Raccomandata
Incarto n. 36.2006.142 cs
Lugano 19 aprile 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 19 luglio 2006 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 20 giugno 2006 emanata da
CO 1 in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. RI 1, nata nel __________, assicurata contro le malattie presso la Cassa malati CO 1, nel corso del 1984 è stata in cura per un linfoma non Hodgkin (a grandi cellule immunoblastico) stadio II A. Dopo essere stata sottoposta ad una radioterapia, la paziente è guarita.
Nel corso del 2005 a RI 1 è stato diagnosticato un carcinoma mammario (all’incrocio tra il quadrante supero ed infero-esterno del seno sinistro).
Dopo essere stata visitata dagli specialisti dell’__________ (di seguito: __________), accertato che in Svizzera una terapia possibile sarebbe stata la mastecomia, eventualmente associata ad una ricostruzione immediata della mammella, a RI 1 è stato consigliato di recarsi presso l’__________ di __________ per sottoporsi ad una quadrantectomia con radioterapia intraoperatoria eseguita con elettroni a 21 Gy, trattamento che ha quindi reso possibile la conservazione della mammella. L’intervento è avvenuto il 17 maggio 2005.
Con decisione del 6 settembre 2005, confermata il 20 giugno 2006, in seguito all’opposizione presentata dall’assicurata, CO 1 ha respinto la richiesta di RI 1 tendente all’assunzione dei costi relativi all’intervento a cui si era sottoposta, in quanto la cura adeguata poteva essere eseguita anche in Svizzera.
1.2. Contro il provvedimento amministrativo RI 1, rappresentata dall’RA 1, è insorta al TCA chiedendo l’assunzione integrale dei costi dell’intervento chirurgico e delle terapie intraoperatorie eseguite a __________.
A giustificazione dell’intervento all’estero l’insorgente ha sostenuto che la cura non era eseguibile in Svizzera.
1.3. Con risposta dell’8 agosto 2006 la Cassa ha proposto la reiezione del ricorso, con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione.
1.4. Pendente causa il TCA ha proceduto all’allestimento di una perizia, sulla quale le parti hanno potuto prendere posizione (doc. VIII e seguenti).
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è l’assunzione, da parte dell’assicuratore, dei costi relativi all’intervento chirurgico e alle terapie intraoperatorie a cui si è sottoposta la ricorrente a __________.
2.2. Giusta l’art. 25 cpv. 1 LAMal, in caso di malattia, l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi delle prestazioni atte a diagnosticare o a curare una malattia e i relativi postumi.
Secondo quanto stabilito dal cpv. 2 dello stesso articolo, queste prestazioni comprendono, in particolare:
- per la lett. a: gli esami, le terapie e le cure dispensate ambulatoriamente, al domicilio del paziente, in ospedale, parzialmente in ospedale o in una casa di cura dal medico, dal chiropratico e da persone che effettuano prestazioni previa prescrizione o indicazione medica;
- per la lett. b: le analisi, i medicamenti, i mezzi e gli apparecchi diagnostici e terapeutici prescritti dal medico;
- per la lett. e: la degenza nel reparto comune di un ospedale.
2.3. I presupposti dell’assunzione dei costi delle prestazioni definite dagli art. 25 e seg. sono specificati all’art. 32 LAMal.
Questo disposto precisa che “le prestazioni di cui agli art. 25-31 devono essere efficaci, appropriate ed economiche”.
L’art. 41 cpv. 1 LAMal dispone che l’assicurato ha la libera scelta fra i fornitori di prestazioni autorizzati ed idonei alla cura della sua malattia. Tale libera scelta è, però, concretamente limitata dalla successiva precisazione secondo cui, in caso di cura ospedaliera o semiospedaliera, l’assicuratore deve assumere al massimo i costi secondo la tariffa applicata nel Cantone di domicilio dell’assicurato.
Il cpv. 2 dello stesso disposto precisa, poi, che, se per motivi di ordine medico, l’assicurato ricorre a un altro fornitore di prestazioni, la rimunerazione è calcolata secondo la tariffa applicabile a questo fornitore di prestazioni. Sono considerati motivi di ordine medico i casi di urgenza e quelli in cui le necessarie prestazioni non possono essere dispensate:
a) nel luogo di domicilio o di lavoro dell’assicurato oppure nei relativi dintorni se si tratta di cura ambulatoriale;
b) nel Cantone di domicilio dell’assicurato o in un ospedale fuori da questo Cantone che figura nell’elenco allestito dal Cantone di domicilio dell’assicurato giusta l’art. 39 cpv. 1 lett. e, se si tratta di cura ospedaliera o semiospedaliera.
2.4. A norma dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, il Consiglio federale può decidere che l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assuma i costi delle prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 o 29 eseguite all'estero per motivi di ordine medico. Può designare i casi in cui detta assicurazione assume i costi del parto effettuato all'estero non per motivi di ordine medico. Può limitare l'assunzione dei costi di prestazioni dispensate all'estero.
L'art. 34 cpv. 2 LAMal corrisponde all'art. 28 cpv. 2 del progetto di legge elaborato dal Consiglio federale (FF 1992 I 236), ripreso dalle Camere federali senza che abbia dato luogo ad obiezioni di sorta (cfr. Boll. uff. CS 1992 pag. 1305, CN 1993, pag. 1847).
Sulla base dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, l'autorità esecutiva ha emanato gli art. 36 e 37 OAMal. Giusta l'art. 36 cpv. 2 OAMal, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi dei trattamenti effettuati all'estero in caso d'urgenza. Esiste urgenza se l'assicurato che soggiorna temporaneamente all'estero necessita di un trattamento medico e se il rientro in Svizzera è inappropriato. Non esiste urgenza se l'assicurato si reca all'estero allo scopo di seguire questo trattamento. Il cpv. 4 di tale disposto determina l'estensione dell'assunzione delle prestazioni dispensate all'estero.
Secondo il cpv. 1 dell'art. 36 OAMal, il dipartimento, sentita la competente commissione, designa le prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 e 29 della legge, i cui costi sono a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie se le stesse non possono essere effettuate in Svizzera.
Il TFA, in una sentenza del 7 marzo 2002, a proposito di una lite avente come oggetto l'assunzione di cure prestate all'estero, senza che sia data l'ipotesi di un caso d'urgenza, nella misura in cui le medesime non possono essere prodigate in Svizzera, e concernente __________ di __________ (cfr. anche RDAT I-2001, n. 66 pag. 271 segg.), ha rammentato che il Dipartimento federale dell'interno (DFI) - dopo che la Commissione federale delle prestazioni generali ha ritenuto irrealizzabile l'allestimento di un elenco dei trattamenti, da porre a carico dell'assicurazione di base, dispensati all'estero perché non lo possono essere in Svizzera - non ha finora fatto uso di questa delega legislativa e non ha pertanto designato le prestazioni in questione (cfr. DTF 128 V 75 e STFA dell'8 ottobre 2002 nella causa D., inc. K 44/00). Il Tribunale federale delle assicurazioni, da parte sua, effettuata l'esegesi della norma legislativa in oggetto, ha osservato, in virtù del principio della territorialità che caratterizza il sistema stesso dell'assicurazione malattia, di non poter dedurre direttamente dall'art. 34 cpv. 2 LAMal un diritto a prestazioni per i trattamenti effettuati all'estero (DTF 128 V 75 consid. 3). Cionondimeno, la stessa Corte ha evidenziato la volontà manifestata dal Consiglio federale di fare uso della facoltà prevista dall'art. 34 cpv. 2 LAMal dal momento che non solo esso ha delegato al DFI il compito di allestire l'elenco delle prestazioni che non possono essere fornite in Svizzera, ma ha anche fissato il quadro per l'assunzione dei relativi costi (Art. 36 cpv. 4 OAMal; DTF 128 V 75 consid. 4b).
Il TFA ha concluso che il mancato allestimento della lista delle prestazioni non può, di per sé e in maniera generale ed assoluta, costituire un impedimento all'assunzione dei trattamenti medici che non possono essere effettuati in Svizzera. Ciò ancor meno dal momento che l'UFAS, preso atto dell'irrealizzabilità di un simile elenco, raccomanda, in taluni casi e a determinate condizioni, l'assunzione di queste spese. Ritenendo la norma legale sufficientemente precisa per essere applicata (DTF 128 V 75 consid. 4b) e rilevando comunque la necessità di assicurarsi, da un lato, che la prestazione ai sensi dell'art. 25 cpv. 2 e 29 LAMal, che deve rispondere al criterio di idoneità, non possa realmente essere fornita in Svizzera, e, dall'altro, che i requisiti di efficacia e di economicità vengano ugualmente presi in considerazione, la Corte federale non ha giudicato necessario di dover colmare una lacuna e di dover stabilire, caso per caso, l'elenco delle prestazioni, visto che la disposizione legale è sufficientemente chiara per essere applicata (DTF 128 V 81).
Il fatto che la Commissione preposta non si sia (ancora) espressa sull'assunzione, a carico dell'assicurazione di base, di interventi effettuati all'estero e non praticati in Svizzera, non può escludere a priori un obbligo prestativo da parte degli assicuratori malattia (STFA dell'8 ottobre 2002, K 44/00).
2.5. Secondo l'art. 32 cpv. 1 LAMal, le prestazioni di cui agli articoli 25-31 devono essere efficaci, appropriate ed economiche. L'efficacia deve essere comprovata secondo metodi scientifici.
L'efficacia, l'appropriatezza e l'economicità delle prestazioni mediche eseguite in Svizzera sono presunte (cfr. art. 33 cpv. 1 LAMal; RAMI 2000 no. KV 132 pag. 283 seg. consid. 3).
L’Alta Corte ha già avuto modo di rilevare come, in presenza di diversi metodi o tecniche operative che lasciano oggettivamente prevedere il buon esito del trattamento della malattia, in altre parole sono da considerare efficaci ai sensi dell'art. 32 cpv. 1 LAMal (Eugster, Krankenversicherung in SBV, cifra marginale 185), acquisti importanza prioritaria l'aspetto dell'appropriatezza della misura (DTF 127 V 146 consid. 5). Dal profilo sanitario, una misura è appropriata se la sua utilità diagnostica o terapeutica prevale sui rischi che le sono connessi come pure su quelli legati a cure alternative. Il giudizio sull'appropriatezza avviene mediante valutazione dei successi e insuccessi di un'applicazione come pure in base alla frequenza di complicazioni (Eugster, op. cit., cifra marginale 189, in particolare nota 398). Se i metodi alternativi di trattamento entranti in linea di considerazione non presentano, dal profilo medico, differenze di rilievo nel senso che - secondo un esame di idoneità, avuto riguardo allo scopo perseguito volto ad eliminare, nel limite del possibile, i pregiudizi fisici e psichici (cfr. DTF 127 V 147 consid. 5, 109 V 43 consid. 2b) - sono da ritenere equivalenti, l'applicazione meno costosa e, di conseguenza, maggiormente economica deve essere considerata prioritaria (RAMI 1998 no. KV 988 pag. 1). Se per contro un determinato metodo di trattamento presenta, rispetto ad altre applicazioni, vantaggi di natura diagnostica e/o terapeutica - segnatamente perché comporta rischi minori, una prognosi maggiormente favorevole per quanto concerne eventuali effetti collaterali e sequele tardive -, questo aspetto può giustificare l'assunzione delle spese per la cura più cara (DTF 127 V 147 consid. 5 con riferimento a Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basilea e Francoforte sul Meno 1996, pag. 52).
Non potendosi tuttavia giustificare, in vista di un'eventuale assunzione delle prestazioni effettuate all'estero, un trattamento meno restrittivo rispetto a quello riservato in ambito intercantonale per le prestazioni fornite, per necessità d'ordine medico, in un altro Cantone che non sia quello di domicilio (art. 41 cpv. 2 LAMal), la valutazione dell'amministrazione dovrà tenere conto, mutatis mutandis, dei principi sviluppati in tale contesto e, quindi, limitare l'obbligo prestativo ai casi in cui il trattamento esterno (in concreto: all'estero) dovesse presentare, dal profilo diagnostico o terapeutico, un valore aggiunto considerevole ("einen erheblichen diagnostischen oder therapeutischen Mehrwert").
Di conseguenza un'eccezione al principio della territorialità secondo l'art. 36 cpv. 1 OAMal in relazione con l'art. 34 cpv. 2 LAMal presuppone la prova che in Svizzera non esista nessuna possibilità di cura oppure che nel caso concreto per la persona interessata un provvedimento diagnostico o terapeutico praticato in Svizzera, se confrontato con l'alternativa proposta all'estero, comporti rischi importanti e considerevolmente più elevati e che perciò, tenuto conto del risultato che si intende raggiungere tramite la cura, un trattamento responsabile da un punto di vista medico ed eseguibile in maniera ammissibile in Svizzera e, quindi, di tipo appropriato, non sia concretamente garantito (sentenza del 14 ottobre 2002 nella causa K., K 39/01, consid. 1.3).
Vantaggi minimi, difficilmente valutabili o addirittura contestati, non possono configurare un valido motivo per porre l'intervento esterno a carico dell'assicurazione di base (cfr. DTF 127 V 147 consid. 5 con riferimento a Eugster, op. cit., nota 761), così come neppure il fatto che una clinica specializzata all'estero abbia maggior esperienza nel settore specifico (sentenza citata del 14 ottobre 2002 nella causa K. consid. 1.3).
2.6. Va qui aggiunto che il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'"Accordo tra la Comunità europea ed i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone" (RS 0.142.112.681), che rinvia, per quanto concerne la sicurezza sociale al "Regolamento (CEE) N. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità".
L'art. 2 paragrafo 1 del regolamento (CEE) 1408/71 prevede che esso si applica ai lavoratori subordinati o autonomi e agli studenti, che sono o sono stati soggetti alla legislazione di uno o più Stati membri e che sono cittadini di uno degli Stati membri, oppure apolidi o profughi residenti nel territorio di uno degli Stati membri, nonché ai loro familiari e ai loro superstiti. Per il paragrafo 2 il regolamento si applica ai superstiti dei lavoratori subordinati o autonomi e degli studenti che sono stati soggetti alla legislazione di uno o più Stati membri, indipendentemente dalla cittadinanza di queste persone, quando i loro superstiti siano cittadini di uno degli Stati membri oppure apolidi o profughi residenti nel territorio di uno degli Stati membri.
L'art. 22 paragrafo 1 (dimora fuori dello Stato competente - ritorno o trasferimento di residenza in un altro Stato membro durante una malattia o una maternità necessità di recarsi in un altro Stato per ricevere le cure adeguate) del regolamento (CEE) 1408/71 prevede che il lavoratore subordinato o autonomo che soddisfa le condizioni richieste dalla legislazione dello Stato competente per aver diritto alle prestazioni, tenuto conto eventualmente di quanto disposto dall'articolo 18, e:
a) il cui stato di salute necessita di prestazioni immediate durante la dimora nel territorio di un altro Stato membro, oppure
b) che, dopo essere stato ammesso al beneficio delle prestazioni a carico dell'istituzione competente, è autorizzato da tale istituzione a ritornare nel territorio dello Stato membro in cui risiede ovvero a trasferire la residenza nel territorio di un altro Stato membro, oppure
c) che è autorizzato dall'istituzione competente a recarsi nel territorio di un altro Stato membro per ricevere le cure adeguate al suo stato,
ha diritto:
i) alle prestazioni in natura erogate, per conto dell'istituzione competente, dall'istituzione del luogo di dimora o di residenza secondo le disposizioni della legislazione che essa applica, come se fosse ad essa iscritto; tuttavia, la durata dell'erogazione delle prestazioni è determinata dalla legislazione dello Stato competente;
ii) alle prestazioni in denaro erogate dall'istituzione competente secondo le disposizioni della legislazione che essa applica. Tuttavia previo accordo tra l'istituzione competente e l'istituzione del luogo di dimora o di residenza, le prestazioni possono essere erogate anche da quest'ultima istituzione per conto della prima, secondo le disposizioni della legislazione dello Stato competente.
2. L'autorizzazione richiesta ai sensi del paragrafo 1, lettera b, non può essere rifiutata se non quando è accertato che lo spostamento dell'interessato è tale da compromettere il suo stato di salute o l'applicazione delle cure mediche.
L'autorizzazione richiesta a norma del paragrafo 1, lettera c), non può essere rifiutata quando le cure di cui trattasi figurano fra le prestazioni previste dalla legislazione dello Stato membro, nel cui territorio l'interessato risiede, se le cure stesse, tenuto conto dello stato di salute dello stesso nel periodo in questione e della probabile evoluzione della malattia, non possono essergli praticate entro il lasso di tempo normalmente necessario per ottenere il trattamento in questione nello Stato membro di residenza.
Per l'art. 22bis in deroga all'art. 2 del regolamento, l'articolo 22, paragrafo 1, lettere a) e c), si applica anche alle persone che sono cittadini di uno Stato membro e che sono assicurate secondo la legislazione di uno Stato membro nonché ai loro familiari che con esse risiedono.
Per l'art. 1 lett. h il termine residenza indica la dimora abituale, mentre per la l'art. 1 lett. g il termine dimora indica la dimora temporanea.
2.7. Va qui rilevato che nell’ambito delle cure all’estero il TFA si è dimostrato sempre particolarmente restrittivo nel riconoscere il rimborso delle cure ad assicurati che si sono recati in un altro Paese per sottoporsi ad interventi che potevano essere eseguiti in Svizzera.
Ciò, sia nell’ambito delle cure d’urgenza, sia nell’ambito delle cure che non possono essere effettuate in Svizzera.
Va qui rammentata la STFA del 27 ottobre 2004 (K 91/03) nella causa C., dove l’Alta Corte, in un caso di un’assicurata che ha avuto diversi problemi con i medici specialisti svizzeri, aveva condiviso la tesi del TCA di non riconoscere il ricovero all’estero sia perché l’interessata soffriva da tempo della malattia poi curata in __________, e dunque non vi erano gli estremi dell’urgenza, sia perché “si cercherebbero invano nella copiosa documentazione agli atti i certificati medici idonei atti a dimostrare che gli interventi chirurgici effettuati all’estero non fossero eseguibili in Svizzera e che gli stessi fossero pure urgenti, ritenuto che la cataratta si sviluppa progressivamente e non repentinamente (VSI 2000 pag. 303 consid. 4b)” ed ha concluso che “ l’essersi sottoposta senza indugio agli interventi in __________, senza prima accertare che la Cassa malati avrebbe preso a carico i trattamenti, ritenendo che l’operazione fosse da fare subito, perché in tali termini si era espresso il medico __________ interpellato, e che in Svizzera l’intervento non potesse essere eseguito con le garanzie che invece in __________ le si davano, non significa ancora che siano dati i presupposti legali dell’urgenza e dell’impossibilità di rientrare in Svizzera, dove sicuramente l’interessata avrebbe potuto ricevere trattamenti medici analoghi. (…) La convinzione che gli interventi di cataratta non fossero possibili in Svizzera con la qualità che l’assicurata ritiene di aver ricevuto a X., muove dall’impressione soggettiva che essa ha sviluppato nei confronti dei medici svizzeri. Come i primi giudici hanno correttamente evidenziato in termini di cui si può fare riferimento e prestare adesione, le prestazioni mediche richieste potevano essere effettuate anche nel nostro Paese.”
Sempre nell’ambito delle cure d’urgenza il TFA ha stabilito che si può pretendere da un'assicurata che necessita di esami medici e si trova negli __________ per un corso di lingue di lunga durata il rientro in Svizzera considerato che il costo del biglietto di fr. 820 (viaggio __________ andata e ritorno __________) è proporzionato rispetto al costo degli esami clinici (fr. 6'622.80, STFA del 31 agosto 2001, K 83/01). Allo stesso modo, il 23 agosto 2002 il TFA ha affermato che un assicurato che si trovava in viaggio in __________ e che soffriva di dolori al ginocchio destro poteva ritornare in Svizzera a farsi curare:
" Nachdem somit eine Behandlung des akuten Schmerzzustandes nicht erforderlich war und effektiv auch nicht erfolgte und der Versicherte nach Auftreten der Beschwerden am 26. Oktober 1999 in der Lage war, selbständig eine Nacht im Hotel zu verbringen, ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass das Ausmass der Beschwerden grundsätzlich eine Rückreise in die Schweiz zugelassen hätte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin beurteilt sich die Angemessenheit der Rückreise indes nicht ausschliesslich nach medizinischen Kriterien, Vielmehr sind die gesamten Umstände des jeweils einzelnen Falles im Rahmen der Zumutbarkeitsbeurteilung zu berücksichtigen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in einem Fall von notwendigen diagnostische Untersuchungen während eines mehrmonatigen Sprachaufenthaltes in den USA die Rückreise als angemessen beurteilt und erwogen, dass nebst dem, dass keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Rückflug aus den USA in die Schweiz gesundheitlich riskant gewesen wäre, auch die Kosten für die Rückreise in einem vernünftigen Verhältnis zu den Untersuchungskosten standen."
Anche per quanto concerne la possibilità di farsi curare all’estero quando lo stesso trattamento può essere effettuato in Svizzera, l’Alta Corte ha confermato e rafforzato la sua giurisprudenza, con una sentenza pubblicata in DTF 131 V 271 = RAMI 5/2005 pag. 372, dove il TFA ha affermato che se un provvedimento terapeutico disponibile in Svizzera non comporta dei rischi importanti e notevolmente più elevati per il paziente rispetto all’alternativa di trattamento estero, l’assunzione, a carico dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, delle spese di un’operazione fornita all’estero dev’essere negata. Il fatto che il trattamento proposto all’estero e non disponibile in Svizzera riduca i rischi di recidiva in una misura difficilmente valutabile non è sufficiente per giustificarne l’assunzione a carico dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
Il TFA ha in particolare affermato:
" Une interprétation stricte des raisons médicales doit être de mise (cf.
GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, thèse, Lausanne 2004, p. 262; dans le même sens EUGSTER, op. cit., ch. 180). Il convient en effet
d'éviter que les patients ne recourent à grande échelle à une forme de"tourisme médical" à la charge de l'assurance-maladie obligatoire. A cet égard, il ne faut pas perdre de vue que le système de la LAMal est fondé sur le régime des conventions tarifaires avec les établissements hospitaliers.
Une partie du financement des hôpitaux repose sur ces conventions (art. 49 LAMal). Ce serait remettre en cause ce financement - et la planification hospitalière qui lui est intrinsèquement liée - que de reconnaître aux assurés le droit de se faire soigner aux frais de l'assurance obligatoire dans un établissement très spécialisé à l'étranger afin d'obtenir les meilleures chances de guérison possibles ou de se faire traiter par les meilleurs spécialistes à l'étranger pour le traitement d'une affection en particulier. A terme, cela pourrait compromettre le maintien d'une capacité de soins ou d'une compétence médicale en Suisse, essentiel pour la santé publique (cf. par analogie, s'agissant des impératifs susceptibles d'être invoqués pour justifier une entrave à la libre prestation des services dans l'Union Européenne en matière de soins hospitaliers: arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes [CJCE] du 13 mai 2003, Müller-Fauré et Van Riet, rec. I p. 4509, points 72 ss et du 12 juillet 2001, Smits et Peerbooms, rec. I p. 5473, points 72 ss). C'est une des raisons d'ailleurs pour lesquelles l'assuré n'a pas droit, en l'absence de raisons médicales, au remboursement d'un montant équivalent aux frais qui auraient été occasionnés si le traitement avait eu lieu en Suisse. En ce sens l'assuré ne peut pas se prévaloir du droit à la substitution de la prestation (voir ATF 126 V 332 consid. 1b).
3.3 En l'espèce, il ressort des déclarations des docteurs P. et L. que le traitement de la tumeur dont était porteur l'intimé est pratiqué en Suisse sous la forme d'une radiothérapie destinée à détruire une partie de la tumeur avant l'intervention chirurgicale. Cette radiothérapie est dosée de telle manière que les tissus ne soient pas trop endommagés au moment de l'acte chirurgical. L'intervention chirurgicale est généralement suivie d'une chimiothérapie.
Le traitement prodigué à l'intimé comportait en plus une radiothérapie
intraopératoire, qui permet, pendant l'intervention, d'ajouter de manière plus ciblée une dose de radiothérapie et d'obtenir un meilleur effet sans augmenter la toxicité. Ce traitement combiné n'est pas pratiqué en Suisse.
Il n'a pas été introduit à l'Hôpital X. pour des raisons essentiellement
logistiques et financières. En effet, il est nécessaire de disposer en salle opératoire d'un appareil spécialement conçu dans ce but thérapeutique et stérilisé. La particularité technique de l'appareil est d'approcher la région concernée directement sans irradier les organes de voisinage sensibles.
Toujours selon les déclarations de ces spécialistes, il existe un
traitement standard en Suisse. S'agissant de la radiothérapie
intraopératoire, elle diminue, dans certaines circonstances, le risque local de récidive. Il n'est guère possible de quantifier cette diminution. A cet égard, les deux médecins entendus en procédure cantonale se montrent plutôt circonspects. Selon le docteur P., plus la tumeur est avancée et plus le risque de rechute est important. Un bénéfice de 40 pour cent (selon les indications fournies par le docteur G.) paraît élevé. Il semble néanmoins logique qu'il y ait une diminution du risque avec la radiologie intraopératoire. La tumeur de l'intimé a été classée T3 (c'est-à-dire l'infiltration en profondeur sur une échelle maximum de 4) et N1 (correspondant à une tumeur qui infiltre les ganglions). Le risque de rechute locale pour une tumeur classée T3 N1 est de l'ordre de 20 à 30 pour cent à la suite d'un traitement pratiqué en Suisse. Selon le docteur P., le traitement tel que décrit par la Clinique Y. "semble amener un plus" dans le traitement du genre de tumeur dont a souffert le patient. Ce médecin ajoute
qu'il s'agit d'une maladie grave, affectant un patient jeune. Il conclut en ces termes : "Il me semble que la démarche de J. se défend dans le but d'améliorer les chances de succès du traitement; mon expérience personnelle ne me permet pas de déconseiller une telle démarche".
Pour le docteur L., il existait un doute au sujet de l'infiltration de la
prostate, de telle sorte que le patient a choisi "un traitement
maximaliste". D'après la littérature médicale, le risque de récidive locale est diminué par le traitement de radiothérapie intraopératoire, le quel s'applique d'ailleurs à plusieurs genres de cancers. C'est un traitement efficace dans des situations particulières. Sans invasion de la prostate, les risques de récidive de la tumeur sont inférieurs à 10 pour cent. Avec invasion, les risques sont de 15 à 25 pour cent. On espère gagner au moins 5 pour cent avec un traitement de radiothérapie intraopératoire. Le médecin qualifie de "trop optimistes" les taux de réduction du risque de récidive indiqués par le docteur G. La radiothérapie en général divise le risque de récidive avec un facteur 2. Ce médecin conclut que, dès l'instant où il subsistait un doute au sujet de l'infiltration de la prostate, le choix du patient "était
peut-être justifié par rapport à un but visant à diminuer les risques de
récidive".
3.4 On peut déduire de ces déclarations qu'il n'existait pas de raison
médicale impérieuse pour que le patient se fît traiter aux Etats Unis. C'est d'ailleurs de sa propre initiative et non sur prescription ou recommandation de ses médecins traitants suisses que l'intimé s'est rendu aux Etats-Unis (ressortissant américain dont la mère vit à Z., il s'est enquis personnellement d'un avis à la Clinique Y. de cette ville). On peut certes admettre que, de manière générale, la radiothérapie intraopératoire était de nature à réduire les risques de récidive, sans que l'on puisse véritablement quantifier cet avantage. En réalité, comme l'ont souligné les médecins, le patient, par mesure de précaution, a voulu s'assurer du meilleur traitement qui soit disponible. Mais il n'est pas possible de retenir qu'un traitement
en Suisse - dont le caractère approprié n'est pas discutable – comportait des risques notablement plus élevés que le traitement litigieux. Le fait que la radiothérapie intraopératoire est un élément positif supplémentaire dans le traitement considéré dans son ensemble n'est pas suffisant au regard de la jurisprudence susmentionnée pour justifier sa prise en charge par l'assurance obligatoire des soins.
4. Tant l'intimé que les médecins qui l'ont soigné en Suisse ont mis
l'accent sur le fait que l'assuré voulait mettre le maximum de chances de son côté, étant donné son âge et le fait qu'il est père de trois jeunes enfants. Cependant, en matière de droit aux prestations, la LAMal ne fait aucune distinction en fonction de la situation familiale. La loi est en effet orientée sur la maladie du patient et les soins nécessaires pour traiter cette maladie. Une différenciation du droit aux prestations en fonction de la charge de famille serait non seulement contraire à la loi mais procéderait d'une discrimination inadmissible (voir à ce sujet GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, Approche d'une définition des soins nécessaires, thèse Neuchâtel, 2002, p. 294 sv.). Quant à l'âge, il peut entrer en ligne de compte par le biais de l'art. 32 LAMal, sous l'angle de l'efficacité des traitements (voir ATF 125 V 95).
Certaines dispositions de l'annexe à l'OPAS font référence à l'âge du patient (voir par exemple le ch. 1.1). Mais, de manière plus générale, l'âge ne justifie pas de distinction quant à la prise en charge de prestations (STEFFEN, op. cit., p. 277)."”
Va infine ancora rilevato che con STFA dell’8 aprile 2005 (K 69/04), nella causa R., l’Alta Corte, in un caso concernente l’urgenza delle cure, aveva affermato:
" 2.1En l'occurrence, il est établi que le recourant n'a pas entrepris son voyage aux Etats-Unis dans le but d'y suivre un traitement médical, mais afin de rendre visite à son fils. Quant à l'opération pratiquée à l'Hôpital X.________ (Etats-Unis), elle aurait en principe également pu être effectuée en Suisse, où les traitements offerts à la plupart des patients oncologiques sont de même niveau qu'aux Etats-Unis. Enfin, il ressort du dossier medical qu'un report de l'intervention chirurgicale de quelques semaines aurait aggravé le pronostic, ce qui n'était médicalement pas acceptable de l'avis des spécialistes (rapports du docteur A.________, du 15 mai 2003, et du professeur M.________, du 22 mai 2003)." (sottolineatura del redattore)
2.8. Pendente causa il TCA ha fatto allestire una perizia ad opera del Prof. dr. med. __________, __________________________________________________., __________ presso l’Ospedale __________.
Nel referto del 26 febbraio 2007 (doc. XV) il perito, ha rammentato che la ricorrente è stata curata nel 1984 per un linfoma non hodgkin (a grandi cellule immunoblastico) stadio II A. La malattia si era manifestata nel marzo del 1984 con l’ingrossamento della circonferenza del collo ed in seguito con una sindrome della vena cava superiore in concomitanza con l’importante allargamento mediastinico e l’apparizione di grosse adenopatie sopraclaveari bilaterali (4 X 3 cm a destra, 3 X 2 cm a sinistra). In considerazione dell’alto grado di malignità del quadro istologico e della massiccia sintomatologia clinica, veniva iniziato subito un trattamento sistemico il 10 aprile 1984. A seguito della terapia si è rapidamente ottenuta una riduzione della sintomatologia e delle masse tumorali. Il trattamento è stato ripetuto 4 volte fino al 9 luglio 1984. Il trattamento sistemico si è concluso il 21 settembre 1984 e alla TAC toracica a fine trattamento si riscontravano solo ancora piccoli residui in sede mediastinica e non meglio differenziabili tra tessuto tumorale e tessuto fibrotico. Dal 25 ottobre 1984 al 7 dicembre 1984 è stata effettuata una radioterapia. Tramite due campi contrapposti sono state irradiate le regioni mediastiniche e sopraclaveari adiacenti con una dose di 36,0 Gy in 24 sedute. La paziente ha presentato una guarigione completa.
Nel corso del mese di aprile 2005 le è stato diagnosticato un carcinoma mammario (all’incrocio tra il quadrante supero ed infero-esterno del seno sinistro). La malattia era altamente endocrinoresponsiva.
Per il perito, “in considerazione della precedente radioterapia per il linfoma non Hodgkin di tipo immunoblastico era chiaro che l’unica terapia proponibile sul territorio nazionale Svizzero fosse una mastectomia con eventualmente associata una ricostruzione immediata della mammella. Sotto consiglio degli specialisti dell’__________ la paziente è stata trattata all’__________ di __________ con una quadrantectomia con radioterapia intraoperatoria eseguita con elettroni a 21 Gy, trattamento che ha quindi reso possibile la conservazione della mammella (17.05.05).”
Alla domanda a sapere se l’intervento eseguito in __________ poteva essere effettuato anche in Svizzera, lo specialista ha risposto negativamente, rilevando che “alcun centro di senologia attualmente è in grado di realizzarlo. L__________ a __________ si occupa da anni di tumori del seno ed ha sviluppato competenze estremamente avanzate anche in casi particolari, rari come quello della paziente in esame, che non sono presenti altrove.”
Il TCA ha poi chiesto al perito se la ricorrente doveva essere curata secondo le modalità proposte a __________ oppure se vi era in Svizzera la possibilità di intervenire in altro modo, in maniera adeguata, appropriata ed economica.
Lo specialista ha precisato che per poter rispondere alla domanda, occorre considerare con attenzione la patologia pregressa dell’insorgente, curata nel 1984. La malattia si era manifestata in maniera molto severa nel marzo del 1984 con l’ingrossamento della circonferenza del collo, con lo sviluppo di una sindrome della vena cava superiore in concomitanza con l’importante allargamento mediastinico e l’apparizione di grosse adenopatie sopraclaveari bilaterali. A complemento della chemioterapia era stata effettuata una radioterapia a mantellina tramite due campi contrapposti che interessava le regioni mediastiniche e sopraclaveari adiacenti. Il trattamento è avvenuto su due serie con un primo volume mediastinico e sopraclaveare più ampio e un’irradiazione di 22 Gy e una seconda serie con un volume più ristretto per un totale di una dose di 36 Gy in 24 sedute. Bisogna osservare che a parte un lieve eritema nella regione sovraclaveare la radioterapia è stata ben tollerata.
Il perito rileva che risulta estremamente difficile valutare quanto dell’irradiazione avvenuta in questa occasione è stata realmente erogata a cuore, polmoni (organi che potrebbero anche aver risentito di una certa tossicità dei farmaci utilizzati come chemioterapia precedentemente alla radioterapia) e alla ghiandola mammaria. In effetti il sistema di rilevamento esistente a __________ negli anni ottanta, non permetteva di valutare i piani di trattamento in termini DVH (dose-volume-istogramma). Ciò vuol dire che è assolutamente impossibile quantificare esattamente la dose di radiazione ricevuta da un certo volume di organo a rischio nel caso specifico cuore, polmoni e ghiandola mammaria.
Questa impossibilità di valutare la dose di radiazioni assorbita è un elemento estremamente importante che risulta essere il fattore limitante principale nella cura del carcinoma mammario insorto circa vent’anni dopo.
In letteratura una radioterapia pregressa è considerata una controindicazione per una chirurgia conservativa del seno con conseguente radioterapia. Si teme infatti una tossicità che può portare a complicanze severe (fibrosi, necrosi della pelle e dei tessuti molli, fratture costali, tossicità accentuate per cuore e polmoni vista anche una chemioterapia pregressa). In contrasto a questa posizione che può essere considerata comunque un consenso generale, alcuni autori sostengono che a distanza di molti anni dalla cura del linfoma non Hodgkin i rischi sarebbero meno importanti.
Il perito ha poi evidenziato che "Allo stato delle conoscenze attuali e in base agli standard terapeutici accettati, non esistendo lo stesso un vero e proprio consenso assoluto in presenza di un carcinoma del seno dopo un’irradiazione a mantellina per un linfoma non Hodgkin, la mastectomia con ricostruzione o meno è considerata ancora come il trattamento standard da eseguire".
Lo specialista ha rilevato che una possibile alternativa a questo trattamento chirurgicamente altamente mutilante, soprattutto nel caso di una giovane paziente già provata da una malattia tumorale pesante, è costituita dalla tecnica ELIOT, una nuova tecnica radioterapica che somministra una singola dose di raggi direttamente nel letto tumorale (vale a dire nella regione dov’era sito il tumore) durante l’intervento di chirurgia conservativa della mammella.
Si è iniziato ad usare tale tecnica di radioterapia sin dal 1999 nel caso di piccoli tumori del seno e attualmente l’esperienza pubblicata è di oltre 750 casi. Tale tecnica è stata applicata ancora recentemente in un numero limitato di pazienti che presentavano esattamente le stesse caratteristiche della ricorrente, ossia una pregressa malattia di non-Hodgkin trattata con chemio e radioterapia. I risultati sono buoni, in particolare per l’assenza di complicanze legate alla radioterapia, quello che manca attualmente è naturalmente un follow up sufficientemente lungo.
Il perito ha affermato che “è certo che in Svizzera l’unico trattamento adeguato sarebbe stato quello di una mastectomia con o senza ricostruzione per evitare una radioterapia complementare. Si trattava però di un’opzione estremamente mutilante per una giovane paziente. Il protocollo di trattamento proposto dall’__________ di __________, costituisce una valida alternativa in quanto già sperimentato dal 1999 con una casistica di oltre 750 casi nel caso di piccoli tumori al seno. Si tratta quindi di un protocollo con modalità di applicazione standardizzate sia per quanto riguarda le dosi di radiazione sia per le modalità d’esecuzione. Inoltre il fatto che la paziente presentasse una malattia altamente endocrino-responsiva rendeva la terapia con conservazione della mammella rilevante ed adeguata e giustificava, a mio avviso, il tentativo di perseguire questo protocollo terapeutico sfruttando la nuova metodica di radioterapia ELIOT.”
Alla questione a sapere se condivide il parere del medico fiduciario della Cassa secondo il quale una cura adeguata poteva essere effettuata in Svizzera, il perito ha risposto negativamente, poiché “il trattamento considerato oggi come standard nella chirurgia conservativa della mammella comprende una quadrantectomia oppure una tumorectomia ed una radioterapia dell’intera mammella usando due campi di radiazioni contrapposti da medio lat e dal let. med. Una radioterapia con campi tangenziali non avrebbe ridotto il rischio di radiazione (anche se forse meno importante per organi quali polmoni, cuore e ghiandola mammaria) soprattutto ricordando che non era possibile, nel caso della paziente, quantificare la dose di radiazioni già assorbita da questi organi. D’altro lato, tale tecnica con campi tangenziali avrebbe costituito una sorta di compromesso riguardo ad un trattamento convenzionale di radioterapia associata ad una chirurgia conservativa della mammella.”
Lo specialista ha poi affermato che l’intervento di quadrantectomia oppure di tumorectomia e radioterapia intraoperatoria utilizzando la tecnica ELIOT comporta i seguenti vantaggi:
innanzitutto permette una chirurgia conservatrice della mammella, trattamento più adeguato e rilevante, nel caso della ricorrente, dal momento che presentava un tumore altamente endocrino-responsivo, in secondo luogo permette di effettuare una radioterapia mirata e limitata al letto tumorale con possibilità di proteggere il resto della ghiandola mammaria, parete toracica, cuore e polmoni con dei sistemi di schermatura, infine costituisce una valida alternativa equivalente ad un trattamento di quadrantectomia tumorectomia con radioterapia esterna associata secondo gli schemi convenzionali.
Lo svantaggio principale consiste nel fatto che non esistono in letteratura risultati a lungo termine riguardo a questo tipo di trattamento essendo stato introdotto nel 1999. In secondo luogo questo trattamento necessita di una infrastruttura estremamente pesante e di equipes interdisciplinari (radioterapia, oncologia, chirurgia) al momento dell’intervento il che rende la procedura estremamente macchinosa e complessa. D’altra parte, si deve considerare che l’__________ di __________ ha accumulato un’enorme esperienza nel trattamento del tumore del seno e in particolar modo in questo tipo di trattamento negli ultimi anni. Bisogna inoltre considerare che tale tipo d’approccio viene usato sempre più frequentemente anche nel caso di altri tumori per esempio nei tumori del retto.
Alla domanda a sapere se il tipo di trattamento che sarebbe stato possibile effettuare in Svizzera rispetto a quello eseguito avrebbe comportato per la paziente rischi importanti e notevolmente più elevati, il perito ha risposto che nel nostro Paese “l’unico trattamento possibile da adottare per il caso della ricorrente sarebbe stato quello di una mastectomia con o senza ricostruzione immediata del seno. Si tratta di un intervento mutilante gravato da complicanze più frequenti ed importanti (infezioni, seromi) rispetto all’intervento conservativo del seno. Bisogna inoltre considerare l’impatto psicologico di tale mutilazione in una giovane paziente che ha già subito un trattamento estremamente pesante per una malattia tumorale in assai giovane età. E’ chiaro che tale aspetto non possa essere quantificato ma deve in ogni modo essere considerato.”
Alla questione a sapere quale intervento sarebbe stato più appropriato, lo specialista ha risposto che nel caso concreto è difficile parlare d’intervento più appropriato, “in quanto sia la mastectomia con o senza ricostruzione immediata del seno come anche la quadrantectomia con trattamento radioterapico intraoperatorio sono da considerarsi allo stato delle conoscenze attuali come adeguati. L’intervento di mastectomia risulta però essere un intervento mutilante e non giustificato se si può ricorrere alla chirurgia conservatrice del seno, come in questo caso, considerando anche la caratteristica di estrema endocrinoresponsività del tumore stesso.”
Il perito ha poi risposto alle domande della Cassa. In particolare ha rilevato che i protocolli di radioterapia postoperatoria standard interessano la mammella nella sua totalità. Di solito vengono somministrate dosi tra 40 e 50 Gy somministrati per periodi di 30/35 giorni con dosi Boost (amplificate) orientate sul letto tumorale (10 a 15 Gy). In totale il trattamento dura circa 6-7 settimane. Con tale radioterapia convenzionale comprendente tutta la mammella, per quanto sia conformazionata al target (mammella) una certa dose viene ancora erogata a carico del cuore e dei polmoni, seppur oggigiorno in maniera più limitata in quanto vengono utilizzate tecniche estremamente sofisticate che limitano questo fenomeno.
Il trattamento radioterapico intraoperatorio consiste in una singola erogazione di radiazioni mirate sul letto tumorale durante l’intervento una volta asportato il tumore stesso. Il vantaggio di tale tecnica è legato al fatto che si ottiene lo stesso impatto radioterapico con una dose totale minore, da metà ad un terzo, di quella usata nel caso di un trattamento esterno. In effetti, il trattamento convenzionale intraoperatorio con 21 Gy corrisponderebbe ad un trattamento esterno di circa 56 Gy. Un altro vantaggio poi è costituito dalla possibilità di spostare il resto della ghiandola dal fascio dei raggi e di poter usufruire di schermi per proteggere la parete toracica, il cuore ed i polmoni. In questo senso tale trattamento comporta un carattere di eccezione rispetto agli altri interventi radioterapici.
E’ impossibile definire quale sia il miglior trattamento (o nettamente migliore) in assoluto in quanto ci si deve riferire alle condizioni ed al tipo di paziente per il quale il trattamento dev’essere applicato. E’ assolutamente chiaro che nel caso della ricorrente, volendo effettuare una chirurgia conservativa della mammella, giustificata nel suo caso, solo il trattamento di radioterapia intraoperatorio poteva essere applicato in quanto era impossibile determinare quali dosi di radiazioni erano state erogate su organi a rischio quali cuore, polmoni e ghiandola mammaria in occasione del trattamento per il linfoma non hodgkin vent’anni prima. Una dose ulteriore di raggi poteva avere conseguenze pericolose legate alla tossicità dei raggi stessi.
Il perito ha evidenziato che la radioterapia intraoperatoria nell’ambito del tumore della mammella e secondo le modalità ELIOT utilizzato a __________ è stata introdotta per piccoli tumori della mammella nel 1999. Attualmente è stata accumulata e pubblicata un’esperienza di oltre 750 casi con protocolli standardizzati e con somministrazione 21 Gy intraoperatorio.
Tale trattamento è stato in particolare anche applicato in una limitata serie di pazienti che erano stati trattati nel passato con un trattamento di radioterapia a mantellina nel caso di linfomi maligni.
Nell’ambito dei protocolli di trattamento dell’__________ di __________ e in presenza di situazioni tumorali ben definite, si tratta di un intervento adeguato ed appropriato. Il perito non può invece pronunciarsi sull’aspetto economico, mancando termini di confronto, non essendo questo intervento praticato in Svizzera.
Lo specialista ha infine risposto alle domande dell’assicurata, rilevando che nel caso della ricorrente erano possibili due opzioni terapeutiche:
o la mastectomia radicale modificata, come trattamento unico, con o senza ricostruzione del seno o la quadrantectomia o tumorectomia con radioterapia intraoperatoria.
La mastectomia radicale comportava come vantaggio il fatto di non dover effettuare una radioterapia postoperatoria con ottime probabilità di guarigione completa. Per contro lo svantaggio di tale opzione terapeutica era dato dall’aspetto estremamente mutilante dell’intervento in una giovane donna già provata da una chemio radioterapia per una neoplasia alla giovane età di vent’anni. E’ indubbio che l’intervento di mastectomia radicale modificata era da considerare come efficace ed adeguato per la patologia presente. D’altra parte esisteva l’altra possibilità di una quadrantectomia o tumorectomia con una radioterapia intraoperatoria, intervento attualmente realizzabile solo in pochi centri al mondo ed in particolare, all’__________ di __________ di __________, dove la paziente è stata operata secondo questa modalità.
Si tratta di un’opzione terapeutica riprodotta nel 1999 che presenta il vantaggio di essere estremamente selettivo sul letto tumorale e permette una protezione delle strutture anatomiche più a rischio. L’inconveniente di questa opzione terapeutica è legata al fatto che attualmente non si hanno in letteratura risultati a lungo termine. Si trattava però di un trattamento che è stato applicato in situazioni di patologia simili a quelli della ricorrente e bisogna inoltre considerare che l’estrema endocrinoresponsività del tumore giustificava ancor più un trattamento di questo tipo. Pertanto anche quest’opzione terapeutica risultava del tutto efficace ed adeguata nel caso della ricorrente.
Dal punto di vista economico è difficile fare confronti in quanto il trattamento di radioterapia intraoperatoria non è realizzato in Svizzera. Per una mastectomia radicale modificata con una ricostruzione mammaria immediata o tardiva si deve contare con un importo di circa CHF 12/15'000 naturalmente a seconda dei Cantoni in Svizzera.
Da rilevare, a questo proposito, che l’__________ ha fatturato, per il periodo dal 16 maggio 2005 al 19 maggio 2005, un importo di Euro 32'910 (doc. 6).
Infine, il perito ha affermato che sulla base dei dati esposti e delle riflessioni fatte a proposito del caso della paziente è certo che un trattamento curativo in Svizzera per il suo tumore del seno era possibile ma in realtà l’unico trattamento adeguato sarebbe stato quello di una mastectomia con o senza ricostruzione per evitare una radioterapia complementare. Come abbiamo già detto in precedenza, si trattava però di un’opzione estremamente mutilante per una paziente che in giovanissima età aveva già subito un pesante trattamento di radio chemioterapia, per un linfoma maligno.
Il trattamento alternativo di quadrantectomia o tumorectomia con radioterapia intraoperatoria secondo il protocollo di trattamento proposto dall’__________ di __________ di __________ costituiva nel caso della signora RI 1 una valida alternativa in quanto già sperimentato dal 1999 con una casistica di oltre 750 casi pubblicati in maggioranza nel caso di piccoli tumori del seno.
Si trattava quindi di un protocollo con modalità di applicazione standardizzate sia per quanto riguarda le dosi di radiazione sia per le differenti modalità di esecuzione. Bisogna inoltre considerare il fatto che la paziente presentava una malattia altamente endocrinoresponsiva che quindi rendeva un approccio conservativo della mammella rilevante ed adeguato e giustificava, a mio avviso, la decisione terapeutica di applicare il protocollo dell’__________ di __________ sfruttando la nuova metodica di radioterapia ELIOT.
2.9. Va qui rammentato che in caso di perizia giudiziaria, il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalle conclusioni del perito, il cui ruolo consiste proprio nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza medica, per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti (DTF 122 V 161, DTF 112 V 32 consid. 1a, DTF 107 V 174 consid. 3). Il giudice può disattendere le conclusioni del perito giudiziario, nel caso in cui il rapporto peritale contenga delle contraddizioni o sulla base di una controperizia, richiesta dal medesimo Tribunale, che conduca ad un altro risultato (DTF 101 IV 130).
Egli può scostarsene anche nel caso in cui, fondandosi sulla diversa opinione di altri esperti, ritiene di avere sufficienti motivi per mettere in dubbio l'esattezza della perizia giudiziaria.
Va tuttavia sottolineato che il perito giudiziario - contrariamente al perito di parte o allo specialista che si esprime sotto un'altra veste - ha uno statuto speciale nel senso ch'egli esercita, in virtù del mandato giudiziario che lo sottopone alla comminatoria secondo l'art. 307 del Codice penale, una funzione qualificata al servizio della giurisprudenza (RCC 1986 pag. 201 consid. 2a).
2.10. In concreto questo TCA non intravvede motivi per non far proprio il contenuto della perizia allestita dal Prof. Dr. med. __________, non contestata dalle parti, precisa e completa.
Per i motivi che seguono, a mente del TCA, il trattamento doveva essere eseguito in Svizzera.
Come visto, un'eccezione al principio della territorialità, di regola, presuppone la prova che in Svizzera non esista nessuna possibilità di cura oppure che nel caso concreto per la persona interessata un provvedimento diagnostico o terapeutico praticato in Svizzera, se confrontato con l'alternativa proposta all'estero, comporti rischi importanti e considerevolmente più elevati e che perciò, tenuto conto del risultato che si intende raggiungere tramite la cura, un trattamento responsabile da un punto di vista medico ed eseguibile in maniera ammissibile in Svizzera e, quindi, di tipo appropriato, non sia concretamente garantito (sentenza del 14 ottobre 2002 nella causa K., K 39/01, consid. 1.3). Vantaggi minimi, difficilmente valutabili o addirittura contestati, non possono configurare un valido motivo per porre l'intervento esterno a carico dell'assicurazione di base (cfr. DTF 127 V 147 consid. 5), così come neppure il fatto che una clinica specializzata all'estero abbia maggior esperienza nel settore specifico (sentenza citata del 14 ottobre 2002 nella causa K. consid. 1.3).
In concreto, sia l’intervento eseguibile in Svizzera (mastectomia con o senza ricostruzione per evitare una radioterapia complementare), sia quello effettuato all’estero (quadrantectomia o tumorectomia con radioterapia intraoperatoria) erano adeguati, malgrado il pregresso trattamento subito dall’insorgente nel 1984.
Il perito ha evidenziato l’impossibilità, in assoluto, di stabilire quale sia il trattamento nettamente migliore.
Lo specialista ha precisato che l’intervento di mastectomia, eseguibile in Svizzera, risulta essere “un intervento mutilante e non giustificato” se si può ricorrere alla chirurgia conservatrice del seno, come nel caso di specie, considerando anche la caratteristica di estrema endocrinoresponsività del tumore stesso ed in particolare delle irradiazioni subite nel 1984.
Tuttavia, rispondendo alle domande poste dalla ricorrente, il perito, tenendo conto del caso particolare della ricorrente, sottoposta nel 1984 ad un trattamento di chemio e radioterapia per un linfoma non-Hodgkin a grandi cellule immunoblastico del mediastino e delle irradiazioni subite, ha precisato che l’intervento di “mastectomia radicale modificata era da considerare come efficace ed adeguato per la patologia presente”. e che “comportava come vantaggio il fatto di non dover effettuare una radioterapia postoperatoria con ottime probabilità di guarigione completa”.
Invece, per l’intervento effettuato all’estero, anche se risultava “del tutto efficace ed adeguato nel caso” della ricorrente, “l’inconveniente [di questa opzione terapeutica] è legata al fatto che attualmente non si hanno in letteratura risultati a lungo termine” anche se si tratta di “un trattamento che è già stato applicato in situazioni di patologia simili a quello” in esame “e bisogna inoltre considerare che l’estrema endocrinoresponsività del tumore giustificava ancor più un trattamento di questo tipo.” In particolare, si è iniziato ad usare il trattamento cui è stata sottoposta l’insorgente solo dal 1999 nel caso di piccoli tumori del seno. Attualmente l’esperienza pubblicata è di oltre 750 casi e tale tecnica è stata applicata ancora recentemente, ma in un numero limitato di pazienti che presentavano esattamente le stesse caratteristiche della ricorrente, ossia una pregressa malattia di non-Hodgkin trattata con chemio e radioterapia. I risultati sono buoni, in particolare per l’assenza di complicanze legate alla radioterapia, ma quello che manca attualmente è un “follow up” sufficientemente lungo.
Il perito ha inoltre evidenziato che “Allo stato delle conoscenze attuali e in base agli standard terapeutici accettati, non esistendo lo stesso un vero e proprio consenso assoluto in presenza di un carcinoma del seno dopo un’irradiazione a mantellina per un linfoma non Hodgkin, la mastectomia con ricostruzione o meno è considerata ancora come il trattamento standard da eseguire.” (sottolineature del redattore, pag. 5 della perizia; cfr. anche pag. 6 della perizia: “è certo che in Svizzera l’unico trattamento adeguato sarebbe stato quello di una mastectomia con o senza ricostruzione per evitare una radioterapia complementare”.). Il protocollo di trattamento effettuato a __________ era invece una “valida alternativa”(cfr. anche risposta alla domanda della ricorrente: “D’altra parte esisteva l’altra possibilità di una quadrantectomia o tumorectomia con una radioterapia intraoperatoria, intervento attualmente realizzabile solo in pochi centri al mondo ed in particolare, all’__________ di __________, dove la paziente è stata operata secondo questa modalità.”, e “Pertanto anche quest’opzione terapeutica risultava del tutto efficace ed adeguata nel caso della ricorrente.”; cfr. anche pag. 6: “Inoltre il fatto che la paziente presentasse una malattia altamente endocrino-responsiva rendeva la terapia con conservazione della mammella rilevante ed adeguata e giustificava, a mio avviso, il tentativo di perseguire questo protocollo terapeutico sfruttando la nuova metodica di radioterapia ELIOT”, sottolineatura del redattore). Inoltre, anche se in letteratura una radioterapia pregressa è considerata una controindicazione per una chirurgia conservativa del seno con conseguente radioterapia, in contrasto a questa posizione alcuni autori sostengono che a distanza di molti anni dalla cura del linfoma non Hodgkin i rischi sarebbero meno importanti.
L’”unico” vero svantaggio della mastectomia, nel caso di specie, è dato dall’aspetto estremamente mutilante dell’intervento in una giovane donna già provata da una chemio radioterapia per una neoplasia alla giovane età di vent’anni (cfr. pag. 10 della perizia, eventuali osservazioni). Tuttavia la circostanza che il trattamento eseguibile in Svizzera sarebbe stato estremamente mutilante per una paziente ancora in giovane età non è decisiva. Il TFA, nella citata DTF 131 V 271 al consid. 4 ha infatti affermato che:” Quant à l'âge, il peut entrer en ligne de compte par le biais de l'art. 32 LAMal, sous l'angle de l'efficacité des traitements (voir ATF 125 V 95). Certaines dispositions de l'annexe à l'OPAS font référence à l'âge du patient (voir par exemple le ch. 1.1). Mais, de manière plus générale, l'âge ne justifie pas de distinction quant à la prise en charge de prestations (STEFFEN, op. cit., p. 277)."
I costi del trattamento effettuato in __________, più elevati rispetto a quelli della tecnica utilizzata in Svizzera (cfr. doc. 6: Euro 32'910, mentre il perito ha valutato in fr. 12’000-15'000 l’intervento eseguibile in Svizzera), non possono essere messi a carico della Cassa, poiché anche se il trattamento utilizzato è, per il perito, efficace ed adeguato, dalla perizia non emerge quel valore aggiunto considerevole ("einen erheblichen diagnostischen oder therapeutischen Mehrwert"), richiesto dalla giurisprudenza, considerato che un trattamento alternativo in Svizzera era possibile senza che comportasse rischi importanti e considerevolmente più elevati. Un trattamento responsabile da un punto di vista medico ed eseguibile in maniera ammissibile in Svizzera e, quindi, di tipo appropriato, era concretamente garantito (cfr. sentenza del 14 ottobre 2002 nella causa K., K 39/01, consid. 1.3).
La mastectomia con ricostruzione o meno è infatti considerata ancora come il trattamento standard da eseguire ed è effettuabile anche nel nostro Paese.
In queste circostanze non vi sono le condizioni per poter mettere a carico dell’assicurazione malattie sociale i costi dell’intervento all’estero (cfr. anche STCA del 20 febbraio 2006, inc. 36.2005.11, attualmente pendente al TF).
2.11. L’assicurata ritiene inoltre che l’intervento sarebbe stato urgente, considerato il tipo di patologia di cui soffriva la ricorrente.
Giusta l'art. 36 cpv. 2 OAMal, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi dei trattamenti effettuati all'estero in caso d'urgenza. Esiste urgenza se l'assicurato che soggiorna temporaneamente all'estero necessita di un trattamento medico e se il rientro in Svizzera è inappropriato. Non esiste urgenza se l'assicurato si reca all'estero allo scopo di seguire questo trattamento. Il cpv. 4 di tale disposto determina l'estensione dell'assunzione delle prestazioni dispensate all'estero.
Come emerge dagli atti, l’interessata non si trovava all’estero al momento della richiesta di garanzia all’assicuratore, ma, malgrado il rifiuto della Cassa di partecipare ai costi dell’intervento, si è recata a __________ su invito del medico curante, per sottoporsi al trattamento propostole. Già solo per questo motivo, in virtù dell’art. 36 cpv. 2 seconda frase OAMal, l’insorgente non ha diritto al pagamento del trattamento.
Anche l’ALC, in caso di urgenza, prevede l’assunzione dei costi da parte del proprio assicuratore, quando l’interessato si trova nel territorio di un altro Stato membro (art. 22 paragrafo 1 lett. a Regolamento (CEE) 1408/71). L’art. 22 paragrafo 1 del regolamento prevede anche che l’autorizzazione non può essere rifiutata quando le cure di cui trattasi figurano fra le prestazioni previste dalla legislazione dello Stato membro, nel cui territorio l'interessato risiede, se le cure stesse, tenuto conto dello stato di salute dello stesso nel periodo in questione e della probabile evoluzione della malattia, non possono essergli praticate entro il lasso di tempo normalmente necessario per ottenere il trattamento in questione nello Stato membro di residenza.
In concreto non risulta che l’insorgente non avrebbe potuto sottoporsi in Svizzera alla mastectomia proposta dal perito entro un termine ragionevole. La circostanza che il medico curante riteneva più appropriato l’intervento all’estero non è infatti un motivo per ritenere l’urgenza.
Anche su questo punto il ricorso non può trovare accorglimento.
2.12. Va da ultimo rilevato, argomento che comunque non è stato sollevato dalla parte ricorrente, come in virtù dell’art. 1 lett. b ALC, a favore dei cittadini degli Stati membri della Comunità europea e della Svizzera, si prefigge di agevolare la prestazione di servizio sul territorio delle parti contraenti, segnatamente liberalizzare le prestazione di servizi di breve durata.
L’art. 5 cpv. 3 ALC dispone che le persone fisiche di uno Stato membro della Comunità europea o della Svizzera che si recano nel territorio di una parte contraente unicamente in veste di destinatari di servizi godono del diritto di ingresso e di soggiorno. Si tratta della cosiddetta “libertà di servizi passiva” (“passive Dienstleistungsfreiheit”; cfr. STFA 16 maggio 2006 nella causa F, I 120/04, consid. 6.1, pubblicata in SVR 2007 IV Nr. 12).
L’art. 49 del Trattato che istituisce la Comunità Europea (in seguito: Trattato CE) stabilisce la libera prestazione dei servizi (freie Dienstleistungsfreiheit, libre prestation des services/libre circulation des services). Ai sensi dell’art. 50 Trattato CE sono considerati servizi le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone, comprendenti in particolare a) attività di carattere industriale; b) attività di carattere commerciale; c) attività artigiane e d) attività delle libere professioni.
Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (in seguito: CGCE), nel concetto di servizi rientrano anche i trattamenti sanitari, senza distinzione se sono erogati dentro o al di fuori di un ospedale (Sentenza CGCE del 18 marzo 2004 nella causa C-8/02, Rac. 2004, I-2641, numero 28 con riferimenti giurisprudenziali, citate nella STFA 16 maggio 2006 nella causa F., I 120/04, consid. 6.2.1, pubblicata in SVR 2007 IV Nr. 12).
Nell’Unione Europea i pazienti hanno quindi diritto ad un rimborso dei costi, conformemente alla tariffa applicabile nel paese nel quale sono assicurati.
A proposito della differenza tra le prestazioni erogate sulla base del Regolamento e quelle versate in applicazione della libera circolazione dei servizi si veda B. Kahil Wolff, "Développements récents dans la coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale" in Le droit social dans la pratique de l'entreprise, Ed. Stämpfli SA, Berna 2006 pag. 113 seg. e si faccia riferimento alla sentenza di questo Tribunale Cantonale delle Assicurazioni del 12 marzo 2007 inc. 32.2005.249 (cons. 2.7).
Alla luce di quanto appena evidenziato si dovrebbe concludere che se l’ALC avesse realmente integrato questo aspetto del diritto comunitario, ogni persona, alla quale si applica l'Accordo, che si reca da un paese membro dell’UE o di uno Stato contraente in un altro, potrebbe invocare il diritto a delle prestazioni sanitarie fornite all’estero fondandosi sui principi della libera prestazione dei servizi e della libera circolazione delle merci.
Per le motivazioni dettagliatamente elencate nella sentenza del 12 marzo 2007 (32.2005.249) questo Tribunale ha ritenuto che l’art. 5 cpv. 3 ALC (“libertà di servizi passiva”) secondo cui "le persone fisiche di uno Stato membro della Comunità europea o della Svizzera che si recano nel territorio di una parte contraente unicamente in veste di destinatari di servizi godono del diritto di ingresso e di soggiorno" non conferisce all’assicurato un diritto al rimborso da parte dei provvedimenti sanitari ricevuti all’estero.
Infatti gli accordi bilaterali non regolano le modalità della fornitura e del consumo di prestazioni mediche e farmaceutiche, non avendo gli stessi accordi recepito in tutti gli aspetti il principio comunitario della libera circolazione dei servizi e non vi é mai stata l’intenzione da parte della Confederazione di includere nell’ALC la libera prestazione dei servizi così come prevista nell’Unione Europa, problematica che è stata addirittura sospesa durante i negoziati relativi agli accordi bilaterali II (per maggiori specifiche vi veda il considerando 1.9 della sentenza 12 marzo 2007 32.2005.249 citata).
Questa valutazione è condivisa da autorevole dottrina si veda la pubblicazione di Bettina Kahil-Wolff e Pierre Yves Greber, "Sécurité sociale: aspects de droit national, international et européen", Ed. Helbing & Lichtenhahn; Ginevra-Basilea-Monaco; Bruylant e Bruxelles; L.G.D.J., Parigi 2006 (per un’analisi completa della dottrina, anche contraria, si veda la sentenza 32.2005.249 citata).
D’avviso di questo Tribunale Cantonale delle Assicurazioni decisivo è comunque il fatto che il nostro paese ha stipulato un Accordo relativo alla libera circolazione delle persone ma non sulla libera circolazione di servizi finalizzato al “miglioramento qualitativo delle condizioni di soggiorno e di impiego degli Svizzeri nell’UE e dei cittadini dell’UE in Svizzera. Liberalizzazione a tappe concernente i lavoratori, gli indipendenti, i fornitori di servizi, le persone non attive (pensionati e studenti), il mutuo riconoscimento dei diplomi e delle qualifiche professionali così come il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale.” l'interpretazione delle norme e, quindi, anche dell'art. 5 cpv. 3 ALC deve infatti avvenire secondo le finalità dei bilaterali e delle aspettative delle parti contraenti (cfr. in tal senso: S. Cueni, Die Weiterentwicklung der Beziehungen zwischen der Schweiz und der EU, pag. 283 s., 284, in “Das europäische Ko- ordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz”, Zurigo 2006). Un riconoscimento della piena libertà di circolazione dei servizi rischierebbe inoltre di comportare un aumento del consumo delle prestazioni sanitarie.
Anche fondandosi su questi argomenti le tesi della ricorrente non avrebbero avuto possibilità di esito favorevole.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso é respinto.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
PE 1
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti