).

In una sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno esistenziale.

L’attestato municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo (Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N.10 ad art. 156 p. 490).

Nella commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA infatti si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 4, consid. 2 e giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF 119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss).

Generalmente dal punto di vista temporale lo stato di bisogno dell’istante va determinato secondo la situazione esistente al momento della decisione (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a). L’assistenza giudiziaria può essere tuttavia concessa anche con effetto retroattivo nella misura in cui i relativi presupposti sono adempiuti (cfr. SVR 2000 UV Nr. 3, cfr. anche STCA 12 marzo 2001 non pubblicata nella causa R.G., inc. 31.1998.50).

Secondo la giurisprudenza del TFA, infine, la decisione di concessione dell’assistenza giudiziaria può essere modificata o revocata. Trattandosi di una decisione processuale (“prozessleitender Entscheid”) non passa infatti in giudicato materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con effetto retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).

Nel caso di specie dal certificato municipale per l'ammissione dell'assistenza giudiziaria e dalla relativa documentazione allegata risulta che l'assicurata vive con il proprio marito che, quale unico reddito della copia, percepisce un salario lordo mensile pari a fr. 3'000.-- (cfr. doc. IX).

Con questo reddito mensile la ricorrente deve fare fronte a diverse spese, fra le quali fr. 1'550.-- corrispondenti all'importo base mensile valido per coniugi, fr. 990.-- per l'affitto e fr. 583.-- per i premi dell'assicurazione contro le malattie sue e di suo marito (cfr. doc. IX).

In tali circostanze, l'indigenza deve essere chiaramente ammessa.

Va poi considerato che l'insorgente non dispone delle necessarie conoscenze giuridiche, per cui l'intervento di un rappresentante legale, in casu l'avv. RA 1, appare senz'altro giustificato, e che le argomentazioni ricorsuali non erano palesemente destituite di esito favorevole.

Pertanto il TCA ritiene che nella fattispecie siano soddisfatti i requisiti cumulativi per la concessione dell'assistenza giudiziaria a favore dell'assicurata.

Il gratuito patrocinio va quindi concesso, riservato l'eventuale obbligo di rimborso, qualora la situazione economica dell'assicurata dovesse più tardi migliorare (cfr. art. 61 lett. f LPGA; U. Kieser, Kommentar ATSG, 2003, ad art. 61, n. 93; art. 9 Lag; relativamente al gratuito patrocinio nella procedura davanti al TFA cfr. art. 152 cpv. 3 OG; STFA del 4 maggio 2004 nella causa S., K 146/03, consid. 7.1.; STFA del 15 luglio 2003 nella causa S., I 569/02, consid. 5; STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 5a, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174; DTF 124 V 301, consid. 6).

2.8. La ricorrente ha pure postulato l'assistenza giudiziaria in sede di opposizione, contestando il relativo diniego della Sezione del lavoro, in quanto la vertenza non era semplice e scontata come ritenuto da quest'ultima (cfr. doc. I, pag. 7 e 8).

L'art. 37 LPGA, relativo alla rappresentanza e patrocinio nella procedura davanti all'assicuratore, prevede:

" 1 La parte può farsi rappresentare, se non deve agire personalmente, o farsi patrocinare nella misura in cui l’urgenza di un’inchiesta non lo escluda.

2 L’assicuratore può esigere che il rappresentante giustifichi i suoi poteri con una procura scritta.

3 Finché la parte non revochi la procura l’assicuratore comunica con il rappresentante.

4 Se le circostanze lo esigono, il richiedente può beneficiare di patrocinio gratuito."

Qualora dunque un assicurato non disponga di sufficienti mezzi finanziari, le sue conclusioni non siano sprovviste di possibilità di successo e la lite non sia priva di difficoltà di ordine fattuale o giuridico, egli ha diritto al gratuito patrocinio nella procedura di opposizione del diritto delle assicurazioni sociali (cfr. SVR 2004 EL Nr. 4).

Dalla Circolare del SECO Prassi ML/AD 2004/2, Foglio 8/1, p.to II, si evince che in una procedura inerente al settore delle assicurazioni sociali il patrocinio non è in linea di massima necessario, poiché gli organi esecutivi sono soggetti al principio inquisitorio. Si può tuttavia derogare a questo principio se il caso in questione è particolarmente complesso.

In particolare il patrocinio può essere considerato necessario, e perciò giustificare l'ammissione della gratuità, allorché viene ventilato un intervento incisivo nella situazione giuridica di un assicurato (cfr. U. Kieser, ATSG Kommentar, 2003, ad art. 37 n. 21).

Inoltre al Foglio 8/2 della Prassi ML/AD 2004/2 del SECO è precisato che la decisione relativa al patrocinio deve essere presa non appena l'assicurato ha presentato la sua domanda sotto forma di una decisione intermedia impugnabile. L'art. 56 cpv. 1 LPGA prevede, in effetti, che il rifiuto di accordare il patrocinio gratuito deve essere notificato con una decisione impugnabile mediante ricorso. Occorre motivare tale decisione con la mancanza di una delle tre condizioni summenzionate.

La richiesta di gratuito patrocinio deve essere, quindi, decisa di principio tramite l'emissione di una decisione incidentale. Il gratuito patrocinio può essere autorizzato anche con effetto retroattivo (cfr. U. Kieser, op.cit., ad art. 37, n. 24).

In una sentenza del 23 settembre 2003 nella causa K. (H 179/03) il TFA ha confermato il giudizio del Tribunale cantonale delle assicurazioni del Cantone Zurigo che aveva ammesso il gratuito patrocinio durante la procedura di opposizione nell'ambito dell'art. 52 v.LAVS. L'Alta Corte ha riconosciuto che la richiesta di risarcimento di fr. 26'492.40 a titolo di contributi sociali non versati costituiva un intervento relativamente grave nella situazione giuridica dell'allora presidente del consiglio di amministrazione della ditta e che la lite non era semplice dal profilo fattuale.

Nel caso in esame questa Corte può esimersi dall'approfondire il tema di sapere se a torto o meno la Sezione del lavoro ha atteso di emanare la decisione su opposizione per pronunciarsi sulla richiesta di assistenza giudiziaria per la procedura di opposizione.

Infatti, la richiesta dell'assicurata deve essere accolta, visto che sono comunque adempiute le condizioni fissate dalla legge. L'opposizione dell'assicurata, indigente, non era sprovvista di possibilità di successo. Inoltre con la decisione formale di inidoneità al collocamento, che implica il diniego del diritto alle indennità di disoccupazione, la Sezione del lavoro è intervenuta in modo rilevante nella sua situazione giuridica ed il tema era particolarmente complesso.

Va, poi, osservato che la LPGA ha introdotto il principio secondo cui l'opposizione deve contenere una conclusione e una motivazione (cfr. art. 10 cpv. 1 OPGA). Pertanto all'assicurata occorreva un aiuto anche al fine di motivare l'atto di opposizione.

Di conseguenza, in casu, il patrocinio da parte dell'avv. RA 1 era necessario.

In simili condizioni il gratuito patrocinio deve essere concesso alla ricorrente pure per la procedura di opposizione dinanzi alla Sezione del lavoro.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso é respinto.

2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3.- L'istanza tendente alla concessione del gratuito patrocinio è accolta.

4.- La domanda di gratuito patrocinio concernente la procedura di opposizione è accolta.

5.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti

Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.11.2004 38.2004.23

Riassunto

Testo integrale