Raccomandata
Incarto n. 36.2020.4-5 cs
Lugano 22 settembre 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 27 gennaio 2020 di
1. AT 1 2. AT 2 tutti rappr. da: RA 1
contro
CV 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. AT 1 ha stipulato con CV 1 un’assicurazione collettiva contro la perdita di guadagno in caso di malattia con effetto dal 1° febbraio 2018 (doc. D). In tale data AT 2, nato nel 1968, e dipendente della società in qualità di autista, ha compilato il questionario medico semplificato, rispondendo alle domande poste (doc. E).
1.2. Dal 19 febbraio 2018 AT 2 è stato dichiarato inabile al lavoro a causa di malattia (arteriopatia di tipo angiopatia compatibile con un Buerger; plico doc. L). L’assicuratore ha inizialmente versato le prestazioni pattuite.
1.3. Dopo aver raccolto informazioni presso il medico curante di AT 2, il 26 ottobre 2018 CV 1 ha informato l’assicurato che “l’affezione morbosa di cui (…) soffre era già nota da tempo” e che “la malattia era già in corso al momento della entrata in vigore della copertura assicurativa” (doc. F). L’assicuratore ha aggiunto che non avrebbe versato ulteriori indennità giornaliere, che avrebbe disdetto la sua polizza dal contratto di assicurazione stipulata da AT 1 e che avrebbe chiesto a quest’ultima la restituzione delle prestazioni già versate (cfr. petizione punto 5). In medesima data CV 1 ha scritto alla società, chiedendo il rimborso dell’importo di fr. 17'976 ed affermando che era sua intenzione formalizzare l’esclusione di AT 2 dal contratto poiché non era più disposta ad assicurare “tale persona” (doc. G).
1.4. Il 2 novembre 2018 l’assicuratore ha escluso AT 2 dal contratto d’assicurazione (petizione, punto 7) e dal 7 novembre 2018 ha iniziato a compensare indennizzi relativi a veicoli di AT 1 con l’importo da restituire (doc. H).
1.5. AT 1 e AT 2, rappresentati dall’avv. RA 1, si sono rivolti al TCA, convenendo in causa CV 1, __________ __________ __________, __________ (doc. I).
Gli attori hanno chiesto al Tribunale di giudicare che “il diritto alla reticenza dell’assicurazione CV 1 è perento”, che AT 1 non è tenuta a restituire “all’assicurazione CV 1” fr. 17'976 a titolo di indennità giornaliere e che la disdetta del 2 novembre 2018 nei confronti di AT 2 è nulla e di conseguenza il contratto è ancora in essere e l’assicurato ha ancora diritto ad indennità giornaliere per malattia nella misura di almeno fr. 32'932.03 (doc. I).
Gli attori, dopo aver riassunto la fattispecie, hanno contestato la disdetta del contratto d’assicurazione per reticenza, sostenendo che lo scritto del 26 ottobre 2018 è tardivo poiché l’assicuratore ha ricevuto la documentazione medica rilevante già nel corso del mese di luglio 2018. Il termine di 4 settimane di cui all’art. 6 LCA non sarebbe pertanto stato adempiuto. Essi, quali mezzi di prova, indicano l’interrogatorio/la deposizione delle parti per riferire in merito alla conclusione del contratto d’assicurazione, le audizioni testimoniali di __________, presso CV 1, per riferire in merito all’incarto dell’attore e di __________, presso CV 1, per riferire in merito ai danni ai veicoli di AT 1 e alla relativa compensazione.
1.6. Con osservazioni del 6 marzo 2020 CV 1, rappresentata dall’avv. RA 2, ha chiesto la reiezione della petizione, nella misura in cui sia ricevibile (doc. VI).
L’assicuratore contesta in primo luogo la legittimazione passiva dell’Agenzia generale __________ con sede a __________ “della per altro non meglio precisata CV 1, che gli attori vorrebbero convenire in giudizio”.
La convenuta evidenzia poi come l’attore nel questionario medico semplificato, da lui compilato e sottoscritto, non ha indicato alcuna malattia o disturbo della salute pregresso o in corso, negando anche “o meglio sottacendo” l’esistenza di incapacità lavorative per ragioni di salute nei 5 anni precedenti o in corso.
Per l’assicuratore l’inabilità lavorativa di AT 2 in seguito alla malattia di Bürger che ha causato una tromboangite obliterante è iniziata prima del 19 febbraio 2018 ed era già presente il 1° febbraio 2018. La patologia era ben nota all’attore ed anche alla AT 1 in virtù dei rapporti di parentela tra l’attore ed il socio e gerente della ditta.
Secondo CV 1, il presente caso rientra nella fattispecie della reticenza ai sensi dell’art. 6 LCA ed il termine di 4 settimane per l’inoltro della disdetta è stato perfettamente rispettato. Infatti, esso parte dalla ricezione dell’e-mail dell’8 ottobre 2018 dell’assicuratore malattie delle cure medico-sanitarie dell’attore, quando la convenuta ha avuto una conoscenza soggettiva di tutte le circostanze che concorrono a realizzare il caso di reticenza.
CV 1 sostiene inoltre che il contratto è comunque nullo ai sensi dell’art. 9 LCA. Al 1° febbraio 2018 la malattia era già presente, al pari delle sue manifestazioni invalidanti. Il rischio assicurato era già intervenuto quando il contratto è pervenuto alla società con la dichiarazione della sua accettazione da parte della compagnia assicurativa, ossia dopo il 14 marzo 2020. La convenuta rileva che la data della stipula del contratto non coincide necessariamente con l’inizio della copertura assicurativa, fissata al 1° febbraio 2018 e la conseguenza giuridica di questo stato di cose è la nullità del contratto assicurativo. Per CV 1 anche la compensazione si rileva pertanto corretta. Oltre a chiedere l’edizione di numerosa documentazione, la convenuta chiede di sentire quale teste __________ e domanda genericamente una perizia.
1.7. Il 14 luglio 2020 AT 2 ha inoltrato una domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio (doc. XIX).
1.8. Il 21 luglio 2020 le parti sono state sentite nel corso di un’udienza da cui è emerso:
" (…) Dopo discussione e analisi della situazione fattuale così come dei rischi processuali le parti non riescono a reperire una soluzione concordata e prendono atto quindi che l’istruttoria seguirà il suo corso
In questa sede il giudice consegna a parte convenuta copia dell’istanza di AG fatta pervenire da AT 2 e copia della documentazione trasmessa dallo Studio dell’avv. RA 1 a complemento dell’istanza suddetta.
Il doc. XIX e XX sono consegnati seduta stante a parte convenuta cui viene concesso un termine per eventualmente determinarsi.
In questa sede parte attrice conferma le sue richieste processuali e produce un allegato scritto che viene allegato al presente verbale unitamente alla ivi elencata documentazione medica tesa ad accertare il perdurare dell’inabilità lavorativa del lavoratore sino al termine del periodo di copertura assicurativa.
L’avv. RA 2 prende atto di questo allegato sul quale intende potersi determinare in forma scritta e chiede che viene fissato un termine per l’esercizio di questo diritto processuale.
Il giudice fissa un termine scadente il prossimo 24 agosto 2020 alla CV 1 (CV 1) per il tramite del legale per esprimersi sia sull’allegato consegnato sia sull’istanza di AG e i relativi documenti prodotti.
Importante per il Tribunale in particolare stabilire quando i vari documenti prodotti sub.doc. L sono pervenuti all’assicuratore e ricevuti dal dott. __________ rispettivamente da terzi. In particolare è di rilievo accertare quando la lettera d’uscita provvisoria 7.3.18 redatta su carta intestata __________ di __________ dal Medico __________ __________ è stata ricevuta da CV 1.
Il giudice interpellerà in primis i servizi di CV 1 per il tramite del patrocinatore riservandosi di verificare in maniera incrociata questi aspetti con il dott__________ del __________ di __________.
Il giudice chiede alle parti di determinarsi in merito alle competenze del TCA circa le pretese di AT 1 nei confronti di CV 1 a fronte delle compensazioni 7.11.18 di cui al doc. H.
Parte attrice (AT 1) rileva di aver agito in questo modo per unità della materia, e siccome al fondo della pretesa vi sono le indennità del sig. AT 2 per cui ritiene data una sostanziale competenza del TCA.
Dal canto suo CV 1 prenderà posizione su questo aspetto in uno con le osservazioni alla replica consegnata in questa sede (XXI+1+N-U).
Le parti prendono atto che l’allegato di duplica di CV 1 sarà trasmesso alle parti attrici così come le risultanze degli accertamenti (interpello) saranno notificate ad entrambe le parti che avranno di conseguenza la possibilità di esprimersi mediante conclusioni scritte rinuncia sin d’ora ad ulteriore udienza.” (doc. XXI)
Nell’allegata replica (doc. XXI+1) gli attori contestano l’assenza di legittimazione passiva della convenuta, rilevando che nella prima pagina della petizione è stata erroneamente indicata la parte convenuta a causa di un mero errore redazionale ma che la dicitura corretta si evince dal doc. D, in basso, dalle Condizioni generali e da tutti i documenti scritti dall’assicuratore. Del resto nella petizione e nel petitum si fa riferimento a “CV 1” e non all’Agenzia Generale __________. L’assicurazione CV 1 è un’unica entità assicurativa e non vi sono gruppi diversi all’interno della stessa. Qualsiasi rischio di confusione nella designazione della convenuta è pertanto esclusa. Tant’è che la petizione è stata correttamente notificata alla convenuta. Trattandosi di un semplice errore redazionale, la legittimazione passiva della convenuta è data.
Nel merito gli attori contestano le osservazioni della CV 1 e ribadiscono la loro posizione. Essi propongono l’assunzione di ulteriori prove, oltre a quelle già indicate in precedenza, e segnatamente l’audizione del curante dell’attore, dr. med. __________, per riferire circa l’inabilità lavorativa continua dal 19 febbraio 2018 e l’edizione dell’incarto completo di AT 1 e di AT 2.
1.9. Il 20 agosto 2020 la convenuta ha prodotto la duplica e le osservazioni all’istanza tendente alla richiesta dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio (doc. XXII e XXIII), che sono state trasmesse agli attori per conoscenza (doc. XXIV).
1.10. Il 3 settembre 2020 gli attori hanno prodotto una replica spontanea alle osservazioni relative alla richiesta di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio (doc. XXVI) e l’8 settembre 2020 l’attore ha trasmesso il certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria (doc. XXI).
1.11. In data 14 settembre 2020 le parti hanno prodotto le loro conclusioni (doc. XXXIV e XXXIII), trasmesse loro per conoscenza il 15 settembre 2020.
in diritto
2.1. In concreto AT 1 ha stipulato un contratto collettivo contro la perdita di guadagno in favore, tra l’altro, di AT 2, presso CV 1 (doc. D).
Le condizioni generali d’assicurazione (CGA), edizione __________, applicabili in concreto (doc. D, pag. 4), prevedono che “l’assicuratore è la CV 1 (di seguito “CV 1”). La CV 1 è una società anonima sottoposta al diritto svizzero con sede sociale in __________” (doc. B).
La corrispondenza è firmata a nome di “CV 1” (cfr. doc. G, H ed L) ed anche in calce alla polizza d’assicurazione figura l’indirizzo completo del medesimo assicuratore (doc. D).
Con la petizione gli attori hanno convenuto in causa “CV 1, Agenzia generale __________, __________” (doc. I, pag. 1) e le domande di giudizio concernono l’assicurazione “CV 1” (doc. I, pag. 7).
In sede di risposta la CV 1, ha contestato la legittimazione passiva dell’agenzia generale __________ con sede a __________ “della per altro non meglio precisata CV 1, che gli attori vorrebbero convenire in giudizio” (doc. VI).
In sede di replica gli attori contestano la mancanza di legittimazione passiva e sostengono che se sussiste una denominazione inesatta di una parte, la stessa va rettificata quando non esiste alcun ragionevole dubbio sull’identità della parte, in particolare se l’identità risulta dall’oggetto del litigio. Ciò presuppone, come in concreto, che la petizione sia stata effettivamente comunicata alla parte corretta e non ad un terzo.
Essi affermano che “nella prima pagina della petizione è stata erroneamente indicata come parte convenuta la “CV 1 Agenzia generale __________” a causa di un mero errore redazionale. Questo è dovuto al fatto che nel doc. D, fosse menzionata “Agenzia generale __________”; tuttavia sulla stessa pagina [ndr: del doc. D] in basso era menzionata la dicitura corretta “CV 1, __________”. Gli attori rilevano poi che la dicitura corretta si evince pure dalle Condizioni generali e da tutti i documenti di controparte.
“Non da ultimo, nel corso di tutto l’allegato e nel petitum si fa riferimento semplicemente a “CV 1” non all’Agenzia Generale __________. L’assicurazione CV 1 è un’unica entità assicurativa, non vi sono gruppi diversi all’interno della stessa. Come indicato dalle Condizioni generali (doc. B, pag. 4, art. 1) “l’assicuratore è la CV 1 (di seguito “CV 1”).
Qualsiasi rischio di confusione nella designazione della convenuta è dunque escluso. Infine, la petizione è stata correttamente notificata alla convenuta. Considerato che è evidente trattarsi di un semplice errore redazionale, la legittimazione passiva della convenuta è data” (doc. XXI).
Con la duplica CV 1, ha preso “atto della correzione della parte convenuta, fermo restando che con la loro petizione entrambi gli attori avevano invece convenuto in giudizio un’agenzia generale con sede a __________, la quale per invalsa giurisprudenza non possiede alcuna legittimazione attiva [recte: passiva]” (doc. XXIII).
2.2. Di regola, il deposito dell’atto introduttivo d’istanza, secondo l’art. 62 cpv. 1 CPC, determina in modo definitivo chi sono le parti principali, cosicché è inammissibile per l’attore o per il convenuto mutare la loro qualità di parte durante un processo in corso. L’attore che si accorge soltanto dopo la presentazione della petizione di avere convenuto la parte erronea, siccome priva di legittimazione passiva, non può sostituirla con quella che ne è invece fornita (Francesco Trezzini in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2a edizione, Vol. 1, Parte Prima: Disposizioni generali (art. 1-196), pag. 397, n. 1 ad art. 83, pag. 397). “L’azione andrà respinta e l’attore dovrà promuoverne una seconda contro la parte legittimata passivamente” (DTF 142 III 782, consid. 3.1.4; Trezzini, op. cit., loc. cit.). La sostituzione di una parte costituisce infatti un’eccezione e, di norma, ai sensi dell’art. 83 cpv. 4 CPC, se non vi è alienazione dell’oggetto litigioso, la sostituzione di parte può avvenire solo con il consenso della controparte. Sono fatte salve le disposizioni speciali di legge in materia di successione legale (cfr. Balz Gross, Roger Zuber, in: Berner Kommentar edizione 2012, ZPO Band I, art. 1-149 ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I-III, n. 2-3 ad art. 83, pag. 894-895 e seguenti).
La modifica dell’identità soggettiva del procedimento distingue l’istituto della sostituzione delle parti, rispetto alla mera correzione nella designazione di parte, che non corrisponde ad una sostituzione bensì, per l’appunto, ad una mera correzione nell’indicazione erronea di una parte che resta la medesima, stante la natura puramente redazionale dell’errore. Questa rettificazione è possibile soltanto se può essere escluso qualsiasi rischio di confusione (Trezzini, op. cit., n. 3 ad art. 83, pag. 397).
La legittimazione attiva e passiva, quale presupposto di diritto materiale della pretesa dedotta in giudizio, deve essere esaminata d'ufficio dal giudice, in virtù del principio iura novit curia (Trezzini, op. cit., n. 31 ad art. 66).
2.3. In una sentenza 4A_373/2018 del 13 marzo 2019 il Tribunale federale ha dichiarato irricevibile il ricorso inoltrato contro una decisione emessa dalla “Chambre des prud’hommes” della Corte di giustizia del Canton Ginevra, a motivo che nell’impugnativa all’Alta Corte, invece della banca figurante nel giudizio cantonale era stata indicata una filiale del medesimo istituto.
Ai consid. 2.2 e seguenti, con rinvii a numerose sentenze (cfr. anche DTF 142 III 782), il Tribunale federale ha avuto modo di spiegare che la designazione errata di una parte, per il suo nome, il suo domicilio o la sua sede, concerne un’inesattezza esclusivamente formale che tocca la sua capacità di essere parte (cfr. DTF 142 III 782, consid. 3.2.1). La rettifica può avvenire quando non esiste alcun dubbio ragionevole sull’identità della parte, segnatamente quando l’identità risulta dall’oggetto del litigio (DTF 142 III 782, consid. 3.2.1, sentenza 4A_373/2018, consid. 2.2.1). Se la capacità di essere parte manca ad una delle parti, il giudice non può entrare nel merito e statuire sulla lite a meno che tale vizio non possa essere corretto (DTF 142 III 782, consid. 3.2.1, sentenza 4A_373/2018, consid. 2.2.1).
La legittimazione passiva, come quella attiva, è invece una condizione di merito del diritto che si vuole esercitare. Non è possibile rettificare un errore che concerne la legittimazione passiva. Laddove per errore l’attore inoltra l’azione non contro la parte con la quale è legata contrattualmente ma contro un terzo, l’azione deve essere respinta. La data decisiva per stabilire se vi è una legittimazione passiva è quella del deposito della richiesta di conciliazione, rispettivamente quella del deposito della domanda quando la conciliazione è esclusa. Il fatto che, nel corso della procedura, tutti capiscono che l’attore intendeva in realtà inoltrare l’azione contro il proprio contraente non è determinante (sentenza 4A_373/2018, consid. 2.2.2).
Vanno a questo proposito segnalate le sentenze cantonali 36.2017.92 del 15 dicembre 2017, 36.2019.33 del 3 giugno 2019, 36.2019.34 del 3 giugno 2019 e 36.2019.54 del 16 settembre 2019, dove il TCA ha respinto le petizioni poiché l’attore, rispettivamente le attrici e l’attrice hanno convenuto in causa un’altra società del medesimo gruppo assicurativo.
2.4. In ambito di assicurazioni complementari alla LAMal non è prevista la procedura di conciliazione (DTF 138 III 558) e di conseguenza determinante per stabilire la legittimazione passiva è la data del deposito della petizione (sentenza 4A_373/2018 del 13 marzo 2019, consid. 2.2.2).
In concreto con la petizione gli attori non hanno convenuto l’assicuratore che copre la perdita di guadagno di AT 2 in caso di malattia, ossia la CV 1, bensì la “CV 1, Agenzia generale __________, __________”, di cui hanno chiesto sia la condanna al versamento di ulteriori prestazioni, sia la condanna alla restituzione di prestazioni versate a titolo di indennità giornaliere oltre che l’accertamento della perenzione del diritto alla reticenza.
Nel caso di specie, manifestamente, non si tratta di un semplice errore redazionale, di natura formale, che tocca semplicemente la “capacità di essere parte”, ma si è in presenza di un’azione inoltrata contro una parte sbagliata (sentenza 4A_373/2018 del 13 marzo 2019, consid. 2.2.2), presso la quale gli attori non sono assicurati contro la perdita di guadagno in caso di malattia e che non è titolare del diritto di cui si chiede l’esecuzione (DTF 142 III 782 consid. 3.2.2; cfr. sentenza 4A_373/2018 del 13 marzo 2019 consid. 2.4: “[…] Bien que l'on puisse comprendre que le recourant ait voulu s'en prendre à son employeuse, ce n'est pourtant pas ce qu'il a fait puisqu'il existe plusieurs personnes morales différentes au sein du groupe B.________. Non seulement, de par l'intitulé de son recours, il n'a pas attrait devant le Tribunal fédéral la banque employeuse, mais encore il a pris des conclusions dirigées contre une autre entité du groupe B.________, commettant de surcroît une erreur d'écriture, que la Cour de céans ne pourrait pas condamner, puisqu'elle n'est pas son employeuse. Il s'ensuit que le présent recours ne peut qu'être déclaré irrecevable”).
Infatti, contrariamente a quanto sembrano ritenere gli attori, non vi è un’unica “CV 1”, ma vi sono assicuratori diversi all’interno dello stesso gruppo.
Tant’è che nel questionario medico semplificato, a pag. 3, figura che “[…] il termine CV 1 è utilizzato per indicare la CV 1 e la CV 1”, che la CV 1 è autorizzata a trasmettere i dati in possesso del “CV 1”, tra l’altro “alle società del CV 1” e che “le società del CV 1 hanno accesso reciproco alle informazioni di base e necessarie ai contratti” (doc. E, pag. 3).
Da una ricerca in internet nel registro di commercio si evince la presenza di quattro strutture a __________ (CV 1; CV 1; CV 1 e CV 1) e due a __________ (CV 1 e CV 1).
Inoltre dagli atti emerge che le compensazioni contestate dall’attrice con le indennità giornaliere chieste in restituzione concernono indennizzi versati per un danno ad un rimorchio, per un danno grandine e per un danno furgone (doc. H), che, notoriamente, non sono a carico dell’assicurazione contro le malattie per perdita di guadagno e che potrebbero essere coperte da un altro assicuratore.
Di conseguenza, non trattandosi di un errore formale, il giudice non può procedere ad una rettifica (DTF 142 III 782 consid. 3.2).
L’assicuratore non ha del resto acconsentito alla sostituzione della parte come richiede l’art. 83 cpv. 4 CPC ed ha anzi sollevato la questione dell’assenza di legittimazione passiva della convenuta sia in sede di risposta che di osservazioni che di duplica (doc. VI, XXII e XXIII).
Di conseguenza la petizione deve essere respinta per carenza di legittimazione passiva (sentenza 4A_373/2018 del 13 marzo 2019).
2.5. Questo Tribunale rileva comunque che, anche se la petizione fosse stata introdotta contro l’assicuratore corretto, essa sarebbe stata da respingere in applicazione dell’art. 9 LCA.
Per l'art. 9 LCA, riservati i casi di cui all'articolo 100 cpv. 2, il contratto di assicurazione è nullo se, al momento in cui fu conchiuso, il rischio era già scomparso o il sinistro già accaduto. L'art. 100 cpv. 2 LCA prevede che per gli stipulanti e gli assicurati considerati disoccupati ai sensi dell'articolo 10 della legge del 25 giugno 1982 sull'assicurazione contro la disoccupazione sono inoltre applicabili per analogia gli articoli 71 capoverso 1 e 73 della legge federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione malattie.
Secondo l’art. 97 cpv. 1 LCA (prescrizioni inderogabili) non si possono modificare mediante convenzione, tra gli altri, l’art. 9.
In una sentenza del 19 ottobre 2000, pubblicata in DTF 127 III 21, il TF ha stabilito che giusta l'art. 9 LCA i sinistri già accaduti non possono, in linea di principio, essere assicurati (cosiddetto divieto dell'assicurazione retroattiva). Se l'assicurato, prima della conclusione del contratto, ha sofferto di una malattia soggetta, in base all'esperienza medica, a probabili ricadute, il sinistro si è già verificato, cosicché le ricadute non sono assicurabili.
In quell’occasione l’Alta Corte ha evidenziato che il riprodursi di sintomi di una malattia soggetta a ricadute giuridicamente non può essere assimilata ad una nuova malattia o ad un sinistro parziale, ma ad una continuazione di una patologia già presente, e meglio alla realizzazione di un rischio già accaduto ai sensi dell’art. 9 LCA (“Daraus folgt aber, dass das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit juristisch nicht als selbstständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen ist, sondern als Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG”).
In DTF 136 III 334 (sentenza 4A_163/2010 del 2 luglio 2010) il TF, al consid. 3, ha precisato che per sinistro, si intende la realizzazione del rischio assicurato; il sinistro è il realizzarsi dell’avvenimento paventato a causa del quale il contratto è stato concluso.
L’Alta Corte ha rammentato che in applicazione dell’art. 9 LCA il contratto è nullo se il rischio contro il quale ci si vuole assicurare è già sopraggiunto al momento della conclusione del contratto (cfr. anche sentenza 8C_324/2007 del 12 febbraio 2008). L’art. 9 LCA non deve essere confuso con la reticenza; questo disposto rende il contratto nullo anche se le parti non sapevano che, al momento della conclusione, il sinistro era già realizzato (DTF 127 III 21, consid. 2b/aa, sentenza 5C.45/2004 del 9 luglio 2004, consid. 2.1.2). Nel caso in cui un sinistro parziale è già accaduto, è possibile assicurarsi contro la parte di rischio non ancora realizzata se la sua realizzazione è aleatoria (DTF 127 III 21, consid. 2b/aa; sentenza B 101/02 del 22 agosto 2003 consid. 4.5). Se una malattia si è già dichiarata, non è possibile assicurarla, anche se non si manifesta più al momento della conclusione del contratto, se delle ricadute ulteriori appaiono come un’evoluzione normale (in DTF 127 III 21 consid. 2b/aa, sentenza 5C.45/2004 il TF ha affermato: „[…] Ist eine Krankheit im Sinne dieser Definition bei Vertragsschluss bereits ausgebrochen, so ist die Versicherung gegen ihre Folgen nach Art. 9 VVG ausgeschlossen, unbekümmert darum, ob sie noch andauert (vgl. BGE 118 V 158 E. 5c S. 169) […]“).
Nel caso giudicato dal TF il rischio assicurato era l’incapacità di guadagno dovuta ad una malattia o ad un infortunio. Dalle costatazioni delle autorità cantonali non era emerso che l’assicurato era stato incapace al guadagno a causa del suo disturbo ossessionale compulsivo prima della conclusione del contratto. Il rischio assicurato non si era pertanto mai realizzato prima della conclusione del contratto.
Secondo le costatazioni cantonali il disturbo ossessionale compulsivo non era stato diagnosticato al momento della conclusione del contratto, la sua evoluzione verso un’incapacità di lavoro era incerta e l’assicurato ignorava tutto della sua patologia. Non si era in un caso in cui, al momento della conclusione del contratto d’assicurazione, era già sicuro che il rischio si sarebbe realizzato. Per l’Alta Corte l’assicuratore ha concluso un contratto con un assicurato che, per ragioni inerenti alla sua persona, ma sconosciute ad entrambe le parti, costituiva un cattivo rischio. Non si tratta di circostanze che permettono all’assicuratore di liberarsi dai suoi obblighi contrattuali, poiché ruolo dell’assicuratore è quello di assumersi i rischi, operando una sorta di compensazione tra casi buoni e casi meno buoni.
Con sentenza pubblicata in DTF 142 III 671 (cfr. anche sentenza 4A_12/2016 del 23 maggio 2017; sentenza 4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 [revisione della sentenza 4A_626/2016 del 22 marzo 2017]), il Tribunale federale ha ulteriormente precisato la giurisprudenza ed ha stabilito che nell’ambito dell’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di malattia (indennità giornaliera in caso di malattia) il rischio assicurato non è la malattia ma l’incapacità lavorativa derivante dalla malattia (consid. 3.9: “Nach dem Gesagten musste der Versicherungsvertrag in guten Treuen so verstanden werden, wie auch das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre dies in Bezug auf diesen Versicherungstypus tun: Versichert ist mit der Krankentaggeldversicherung die (krankheitsbedingte) Arbeitsunfähigkeit. Der Versicherungsfall tritt mithin nicht bereits mit der Krankheit ein. Nachdem die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu einem Ergebnis geführt hat, bleibt für die Unklarheitsregel kein Raum”).
Occorre in altre parole stabilire se il rischio assicurato, ossia l’incapacità lavorativa, si era già realizzato per la medesima malattia. Non è sufficiente che la malattia si fosse già manifestata in precedenza.
In DTF 142 III 767 il Tribunale federale ha stabilito che l'art. 4 cpv. 2 della convenzione di libero passaggio secondo cui in caso di cambiamento dell'assicuratore il nuovo assicuratore deve riprendere i sinistri in corso alle condizioni del contratto di assicurazione anteriore, non viola il divieto dell'assicurazione retroattiva. In sintesi la persona assicurata, che ha cambiato datore di lavoro ed assicuratore, in applicazione della convenzione di libero passaggio tra assicuratori del 1° gennaio 2006 e della CGA in quel caso applicabili, ha diritto al pagamento delle indennità giornaliere anche se diventa inabile per una malattia per la quale il precedente assicuratore aveva già versato prestazioni (cfr. consid. 7.2).
Va infine rammentato che il Parlamento federale il 19 giugno 2020 ha adottato una modifica della LCA, non applicabile in concreto.
Circa l’assicurazione “con effetto retroattivo”, in luogo dell’art. 9 LCA, il nuovo art. 10 prevede che il contratto può esplicare effetti a una data anteriore alla sua conclusione se sussiste un interesse assicurabile (cpv. 1). L’assicurazione con effetto retroattivo è nulla se soltanto lo stipulante o l’assicurato sapeva o avrebbe dovuto sapere che il sinistro si era già verificato (cpv. 2). Il termine per inoltrare il referendum scade l’8 ottobre 2020 (FF 2020, pag. 5071; cfr. anche il Messaggio del 28 giugno 2017 concernente la revisione della LCA, FF 2017, pag. 4401 e seguenti, in particolare pag. 4425).
2.6. In concreto le parti hanno sottoscritto un’assicurazione malattia collettiva contro la perdita di salario (doc. D; cfr. anche doc. B).
Per l’art. __________ delle condizioni generali “non è assicurata in base al presente contratto l’incapacità lavorativa: (…) dovuta a una malattia che è in corso al momento dell’entrata in vigore della copertura assicurativa, con riserva dell’art. __________ CGA (libero passaggio tra assicuratori)”.
Dalla documentazione agli atti emerge che l’attore, il 1° febbraio 2018, nel questionario medico semplificato non aveva risposto alla questione di sapere se fuma sigarette, pipa, sigaro o consuma tabacco sotto un’altra forma, aveva risposto affermativamente alla questione di sapere se si trova attualmente in perfetta salute e in piena capacità lavorativa (domanda 1), ha risposto negativamente alla questione di sapere se soffre o ha sofferto nel corso degli ultimi cinque anni di dolori particolari, di disturbi della salute, di conseguenze di una malattia o di un infortunio, di anomalie, di infermità o di affezioni congenite (domanda 2) e se si sottopone o si è sottoposto nel corso degli ultimi cinque anni a un trattamento, esame controllo o una consulenza di un medico, uno psichiatra, uno psicologo o un’altra persona che dispone di una formazione medica (domanda 3; doc. E).
Il 27 febbraio 2018 il medico curante, dr. med. __________, specialista FMH medicina interna generale, attivo presso il __________ di __________, ha attestato una completa incapacità lavorativa dell’attore dal 19 febbraio 2018 (plico doc. L). Lo stesso giorno ha posto la diagnosi di arteriopatia di tipo angiopatia compatibile con un Buerger; Attuale: ischemia critica alluce dx con incipiente lesione verosimilmente necrotica ed ha aggiunto: “Nota Grave arteriopatia bilaterale con occlusione della tibia posteriore e anteriore a destra con ricanializzazione scarsa alla caviglia, occlusione della tibia posteriore distale sinistra e netto assottigliamento dell’arteria pedidia distale e assenza di segnale a livello delle arterie interdigitali a sinistra […]” (plico doc. L).
Il 12 luglio 2018 ha precisato che l’attore non è più riuscito a lavorare dal 19.2.2018 a causa di dolori ai piedi ed il 28.02.2018 a causa dei sintomi non gestibili ambulatorialmente ha dovuto essere ricoverato. Da allora c’è stato un alternarsi di tentativi di cure ambulatoriali e stazionarie (plico doc. L).
Il 7 marzo 2018 il dr. med. __________, medico assistente presso l’Ospedale __________ di __________, in un referto indirizzato al dr. med. __________ ha precisato che si tratta di “un paziente di 50 anni, fumatore, noto per sospetta malattia di Bürger (Dr. __________, 01.2018), viene inviato dal MC per valutare l’indicazione a terapia con iloprost a seguito di peggioramento con ischemia critica all’alluce destro con incipiente lesione necrotica. Una piccola lesione perlingeale all’alluce destro era presente già in gennaio 2018, ma il paziente riferisce peggioramento ed espansione della stessa da circa 7 giorni […]” (plico doc. L).
La malattia di Bürger, nota anche come tromboangioite obliterante (TAO), è una malattia vascolare infiammatoria non necrotizzante rara, che colpisce le arterie di piccole e medie dimensioni e le vene degli arti superiori e inferiori. È caratterizzata da endoarterite e vaso-occlusione secondaria allo sviluppo di trombi occlusivi. L'insorgenza e la progressione della malattia sono associati in modo significativo all'esposizione al tabacco (cfr. orpha.net).
Il 15 maggio 2018 è stata compilata la dichiarazione di malattia, con l’indicazione, quale descrizione dell’affezione: “infezione piede” (cfr. plico doc. L), che ha poi portato, nel corso del tempo, dapprima ad amputazioni al primo metatarso e al secondo dito del piede destro ed in seguito all’amputazione transmetarsale dell’avampiede destro ed infine all’amputazione sottogenicolare della gamba destra (cfr. doc. U).
Interpellato in merito, il dr. med. __________ il 20 maggio 2018 ha precisato che l’attore è affetto dal “morbo Bürger noto da dicembre 2017, dove aveva dolori al piede sinistro. Netto miglioramento con farmaci. Asintomatico nel gennaio 2018. Ricaduta con ischemia critica alluce dx, con inabilità lavorativa dal 19.02.2018” (doc. 3).
In effetti dalla documentazione chiesta all’assicuratore delle cure medico-sanitarie dell’attore, emerge che l’interessato si è recato presso il __________ di __________, dove è attivo il dr. med. __________. Egli è stato in trattamento dall’11 dicembre 2017 e l’11 dicembre 2017 ed il 22 dicembre 2017 ha acquistato dei medicamenti presso la Farmacia __________ su prescrizione del medesimo __________ (doc. 2).
Egli il 18 dicembre 2017 è inoltre stato visitato anche dal dr. med. __________, FMH in medicina interna ed angiologia (doc. 2, cfr. doctor.fmh).
Come emerge dal doc. N, documento dove figurano le inabilità lavorative dell’attore, e sottoscritto dal dr. med. __________, l’attore è stato inabile al lavoro al 100% anche dal 12 dicembre 2017 al 14 dicembre 2017 “per accertamenti medici urgenti”, ossia quando, affetto dal morbo di Bürger, aveva dolori al piede sinistro che grazie all’assunzione di farmaci sono poi migliorati (cfr. doc. 3).
L’attore è pertanto già stato incapace al lavoro a causa della medesima patologia (morbo di Bürger: cfr. anche doc. 3: “[…] Ricaduta con ischemia critica alluce dx, con inabilità lavorativa dal 19.02.2018”) prima della conclusione del contratto.
In applicazione dell’art. 9 LCA il contratto di AT 2 è di conseguenza nullo e nessuna prestazione gli era e gli è pertanto dovuta.
Del resto, come indicato dall’assicuratore all’interessato nello scritto del 26 ottobre 2018 (doc. F), l’art. __________ delle condizioni generali prevede, circa le limitazioni della copertura, che “non è assicurata in base al presente contratto l’incapacità lavorativa” dovuta a una malattia che è in corso al momento dell’entrata in vigore della copertura assicurativa, con riserva dell’art. __________ CGA (libero passaggio tra assicuratori). In concreto la patologia era nota, presente e dunque in corso, perlomeno da dicembre 2017 (cfr. doc. 3). Per cui alcuna prestazione era ed è dovuta per la malattia che ha causato l’incapacità lavorativa in esame neppure in applicazione delle condizioni generali del contratto d’assicurazione.
Alla luce della nullità del contratto, non è di conseguenza necessario stabilire se l’assicuratore ha disdetto tempestivamente il contratto a causa di reticenza, contestata dagli attori, ma manifestamente data già solo in considerazione delle risposte negative fornite il 1° febbraio 2018 dall’assicurato alle domande 2 (Soffre o ha sofferto nel corso degli ultimi cinque anni di dolori particolari, di disturbi della salute, di conseguenze di una malattia o di un infortunio, di anomalie, di infermità, di affezioni congenite?) e 3 (Si sottopone o si è sottoposto/a nel corso degli ultimi cinque anni a: un trattamento, un esame, un controllo o una consulenza di un medico, uno psichiatra, uno psicologo o un’altra persona che dispone di una formazione medica?).
2.7. In queste condizioni, e meglio con la reiezione della petizione a causa dell’assenza della legittimazione passiva dell’assicuratore convenuto, la causa può essere decisa senza l’assunzione di ulteriori prove.
Queste ultime del resto, considerato che la petizione andrebbe comunque respinta in applicazione dell’art. 9 LCA, per i motivi che seguono, si rivelano superflue.
Nello specifico non è necessario l’interrogatorio/deposizione delle parti per riferire in merito alla sottoscrizione del contratto d’assicurazione, ritenuto che non vi sono contestazioni particolari in merito alla conclusione dell’assicurazione per perdita di guadagno in caso di malattia. Né è determinante l’attività esatta svolta dalla società attrice.
Neppure le audizioni testimoniali di __________ e __________ che dovrebbero riferire circa l’incarto concernente l’attore e circa i danni ai veicoli di AT 1 ed alla compensazione concernente l’attore, potrebbero modificare l’esito della causa. Gli atti prodotti dalle parti su questo punto sono esaustivi e non necessitano di complementi.
Questo TCA rinuncia pure all’edizione dei documenti dall’assicuratore, chiesta dagli attori, nonché, come invece chiesto dalla convenuta, dell’intero incarto dell’attore per il periodo dal 1.1.2010 dal __________, dalla Cassa AVS dell’estratto AVS per poi, una volta conosciuti i datori di lavoro, chiedere alle rispettive assicurazioni contro la perdita di guadagno in caso di infortunio e malattia gli atti relativi alle precedenti incapacità lavorative per la stessa affezione oggetto della presente causa e dal __________ di __________ così come dall’__________ di __________ l’intera cartella medica e clinica dell’attore.
Come visto al considerando precedente la documentazione prodotta dalle parti contiene già tutti gli atti necessari alla risoluzione del caso. Dalla medesima emerge con sufficiente chiarezza la situazione medica dell’attore, la patologia di cui è affetto, la diagnosi e i periodi di incapacità lavorativa. Ciò che rende superflua anche l’audizione del dr. med. __________.
Infine non vi è alcun motivo per allestire una perizia, come chiesta del resto genericamente dalla convenuta.
Ne segue che la vertenza può essere decisa senza la necessità di assumere ulteriori prove.
Va qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento (apprezzamento anticipato delle prove; cfr. sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid. 2.3 con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre 2016; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3; sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015 del 4 maggio 2015).
2.8. Non vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).
All’assicuratore, rappresentato da un avvocato esterno, vanno assegnate ripetibili (cfr. art. 95 cpv. 1 lett. b CPC; cfr. anche Viktor Rüegg/Michael Rüegg, Basler Kommentar, 2017, 3a edizione, n. 18 ad art. 95 CPC, pag. 645 e n. 1 ad art. 114 CPC, pag. 701; cfr. sentenza 4A_194/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.2.1 non pubblicato in DTF 137 III 47 e sentenza 4A_535/2015 del 1° giugno 2016, consid. 6.4; cfr. anche sentenza 36.2019.89 del 13 novembre 2019; sentenza 36.2017.109 del 5 marzo 2018; sentenza 36.2017.68 del 23 aprile 2018).
2.9. L’attore ha chiesto di essere messo al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Ai sensi dell’art. 117 CPC ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a) e la cui domanda non appaia priva di possibilità di successo (lett. b).
Per l’art. 119 CPC l’istanza di gratuito patrocinio può essere proposta prima o durante la pendenza della causa (cpv. 1). L’instante deve esporre la sua posizione reddituale e patrimoniale e pronunciarsi sul merito e sui mezzi di prove che intende proporre. Può indicare nell’istanza il nome del patrocinatore desiderato (cpv. 2). Il giudice decide sull’istanza in procedura sommaria. La controparte può essere sentita. La controparte deve comunque essere sentita se il gratuito patrocinio comporta la dispensa dal prestare cauzione per le ripetibili (cpv. 3). In casi eccezionali il gratuito patrocinio può essere concesso con effetto sospensivo (cpv. 4). In sede di ricorso l’istanza di gratuito patrocinio può essere riproposta (cpv. 5).
Secondo l’art. 123 CPC la parte cui è stato concesso il gratuito patrocinio è obbligata alla rifusione appena sia in grado di farlo (cpv. 1). La pretesa del Cantone si prescrive in dieci anni dalla chiusura del provvedimento (cpv. 2).
Per valutare la probabilità di esito favorevole non si deve adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente che, di primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di essere accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STFA K 75/05 del 9 agosto 2005; STFA I 173/04 del 10 agosto 2005; STFA I 422/04 del 29 agosto 2005; STFA non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c).
Inoltre, quando le prospettive di successo e i rischi di perdere il processo si eguagliano o le prime sono soltanto leggermente inferiori rispetto ai secondi, le domande non possono essere considerate senza esito favorevole (cfr. DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267 consid. 2b).
Nel caso concreto, visti i chiari principi che risultano dalla giurisprudenza pubblicata sia nella Raccolta Ufficiale che nel sito web della Confederazione, rispettivamente in quello del Cantone Ticino, ritenuto che manifestamente la convenuta in causa non ha la legittimazione passiva e che comunque il contratto d’assicurazione è nullo in applicazione dell’art. 9 LCA poiché l’interessato, per i motivi esposti ai consid. 2.5-2.6, era già stato incapace al lavoro in precedenza per la medesima patologia che lo ha portato ad essere inabile al lavoro dal 19 febbraio 2018, doveva apparire evidente che il rischio di perdere il processo era palesemente maggiore rispetto alle prospettive di un successo, ragione per la quale il requisito della probabilità di esito favorevole va giudicato inadempiuto.
2.10. Per quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, l’Alta Corte ha affermato che:
" (…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica (art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo degli attori.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. La petizione è respinta.
2. L’istanza tendente alla concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio è respinta.
3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. AT 2 ed AT 1 verseranno a AT 1 fr. 3'000 (IVA inclusa) in solido a titolo di ripetibili.
4. Comunicazione alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario di Camera
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti