Raccomandata
Incarto n. 36.2004.131 cs/td
Lugano 16 agosto 2005
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 21 settembre 2004 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 26 agosto 2004 emanata da
CO 1 in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. RI 1, nato nel __________, lavorava quale autista-tagliatore dal __________ presso la __________ di __________ ed era assicurato tramite il proprio datore di lavoro presso __________ per l'assicurazione collettiva contro la perdita di guadagno in caso di malattia.
In seguito ad una lombalgia, l'assicuratore ha versato all'interessato le indennità pattuite dal 27 gennaio 2003 al 10 marzo 2003.
In data 28 marzo 2003 il medico curante ha notificato una ricaduta a causa di una lombosciatalgia sx cronica.
Anche in questo caso l'assicuratore ha assunto il caso.
Con decisione formale 6 aprile 2004 CO 1 ha assegnato a RI 1 un termine di 4 mesi (fino al 5 agosto 2004) per cambiare la propria attività e trovarne un'altra confacente al suo stato di salute, negando ogni ulteriore prestazione oltre tale data poiché il cambiamento di attività avrebbe comportato un danno residuo del 7%.
Con decisione su opposizione del 26 agosto 2004 CO 1 ha confermato la precedente decisione (doc. A1).
1.2. L’assicurato, rappresentato dall'RA 1, interpone tempestivo ricorso al TCA affermando:
" 1. Il signor RI 1 ha già presentato a suo tempo alla convenuta
un rapporto medico del Dr. __________ datato 4 giugno 2004, da cui risulta che il ricorrente avrebbe dovuto proseguire il periodo di riposo funzionale (Doc. B).
Ciò significa che la cura medica non era da considerarsi conclusa, né che fosse ancora esigibile al momento un'attività lavorativa più leggera.
Soltanto al termine della cura medica e della fisioterapia riabilitativa, si sarebbe potuto prendere in considerazione una ripresa del lavoro in un'attività esigibile, con tutte le limitazioni del caso.
Con certificato 13 settembre 2004, il Dr. __________ (doc. C) prescrive altre cure, constatando un peggioramento della mobilità.
Nel corso di causa ci si riserva di introdurre un ulteriore rapporto medico, a complemento di quanto più sopra indicato.
In via principale si chiede quindi, previa eventuale perizia che il Tribunale volesse disporre, che il signor RI 1 possa continuare a beneficiare prestazioni anche successivamente al 6 agosto 2004, in quanto inabile in misura completa per qualsiasi attività lavorativa.
In definitiva, nonostante le valutazioni dei medici incaricati dall'CO 1, il signor RI 1, come detto, non può oggi ancora svolgere in misura completa nessun tipo di professione.
Per completezza di esposizione, si accenna una contestazione alla determinazione del reddito conseguibile in attività leggera.
Mal si comprende come possa la convenuta aver determinato l'importo di fr. 40'811.-- annui.
Il caso in esame contribuisce a dimostrare, unitamente alle altre cause evase dal Tribunale, quali sono i salari e gli stipendi effettivamente erogati nel nostro Cantone.
Il signor RI 1 svolgeva indubbiamente un'attività lavorativa pesante e, come indicato dalla stessa CO 1, percepiva un reddito di 43'872.-- annui. La convenuta ha invece stabilito che la retribuzione ottenibile, per giunta debitamente ridotta, in un'attività leggera, ammonterebbe a fr. 40'811.--.
Recentemente la giurisprudenza del TCA, tra l'altro confermata dal TFA, ha stabilito di prendere come riferimento la TA14, riducendo l'importo risultante fino ad un massimo del 25%.
Come detto, i dati reali sono inferiori e ancora una volta si chiede a codesto lodevole Tribunale delle Assicurazioni di prendere come riferimento salari reali corrispondenti al mercato del lavoro Ticinese, laddove si sta assistendo ad una compressione degli stipendi anche successivamente all'introduzione della seconda tappa degli Accordi bilaterali.
3. Premesso quanto sopra, si chiede che venga riconosciuta l'incapacità lavorativa totale fintanto che non sia possibile ritenere dal profilo medico esigibile per il signor RI 1 un'attività lavorativa leggera. A quel punto, e solo a quel punto, l'CO 1 potrebbe assegnare un termine per reperire un'attività lavorativa leggera.
P.Q.M.
Premesso quanto sopra, richiamati i disposti di legge applicabili al caso concreto, si chiede a codesto lodevole Tribunale Cantonale delle Assicurazioni di
giudicare
1. il ricorso è accolto;
2. di conseguenza l'CO 1 è obbligata ad erogare al signor
RI 1 le indennità giornaliere anche successivamente al 6 agosto 2004, in misura completa fino alla conclusione della cura medica;
3. spese e ripetibili rifuse." (Doc. I)
1.3. Con risposta del 5 ottobre 2004 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva:
" Con ricorso 21 settembre 2004 il signor RI 1 contesta:
1) la valutazione medica data dai medici fiduciari della qui convenuta
attestante la possibilità di riprendere un'attività più leggera rispetto a quella precedentemente espletata e ciò nella misura del 100%.
Circa detta censura la qui convenuta riprende quanto evidenziato dal dott. med. __________ e ciò in modo particolare rispetto a quanto è scaturito dalla comparizione degli apprezzamenti elaborati dal dott. __________. Più precisamente, con rapporto 20 luglio 2004 il citato fiduciario, dopo aver visitato l'assicurato, si è così espresso: "la sintomatologia del paziente ed i reperti clinici attuali non si differenziano in maniera tangibile dai riscontri precedenti in particolare di marzo di quest'anno. Una anamnestica risentita nel braccio sinistro (movimenti rotatori) è probabilmente da interpretare come leggera tendopatia nall'ambito di una periartropatia omero-scapolare, attualmente minima, senza impedimenti e senza ripercussioni sulla capacità lavorativa.
L'ortopedico Dr. __________, __________ dell'Ospedale __________ ha stabilito dei limiti funzionali del rachide (vedi citazione sopra rispettivamente suo certificato del 04.06.2004) che ben combaciano con quanto stabilito da me nell'ultimo rapporto del 15.03.2004, pag. 3.
Il paziente stesso concorda con questa valutazione ritenendo però al momento impossibile trovare una sistemazione professionale ("chi mi prende?"). Si aspetta quindi un aiuto concreto da parte di un ente assicurativo, sperando che in particolare nell'AI alla quale ha fatto domanda di prestazioni e pera la quale è stato nel frattempo sottoposto ad una perizia medica presso il Dr. __________ (atti non a disposizione).
La problematica non è quindi quella di una discrepanza nella valutazione medica tra i colleghi curanti ed il medico di fiducia dell'Assicurazione ma piuttosto quella di un paziente che si vede impossibilitato di trovare una sistemazione professionale nei limiti funzionali stabiliti. E' ovvio, che il mio giudizio espresso nel rapporto precedente riguardante la funzionalità residuale dell'apparato locomotorio (che confermo integralmente) non possa tener conto di elementi non medici ossia l'età del paziente, la sua formazione, la situazione del mercato di lavoro ecc. Le conclusioni riguardanti l'esigibilità e la capacità lavorativa sono quindi identiche a quelle fatte nel rapporto del 15.03.2004."
Va sottolineato come la valutazione del dott. med. __________ è pure stata confermata da una valutazione atti (integrale) del dott. med. __________ (cfr. doc. 58).
Pure l'ulteriore certificato di data 13 settembre 2004 prodotto dal ricorrente in questa sede non porta fatti nuovi ma conferma quanto già valutato dai medici fiduciari della qui convenuta.
A tal proposito un'ulteriore valutazione atti ad opera del dott. med. __________ attesta la qualità delle conclusioni elaborate dal dott. med. __________, considerazioni sulle quali l'assicuratore qui convenuto ha fondato la propria decisione.
Sulla base di quest'insieme di valutazioni la censura del signor RI 1 riassunta in ingresso dev'essere disattesa. A mente della qui convenuta è certo che la situazione in cui il signor RI 1 si trova sia difficile ma è altrettanto evidente che la problematica fisica dev'essere disgiunta da difficoltà collaterali certo presenti (ad esempio, reperimento di un'attività lucrativa adeguata) ma, che non sono di pertinenza dell'assicuratore malattie (es.: assicurazione contro la disoccupazione).
2) Fissazione dell'ammontare del danno, più precisamente
contestazione circa la determinazione del reddito conseguibile in attività leggera.
Il ricorrente sostiene che la convenuta avrebbe dovuto far riferimento alla Tabella TA 14 riducendo l'importo risultante sino ad un massimo del 25%. Parte convenuta contesta quest'interpretazione così lapidaria specie perché la variazione del reddito di riferimento ripreso dalla tabella TA 13 può raggiungere il 25%, ma anche perché la tabella TA 14 è caratterizzata da una serie di percentuali.
Pertanto, a mente della qui convenuta la contestazione del ricorrente per quanto attiene la determinazione del reddito conseguibile in attività leggere può essere disattesa." (Doc. III)
1.4. Con scritto 25 ottobre 2004 l'assicurato ha prodotto un nuovo certificato medico ed ha affermato:
" Viene riconfermato che il ricorrente a tutt'oggi non è ancora idoneo alla ripresa di un'attività lavorativa, nemmeno di tipo leggero, come è stato del resto postulato con il ricorso.
Abbiamo provveduto a chiedere l'autorizzazione all'AI di poter trasmettere al TCA il rapporto del Dr. __________.
Non appena ci perverrà, procederemo senz'altro a mettervelo a disposizione.
Di contro, non è stata ancora emessa nessuna decisione AI.
Per quel che concerne il reddito conseguibile da invalido e la valutazione del danno residuo, effettivamente nel ricorso abbiamo accennato ad una giurisprudenza in vigore.
Il nostro era un tentativo di sottolineare ancora una volta il paradosso con cui si è confrontati in questa materia, che merita quindi approfondimenti, tesi ad evitare ingiuste penalizzazioni.
Il signor RI 1 ne è un esempio emblematico.
Egli svolgeva un'attività lavorativa abbastanza complessa e anche con determinate responsabilità, tuttavia percepiva un reddito annuo di soli fr. 43'872.--.
Il caso del ricorrente dimostra che i dati a cui fa riferimento la costante giurisprudenza per determinare il reddito da attività leggera sono quindi assolutamente non paragonabili a quelli reali: il reddito conseguito dal signor RI 1 era di poco superiore rispetto a quanto un lavoratore potrebbe conseguire in un'attività lavorativa leggera, secondo la giurisprudenza e ciò costituisce un'oggettiva distorsione, se non si adegua l'intera valutazione alla fattispecie concreta.
Va aggiunto che le limitazioni nell'esigibilità di un'attività lavorativa anche di tipo leggero comporteranno per il signor RI 1, alla conclusione della cura medica, oggi ancora in corso, altresì una limitazione del rendimento nella misura almeno del 10%.
Premesso quanto sopra, accertato che l'assicurato realizzava un guadagno inferiore alla media per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medico realizzato sul mercato equilibrato del lavoro, va ridotto in proporzione (STFA del 5 dicembre 2003 nella causa S., I 630/02, consid. 2.2.2 e del dicembre 2002 nella causa R., I 53/02, consid. 3.3).
In conclusione, si postula che, alla chiusura della cura medica, l'incapacità al guadagno potrà essere quantificata almeno nella misura del 25%-35%.
Il ricorrente potrà continuare a beneficiare di prestazioni, seppur ridotte.
Per il momento, si chiede comunque il riconoscimento di un'indennità giornaliera ancora da erogarsi in misura completa, fino a quando il signor RI 1 non sarà finalmente abile al lavoro per un'attività leggera." (Doc. VI)
1.5. L'assicuratore in data 29 ottobre 2004 ha affermato:
" - dalla lettura del certificato medico 21 ottobre 2004 del dott. med.
__________ appare come la situazione del signor RI 1 possa essere ritenuta, oggettivamente, stabile sicché la qui convenuta chiede la conferma delle valutazioni mediche offerte dai diversi medici fiduciari;
- in merito alla fissazione del reddito conseguibile. Seguire la tesi di controparte consisterebbe a creare una situazione di maggior insicurezza. Infatti, se effettivamente l'attività espletata dal signor RI 1 fosse stata "abbastanza complessa e anche con determinate responsabilità" si fatica piuttosto a individualizzare i motivi per i quali l'assicurato dal 1° marzo 1977 in poi non abbia sentito la necessità di migliorare la propria posizione finanziaria optando per un altro datore di lavoro. Proprio in quest'ottica la tesi di controparte è fuorviante. Infatti, a mente della qui convenuta, l'attitudine del signor RI 1 attesta come egli fosse soddisfatto della retribuzione ottenuta e che pertanto la situazione in parola non è certo "un esempio emblematico". Dunque, anche per quanto riguarda il reddito conseguibile, CO 1 chiede cortesemente a codesto lod. Tribunale che la decisione impugnata sia tutelata." (Doc. VIII)
1.6. Pendente causa il TCA ha richiamato dall’UAI la perizia reumatologica del dr. med. __________, sulla quale le parti hanno potuto prendere posizione (doc. da X a XX). Delle risultanze si dirà, se necessario, in corso di motivazione.
in diritto
2.1. Va innanzitutto rilevato che l’intimazione della decisione AI verrà effettuata nei prossimi mesi (cfr. lettera UAI del 31 gennaio 2005, XIII). Un’eventuale sospensione della presente causa in attesa della decisione dell’AI, come sembra chiedere l’insorgente (doc. X), è superflua poiché il TCA ha acquisito tutti gli atti necessari all’emanazione della sentenza. Non va poi dimenticato che la procedura nell’ambito delle assicurazioni sociali deve essere semplice e rapida (cfr. art. 61 lett. a LPGA) .
2.2. Oggetto del contendere è la questione a sapere se l'assicurato, totalmente inabile al lavoro nella propria precedente professione, è abile al lavoro in un'altra attività confacente al suo stato di salute e, in tal caso, se il calcolo del danno residuo effettuato dall’assicuratore è corretto.
2.3. Giusta l'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà.
Nel caso concreto, le Condizioni generali d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera __________ prevedono all'art. __________ che il diritto all'indennità giornaliera nasce in caso di incapacità lavorativa di almeno il 25%, in proporzione al grado dell'incapacità lavorativa stessa.
Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) - viene considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, T. I, pag. 286 segg.).
L'art. 6 LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003, prevede che è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.
Con il 1° gennaio 2004 è entrata in vigore una modifica, nel senso che è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale.
A proposito dell'art. 6 LPGA, la dottrina, ed in particolare Kieser (Kommentar ATSG, Zurigo-Basilea-Ginevra 2003, ad art. 6 pag. 81 segg.), ritiene applicabile la giurisprudenza sviluppata precedentemente dal TFA (cfr. in particolare pag. 82, N. 1).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) - bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie vige il principio - comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente prospettabili.
Del resto deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina questo principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (PETER, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).
2.4. L'insorgente afferma di essere inabile al lavoro al 100% sia nella sua attività di autista tagliatore sia in altre attività più leggere. Egli contesta inoltre il calcolo effettuato dall'assicuratore per stabilire il danno residuo e chiede a questo TCA di applicare i salari reali, anche in considerazione della pressione al ribasso sui redditi in seguito all'entrata in vigore della seconda tappa degli Accordi bilaterali tra la Svizzera e l'Unione Europea.
La Cassa da parte sua, pur essendo concorde che l'insorgente è inabile al 100% nella precedente attività lavorativa, sulla scorta dei rapporti medici del Dr. __________, medico fiduciario dell'assicuratore, ritiene che l'interessato può svolgere un'altra attività, più confacente al suo stato di salute, e gli ha assegnato a questo scopo un termine di 4 mesi per adattarsi alle nuove condizioni fisiche e trovare un altro lavoro.
2.5. Circa l'incapacità lavorativa dell'assicurato va osservato come il Dr. med. __________, FMH in malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, in data 15 marzo 2004, dopo aver posto l'anamnesi intermedia, lo stato reumatologico e la diagnosi di "sindrome lombogluteale cronica a sinistra" ha affermato:
" Commento
L'origine della sofferenza lombogluteale a sinistra è di natura statica/degenerativa in presenza di un limite funzionale della cerniera lombosacrale ora moderato (con un certo ricupero in confronto agli esami precedenti) senza che vi siano segni clinici in favore di una complicazione neuro-compressiva (né midollare né radicolare). Alla luce delle constatazioni attuali escluderei anche un'instabilità segmentale (con particolare riferimento ad L5/S1). Ho preferito completare l'esame con una radiografia della colonna lombare che mostra una certa evoluzione della degenerazione del segmento L5/S1 con ora un'evidente osteocondrosi.
Il paziente presenta tuttora ed in forma definitiva degli impedimenti funzionali del rachide:
il signor RI 1 può alzare pesi dal suolo solo fino ad un massimo di 10 kg e non in forma ripetitiva. Può assumere posizioni corporee statiche senza interruzione solo in forma limitata: seduto non oltre 2 ore, in piedi non oltre mezzora. Spostamenti su terreni piani sono esigibili senza particolare limite. Camminare su terreni sconnessi è invece sconsigliabile. Salire e scendere scale è possibile in forma leggermente ridotta. Il paziente può far uso in maniera normale delle sue braccia e delle mani eccezion fatta per attività sopra l'altezza della testa che richiederebbero una relativa iperlordosi lombare, posizione da evitare. L'esposizione a delle vibrazioni (autista) è da evitare.
Lavori che possono rispettare questi limiti sono esigibili in forma normale.
Questa valutazione non tiene conto di aspetti non medici che potrebbero ostacolare il reinserimento nel mondo del lavoro.
Sono in corso accertamenti da parte dell'AI." (Doc. 41)
Lo specialista, in data 20 luglio 2004, dopo aver preso atto dei nuovi referti medici, in particolare del Dott. __________, __________ presso l’Ospedale di __________ (__________), ha affermato:
" Commento
La sintomatologia del paziente ed i reperti clinici attuali non si differenziano in maniera tangibile dei riscontri precedenti in particolare di marzo di quest'anno. Una dolenzia anamnestica risentita nel braccio sinistro (movimenti rotatori) è probabilmente da interpretare come leggera tendopatia nell'ambito di una periartropatia omero-scapolare, attualmente minima, senza impedimenti e senza ripercussioni sulla capacità lavorativa.
L'ortopedico Dr. __________, __________ dell'Ospedale __________ ha stabilito dei limiti funzionali del rachide (Vedi citazione sopra rispettivamente suo certificato del 04.06.2004) che ben combaciano con quanto stabilito da me nell'ultimo rapporto del 15.03.2004, pag. 3.
Il paziente stesso concorda con questa valutazione ritenendo però al momento impossibile trovare una sistemazione professionale ("chi mi prende?"). Si aspetta quindi un aiuto concreto da parte di un ente assicurativo, sperando in particolare nell'AI alla quale ha fatto domanda di prestazioni e per la quale è stato nel frattempo sottoposto ad una perizia medica presso il Dr. __________, __________ (Atti non a disposizione).
La problematica non è quindi quella di una discrepanza nella valutazione medica tra i colleghi curanti ed il medico di fiducia dell'Assicurazione ma piuttosto quella di un paziente che si vede impossibilitato di trovare una sistemazione professionale nei limiti funzionali stabiliti.
E' ovvio, che il mio giudizio espresso nel rapporto precedente riguardante la funzionalità residuale dell'apparato locomotorio (che confermo integralmente) non possa tener conto di elementi non medici ossia l'età del paziente, la sua formazione, la situazione del mercato di lavoro ecc.
Le conclusioni riguardante l'esigibilità e la capacità lavorativa sono quindi identiche a quelle fatte nel rapporto del 15.03.2004." (Doc. 57)
Il dr. __________, specialista in ortopedia e traumatologia di __________ (__________), il 4 giugno 2004, aveva da parte sua rilevato che il paziente deve “ proseguire il periodo di riposo funzionale, evitare in modo assoluto il sollevamento di carichi gravosi, soprattutto se situati in posizioni incongrue per le attuali condizioni del paziente, limitare in modo assoluto la movimentazione di carichi gravosi, o anche minori se su piani che costringano ad atteggiamenti in flessione, evitare l’adozione di posture coatte prolungate per oltre 60’ (tanto assisa quanto ortostatica fissa).” (doc B)
Il 4 ottobre 2004 il dott. med. __________, FMH __________, medico fiduciario della Cassa, ha confermato le conclusioni cui è giunto il Dr. med. __________, rilevando, a proposito di un nuovo rapporto medico dell'Ospedale di __________, che:
" Poiché nel rapporto del 13.09.2004 dell'Ospedale __________, si parla di un SLRT positivo a 45° ma senza compromissione della FSR (forza, sensibilità, riflessi) non è chiaro se si tratta di una sintomatologia lasegue vera o pseudo-lasegue.
Confrontando i diversi rapporti sopra menzionati la sintomatologia è ben nota, è stata confermata e valutata da parte del Dr. __________ in modo preciso e corretto nella sua visita del 20 luglio 2004. Il nuovo rapporto del 13 settembre scorso non porta nessun elemento nuovo per poter credere che si tratti di una sintomatologia radicolare con pressione dell'ernia del disco, ma in base al documento incompleto (senza nome e senza una descrizione non più dettagliata) si deve ammettere che può trattarsi di uno pseudo-lasegue nell'ambito della nota patologia di base descritta in modo esaustivo nel rapporto del Dr. __________ già sopra citato.
In questo senso ritengo che non ci sono elementi nuovi per rivalutare il caso sotto l'aspetto di radicolopatia ma siamo confrontati con uno stato uguale a quello che risulta dai precedenti rapporti emessi." (Doc. 60)
Dalla perizia reumatologica del 12 luglio 2004 del Dr. med. __________, allestita su incarico dell’AI, emerge quanto segue:
" A.5 VALUTAZIONE E PROGNOSI
Il sig. RI 1 presenta dunque una problematica lombare degenerativa riferibile principalmente alla discopatia L5/S1 e al sovraccarico secondario delle faccette articolari posteriori, ben documentato dalle indagini RMN, con evoluzione radiologica evidente sulle lastre RX tra l'ottobre 2002 ed il marzo 2004. Per contro non vi sono evidenti sofferenze radicolari né dal punto di vista della diagnostica per immagine (ad eccezione di una possibile irritazione L5 a sx su estensione foraminale del prolasso discale) né da quello clinico (la moderata diminuzione della sensibilità tattile e algica è discordante al piede). Sulle due RMN lombari del 2003 non vi sono segni di una discopatia significativa L4/5.
Il paz. presenta dunque un quadro di una discopatia lombosacrale con dolori pseudoradicolari gluteali a sx, come d'altronde risulta anche dalla precedente valutazione reumatologica del Dr. __________. Il paz. è attualmente limitato soprattutto nei movimenti di flessione-estensione antero-posteriore, solo soprattutto nei movimenti di flessione-estensione antero-posteriore, solo moderatamente nelle flessioni lombari laterali. Inoltre vi sono segni di un irrigidimento della muscolatura paravertebrale e ischiocrurale in paz. senza attività fisica rilevante da almeno due anni.
La prognosi funzionale a lungo termine non preventivabile con precisione, mentre a corto-medio termine la situazione rimarrà probabilmente stabile.
Per quanto riguarda la spalla sx si tratta di una periartropatia scapolo-omerale con irritazione tendinotica, senza indizi per una rottura della cuffia dei rotatori, con lieve dolenza dell'articolazione acromioclavicolare. La mobilità è legg. ridotta a causa dei dolori unicamente per i movimenti attivi. Trattandosi inoltre della spalla non dominante ne risulta un handicap funzionale modesto. E’ improbabile che gli accertamenti che seguiranno (p.e. monografia, RMN) evidenzino delle lesioni maggiori della cuffia dei rotatori.
B. CONSEGUENZE SULLA CAPACITÀ DI LAVORO
B.1 Menomazioni (qualitative e quantitative) dovute ai disturbi constatati:
L'assicurato è dunque limitato principalmente a causa della patologia discale degenerativa del segmento lombosacrale. I limiti funzionali sono i seguenti:
- Limitazione di posture monotone senza poter cambiare di
tanto in tanto posizione:
seduta possibile per due ore, eretta statica per un'ora, eretta
in movimento due ore.
- Limitazione importante per posizioni inergonomiche o
movimenti ripetitivi in flessione e/o rotazione lombare,
posizioni accovacciate. In posizione seduta una
legg. flessione lombare è per contro esigibile.
- Limite di carico: 10 kg, in modo non ripetitivo.
- Lavori su terreni sconnessi, ponteggi o scale a pioli.
- Lavori soggetti a vibrazioni.
I dolori alla spalla sx in un paz. destrimane consentono di ritenere unicamente dei limiti modesti, in particolare:
- Sono sconsigliati lavori che necessitano l'uso ripetitivo di
entrambe le braccia fino o oltre l'orizzontale.
- La manipolazione frequente di oggetti o utensili medi o
pesanti (da 5 a 10 kg) che richiedono entrambe le braccia.
B.2 Conseguenze dei disturbi sull'attività attuale:
I limiti funzionali elencati sopra consentono di ritenere un'incapacità lavorativa completa nella sua precedente professione di autista, magazziniere e tagliatore di stoffe che svolgeva da 26 anni. L'incapacità lavorativa completa certificata dal 27.03.2002 è dunque giustificata e probab. definitiva.
C. CONSEGUENZE SULLA CAPACITÀ D'INTEGRAZIONE.
C.1 É possibile effettuare provvedimenti d'integrazione? Sono in corso o previsti?
Il paz. è trattato con fisioterapia riabilitativa. La farmacoterapia è inefficace. Misure neurochirurgiche o ortopediche invasive non sono certamente indicate. In questo senso non si intravedono particolari provvedimenti suscettibili di migliorare sensibilmente ed in modo duraturo la capacità lavorativa del paz.
C.2 É possibile migliorare la capacità di lavoro sul posto di lavoro attuale?
No.
C.3 L'assicurato è in grado di svolgere altre attività?
In pratica l'assicurato potrebbe eseguire dei lavori legg. generici, a condizione che siano rispettati i limiti indicati sopra (B.1), in modo completo, con una limitazione del rendimento del 10, per inserire alcune piccole pause in caso di orario di lavoro continuato." (Doc. Xbis)
Infine, il 21 ottobre 2004 il Dott. __________, ha rilevato:
" Quadro clinico persistente, condizionato da frequenti crisi di dolore lombosciatalgico sinistro, in quadro di stenosi mista “funzionale” del tratto lombare.
Il quadro oggettivo conferma la presenza di disturbi irritativi neurologici, che condizionano una persistente incapacità alle espletazioni di attività funzionali anche leggere.
In corso la FKT rieducativi che, ad oggi, è riuscita solo a controllare parzialmente il dolore lombare cronico.
Il paziente non risulta ancora idoneo alla ripresa delle attività lavorative ed è presumibile che, in futuro, dovrà essere impiegato in attività sedentarie e che non richiedono posture coatte prolungate." (doc. VI Bis)
2.6. A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; LOCHER, Grundriss des Sozial-versicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
Secondo la giurisprudenza, quanto alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.S., I 355/03, consid. 5; STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
In una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).
Le perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.C., I 355/03, consid. 5).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale, come detto, per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Per quel che riguarda i rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-recht, Zurigo 1997, pag. 230).
2.7. Come emerge dagli atti, i medici sono concordi nel ritenere l’assicurato inabile al lavoro al 100% nella sua precedente attività lucrativa. Il perito dell’AI rileva inoltre che “a corto-medio termine la situazione rimarrà probabilmente stabile.” (Doc. Xbis)
Contestato rimane unicamente il grado d’incapacità lavorativa in un’attività leggera e confacente allo stato di salute del ricorrente, quest’ultimo ritenendo di non poter svolgere nessun tipo di professione (doc. I).
Dai referti medici risulta che sia il medico fiduciario della Cassa, dr. med __________, specialista di malattie reumatiche e fisiatra, che il perito incaricato dall’AI di allestire una perizia medica, dr. med. __________, reumatologo, sono concordi nel ritenere che l’interessato, in attività leggere, confacenti al suo stato di salute, è abile al lavoro al 100%. Il perito ritiene comunque che vi è una diminuzione del rendimento del 10%, ma che comunque la situazione è stabile.
Le conclusioni del curante, dr. __________, specialista in ortopedia e traumatologia, il quale afferma che vi è una “presenza di disturbi limitativi neurologici, che condizionano una persistente incapacità alle espletazioni di attività funzionali anche leggere”, non sono decisive, nella misura in cui il TFA ha già avuto modo di rilevare che per quel che riguarda il medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in dubbio, egli attesta a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), cfr. U. Meyer‑Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p. 230). Del resto il curante, pur affermando che l’assicurato „in futuro dovrà essere impiegato in attività sedentarie e che non richiedono posture coatte prolungate” (doc. VI bis), non quantifica il grado d’abilità lavorativa in attività leggere confacenti allo stato di salute del paziente e, a differenza del perito AI, non è specialista in reumatologia.
I pareri del perito AI e del Dr. med. __________, nel caso di specie, sono inoltre più approfonditi. I due medici hanno infatti esaminato accuratamente l’anamnesi dell’assicurato, tutte le patologie da lui presentate e, dopo aver posto la diagnosi, hanno stabilito la percentuale di abilità lavorativa del ricorrente in attività a lui adatte.
Vanno pertanto principalmente esaminate le conclusioni cui sono giunti questi due medici, non senza dimenticare che il perito AI, nel caso di specie, è maggiormente indipendente, non essendo stato interpellato da nessuna delle parti in causa.
Va a questo proposito evidenziato come la Cassa, chiamata a presentare osservazioni in merito alla perizia reumatologica dell’AI, ha affermato che il perito avrebbe confermato la posizione del medico fiduciario e non ha contestato le conclusioni del referto, chiedendo la conferma della propria decisione (doc. XV).
Nel caso di specie, da un attento esame degli atti medici, risulta che la perizia allestita dal Dr. med. __________, specialista in reumatologia, è completa, convincente ed approfondita. Infatti, il perito AI, dopo aver posto l’anamnesi famigliare e remota, l’anamnesi sistemica, l’anamnesi socio-professionale e l’anamnesi osteo-articolare, ha posto la diagnosi di sindrome lombovertebrale con dolori pseudoradicolari (gluteali) a xs, osteocondrosi L5/S1 con protrusione discale diffusa più accentuata in sede foraminale sx e moderato sovraccarico delle faccette articolari posteriori, assenza di disturbi neurologici a carattere radicolare, lievi alterazioni statiche e PSX sx.
Circa le conseguenze sulla capacità di lavoro, lo specialista ha elencato tutte le menomazioni dovute ai disturbi constatati e le conseguenze dei disturbi sull’attività attuale. Infine ha affermato che l’assicurato potrebbe eseguire dei lavori leggeri generici, a condizione che siano rispettati i limiti indicati nella perizia, con una limitazione del 10% al fine di permettergli di inserire alcune piccole pause in caso di orario di lavoro continuato.
Da parte sua il Dr. med. __________, medico fiduciario della Cassa conclude, come d’altra parte il Dr. __________, anch’egli incaricato dalla convenuta, per un’abilità totale in una professione confacente al suo stato di salute. I due medici tuttavia nel caso di specie non si esprimono espressamente sulla possibile diminuzione del rendimento in attività leggere. In particolare nel proprio referto il Dr. med. __________ afferma che “lavori che possono rispettare questi limiti sono esigibili in forma normale.” (doc. 41), senza tuttavia indicare, come invece ha fatto in maniera convincente il perito AI, se l’attività leggera, viste le importanti limitazioni, è esigibile in maniera completa oppure se vi è una diminuzione del rendimento.
Il Dr. med. __________, nel suo referto, dopo aver indicato le importanti limitazioni funzionali di cui soffre l’insorgente, è giunto alla convincente conclusione che occorre tener conto di una limitazione di rendimento del 10% nell’attività leggera che viene richiesta al ricorrente. Ciò viene in particolare suffragato dalle importanti menomazioni qualitative e quantitative dovute ai disturbi costatati dallo specialista (cfr. punto B1 della perizia: “l’assicurato è dunque limitato principalmente a causa della patologia discale degenerativa del segmento lombosacrale” ed elenca una serie di impedimenti assai importanti.).
In queste condizioni la perizia AI, allestita da uno specialista in reumatologia, senza alcun vincolo con le parti, completa e convincente, non contestata nel suo contenuto dalle parti, deve essere fatta propria da questo Tribunale, il quale non ha alcun motivo per scostarsene.
Per cui, questo TCA deve concludere che l’insorgente è abile al lavoro, in attività leggere e confacenti al suo stato di salute, in misura del 90%.
2.8. Nella sentenza pubblicata in RAMI 1989 pag. 106 segg., l'Alta Corte federale ha stabilito che per il diritto all'indennità giusta l'art. 12bis LAMI, qualora un cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzo anche di un'incapacità parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (o grado d'invalidità; cfr. anche RAMI 1994 pag. 113 segg.).
In tale ipotesi va cioè considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione ed il reddito che, invece, è realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.
Il grado di invalidità viene perciò valutato, in quest'ottica, prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato andrà comunque concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; DTF 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1987 pag. 105 segg.).
Il TFA ha più volte ritenuto adeguati dei periodi d'adattamento varianti dai tre ai cinque mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).
In questo contesto è opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace al lavoro nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 101 V 145; RAMI 1987 pag. 106 consid. 2; STFA del 28 gennaio 1994 nella causa S., non pubblicata).
Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV 112 pag. 122 segg., il TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI.
Nei casi in cui risulta esigibile un cambiamento d'attività, il TFA ha, come detto, ritenuto adeguati dei periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi.
In concreto, il 6 aprile 2004 la Cassa malati ha informato l'assicurato che gli avrebbe versato le indennità giornaliere ancora fino al 5 agosto 2004. La Cassa gli ha così concesso un termine di quattro mesi per la ricerca di un'attività adeguata.
Tale agire in ossequio alla giurisprudenza federale merita quindi conferma, ritenuto come il perito AI abbia affermato che “a corto-medio termine la situazione rimarrà probabilmente stabile.” (doc. Xbis).
2.9. Nella fattispecie, secondo le citate CGA per l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera __________ secondo LAMal l'indennità giornaliera è corrisposta, in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 25%, in proporzione al grado dell'incapacità lavorativa stessa (art. __________ CGA). L’art. __________ precisa a questo proposito che l’incapacità lavorativa è l’incapacità totale o parziale, dovuta ad un danno fisico o psichico, di esercitare un’attività accettabile nell’attuale professione o compito. Per una durata maggiore viene considerata anche l’attività accettabile in un’altra professione o compito.
2.10. Nel caso concreto, senza il danno alla salute, l'assicurato avrebbe percepito, nel 2003, fr. 3'375 al mese, per tredici mensilità, ossia fr. 43'875 all’anno (doc. 3).
Per quanto concerne l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del calcolo va rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF pubblicata in DTF 128 V 174 seg., il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita.
Tale principio è stato poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (cfr. DTF 129 V 222 in SVR 2003 IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003 nella causa R., consid. 3.1, I 600/0118 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I 26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I 475/01).
Il TCA ha applicato tale criterio anche in materia di assicurazione sociale contro le malattie (cfr. STCA del 23 settembre 2003 nella causa L., 36.2003.18 e STCA del 1 settembre 2004 nella causa D., 36.2003.75).
Riguardo al salario da invalido, la determinazione di tale reddito può essere ricavata dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb, RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).
Nella presente fattispecie, vista anche la recente giurisprudenza del TFA in materia (cfr. STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01) possono essere ritenuti i salari statistici relativi al Canton Ticino.
Va qui rilevato che in una sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (inc. n. 35.2003.6), il TCA ha inoltre sottolineato come il TFA, che ha posto il principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto a quelli regionali - in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da invalido fissato sulla base di valori regionali.
Ad esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile l'applicazione dei dati relativi alla regione "Svizzera orientale" (TA 13), siccome più favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale (cfr. consid. 3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich die gesamtschweizerischen Werte heranzieht, ist vorliegend auch nicht zu kritisieren, dass der Berechnung zu Gunsten der Beschwerdeführerin die tieferen Werte der Region Ostschweiz (TA 13) zu Grunde gelegt worden sind").
Parimenti, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I 226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha valutato il reddito da invalido facendo capo al valore afferente al Cantone Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.
In un'altra sentenza, datata sempre 13 giugno 2003, l'Alta Corte ha ricordato segnatamente che "… le circostanze del caso concreto determinano quale sia la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto ammissibile ad esempio applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata attività, se così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il reddito da invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in DTF 128 V 174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni (sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I 474/00, del 27 marzo 2000 in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in re T. consid. 4c, I 446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid. 4.4.).
Il TFA ha ancora ribadito questi concetti in una recente sentenza del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02, consid. 6.3.
Su questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, "La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali", in RDAT II-2003, p. 618-621.
In concreto, in ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre dunque, in assenza di dati salariali concreti, basarsi sui valori statistici e, concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2002 (l'ultima edizione disponibile), edita dall'Ufficio federale di statistica.
Conformemente alla prassi di questa Corte, secondo cui la priorità deve essere attribuita ai valori statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello nazionale), tornano applicabili i dati afferenti al Ticino contenuti nella tabella TA13.
Secondo i dati del 2002 (ultima edizione disponibile della tabella edita dall'Ufficio federale di statistica sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari), il salario lordo mediamente percepito in quell'anno riportato su una media di 41,7 ore settimanali (cfr. per questo aspetto, STFA del 21 luglio 2003 nella causa D., I 203/03, consid. 4.4 e "La vie économique 11/2004", Tabella B 9.2 pag. 86) per un’attività leggera e ripetitiva (ossia il livello 4 di qualificazione) nel settore privato nel Cantone Ticino corrisponde a Fr. 51’266.- (Fr. 4'098.- : 40 x 41,7 x 12) per gli uomini ed a Fr. 40'945.- (Fr. 3’273.- : 40 x 41,7 x 12) per le donne (cfr. Tabella TA 13 settore privato).
Per il caso in esame, per calcolare il reddito da invalido dell’insorgente sulla base dei recenti citati dati statistici, si deve partire da un salario lordo di Fr. 51’266.- percepito dagli uomini nel 2002 nel settore privato per 41,7 ore settimanali di lavoro.
Conformemente alla giurisprudenza federale (DTF 126 V 81 consid. 7a), adeguando questo importo in base all’indice dei salari nominali si ottiene per il 2003 un salario lordo medio ipotetico pari a Fr. 51’929.- (Fr. 51’266.- : 1933 (indice dei salari nominali nel 2002) x 1958 (nel 2003)) (cfr. “La vie économique 11/2004", Tabella B 10.3 pag. 87).
Dovendo porsi al momento in cui l'assicurato dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (agosto 2004), il reddito da invalido deve essere aggiornato al 2004. Tuttavia, il dato relativo all'indice dei salari nominali e reali per il 2004 non è ancora disponibile, per cui occorre riferirsi al dato, certo parziale, ma comunque indicativo, rappresentato dalla variazione percentuale dei salari in termini nominali fra i primi tre trimestri del 2004 in rapporto ai primi tre trimestri del 2003, secondo un tasso evolutivo dello 0,8% (cfr. “La vie économique 4/2005", Tabella B 10.2 pag. 87). Ne discende che, tenuto conto del rincaro applicabile all’anno 2004, il salario da invalido ascrivibile all’insorgente va fissato in Fr. 52’344.- ((Fr. 51’929.- x 0,8 : 100) + Fr. 51’929.-).
Di conseguenza, siccome si devono sempre paragonare i dati relativi ai salari dello stesso anno, anche il reddito da valido conseguito dal ricorrente deve essere aggiornato al 2004.
Nelle more istruttorie il TCA (doc. XXII) ha interpellato l’ex datore di lavoro per conoscere quale sarebbe stato il salario dell’assicurato nel 2004 se avesse continuato a lavorare senza la malattia. Con risposta del 13 aprile 2005 è stato indicato un reddito di fr. 3’375 per dodici mensilità (doc. XXII). Con osservazioni del 20 aprile 2005 l’assicurato, allegando le schede di salario dal 1994 al 2002 ha comprovato di aver sempre ricevuto anche la tredicesima. Il rappresentante dell’insorgente ha inoltre affermato che “proprio in questi giorni ci sono state notificate numerose sentenze della Pretura di __________, con le quali la __________ è stata condannata a versare la tredicesima mensilità a diverse dipendenti da noi patrocinate, nonostante avesse revocato la propria adesione al CCL, ma senza modificare i contratti individuali di lavoro.” (doc. XXIV)
In queste circostanze, viste le prove prodotte dall’insorgente, questo TCA deve concludere che nel 2004, se l’assicurato non fosse stato ammalato, avrebbe conseguito un reddito mensile di fr. 3'375, versato per 13 volte per un salario annuo di fr. 43'875, del resto utilizzato dalla Cassa nella propria decisione formale per effettuare il calcolo del danno residuo.
Qualora, già prima dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una persona assicurata si situi sotto la media dei salari per un'attività equivalente e che non si possa sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una retribuzione modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso negativamente sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da invalido. Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla media per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio realizzabile sul mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va ridotto in proporzione (cfr. AHI 1999, p. 329 consid. 1; ZAK 1989, p. 458s. consid. 3b; STFA del 5 dicembre 2003 nella causa S., I 630/02, consid. 2.2.2 e del 2 dicembre 2002 nella causa R., I 53/02, consid. 3.3).
In concreto il reddito da invalido supera del 16% il reddito che l’insorgente avrebbe conseguito senza la malattia continuando a svolgere l’attività precedente. Ciò giustifica, secondo la giurisprudenza appena citata, una riduzione del reddito da invalido in uguale misura.
Svolgendo una professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato ticinese, l’insorgente conseguirebbe pertanto un reddito di fr. 43'875 (cioè l'84% di fr. 52'344).
Da rilevare che a un risultato pressoché analogo si arriverebbe anche se si prendessero in considerazione i dati che emergono dalla tabella elaborata dall’Ufficio cantonale di statistica (Ustat) a partire dai rilevamenti compiuti dall’Ufficio federale di statistica e pubblicata sulla rivista “Dati, statistiche e società”, 2-2002.
Tenuto conto delle limitazioni elencate in maniera convincente dal perito, l’insorgente può svolgere un’attività leggera e non qualificata nel settore secondario.
Dalla citata tabella emerge che l’interessato, in attività manifatturiere avrebbe percepito, nel 2000, un salario mensile lordo di fr. 47'952 (fr. 3'996 X 12, cfr. Tabella allestita dall’USTAT, pag. 11), che gli permetterebbe di conseguire un reddito, adeguato all’evoluzione dei salari per il 2004, di fr. 50'992.
Quest’ultimo reddito (fr. 50'992) supera di circa il 14% quello che l’assicurato ha conseguito, senza malattia, nel 2004 (fr. 43'875).
Al riguardo in una sentenza del 20 luglio 2004 nella causa S., I 758/03 l'Alta Corte ha rilevato quanto segue:
" (….)
4.3
4.3.1 Pour déterminer la perte de gain subie par le recourant, les premiers juges ont pris en considération au titre du revenu sans invalidité, le salaire qu'il réalisait en 1996 au service de son ancien employeur, à savoir 36'000 fr. Or, le salaire auquel pouvaient prétendre les hommes qui effectuaient des activités simples et répétitives dans le secteur de l'industrie alimentaire et des boissons s'élevait, en 1996, à 52'027 fr. ([12 x 4'139 fr.] x 41.9 heures: 40 heures; cf. Enquête suisse sur la structure des salaires [ESS] 1996, TA 1, p. 17, niveau de qualification 4; voir également La Vie économique 12/2002, p. 88, tableau B 9.2). Dans la mesure où ce revenu dépasse de 45 pour cent le gain effectivement réalisé par l'assuré, il convient de calculer le degré d'invalidité de celui-ci en se référant aux données statistiques prévalant à l'époque de la décision litigieuse, soit en 2002, et de prendre en considération un revenu mensuel sans invalidité de 4'388 fr. (cf. ESS 2002, TA 1, p. 43, niveau de qualification 4).
4.3.2 Pour évaluer le gain d'invalide, il y a lieu, conformément à une jurisprudence bien établie, de se référer aux données statistiques lorsque, comme en l'espèce, l'assuré n'a pas repris d'activité lucrative (ATF 126 V 76 consid. 3b/bb, 124 V 322 consid. 3b/aa). Dès lors, compte tenu d'un salaire mensuel brut de 4'388 fr. (cf. consid. 4.3.1), sous déduction de 15 pour cent en regard des limitations liées au handicap subi (ATF 126 V 79 ss. consid. 5b/aa), ainsi que d'une incapacité de travail du recourant de 50 pour cent, le revenu mensuel d'invalide déterminant s'élève à 1865 fr.
4.3.3 En comparant ce montant avec le revenu sans invalidité, on obtient une perte de gain de 2'523 fr. correspondant à un taux d'invalidité de 57,50 pour cent, ouvrant droit à une demi-rente."
Come visto, utilizzando la tabella TA13, l’insorgente, da invalido, avrebbe diritto ad un salario di fr. 52'344. In applicazione della citata giurisprudenza il reddito statistico da invalido va ridotto del 14% (fr. 52'344 decurtati del 14% = 45'016).
Il salario da invalido sarebbe pertanto di fr. 45'016, ossia un risultato leggermente superiore ai fr. 43'875 cui il TCA è giunto applicando il primo metodo e che questo Tribunale intende utilizzare poiché leggermente più favorevole all’assicurato e trattandosi comunque di un reddito ipotetico.
In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Va ancora rammentato, che la questione a sapere se e in quale misura i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. Il TFA ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.
Il TFA, in una sentenza del 6 gennaio 2004 nella causa L., U 107/03, ha ammesso una deduzione globale del 10%, trattandosi di un assicurato frontaliere, nato nel 1945 che, a causa del danno infortunistico all'occhio sinistro, era stato giudicato in grado di svolgere a tempo pieno delle professioni sostitutive non necessitanti di una vista stereoscopica.
La stessa Corte federale, in una pronunzia del 21 ottobre 2003 nella causa M., U 102/00, ha operato una decurtazione del 15%, trattandosi di un ventinovenne frontaliere che, in ragione del danno infortunistico, presentava degli impedimenti anche nell'esercizio di un'attività adeguata e necessitava di introdurre frequenti pause nell'arco della giornata lavorativa.
Da parte sua, il TCA, in una sentenza del 4 settembre 2003 nella causa P., Inc. n. 35.2003.21, cresciuta in giudicato, ha operato una riduzione del 20% sul reddito da invalido, trattandosi di una ballerina di night-club - di nazionalità straniera e completamente priva di esperienza sul mercato del lavoro svizzero, perlomeno su quello "ordinario" - che presentava una capacità lavorativa limitata al 70% anche in attività confacenti alle sue condizioni di salute.
Ancora recentemente questo TCA ha giudicato opportuna - e l’ha conseguentemente ritenuta nel suo calcolo della capacità di guadagno dell’interessato - la riduzione del 19% praticata da una Cassa malati su un assicurato di nazionalità italiana nato nel 1950 (STCA del 1° settembre 2004 nella causa L., Inc. n. 36.2003.75).
In concreto la Cassa, nella sua decisione formale ha accordato una riduzione del 25% (doc. 45). Il TCA non ha motivo di sostituire l’apprezzamento della Cassa al suo, non essendoci in concreto alcun arbitrio da parte dell’amministrazione. Il TCA conferma pertanto la riduzione del 25%.
Partendo quindi da un salario da invalido rivalutato di Fr. 43’875 e ritenuta un’esigibilità del 90%, ammettendo la riduzione del 25%, il reddito ipotetico dell'insorgente nel 2004 risulta quindi essere pari a Fr. 29’616 (Fr. 39'487.5.- - (Fr. 39'487.5.- x 25 : 100)).
Confrontando ora questo dato con l'importo di Fr. 43’875 corrispondente al reddito che l’insorgente avrebbe conseguito da valido nell'anno 2004, emerge un’incapacità al guadagno pari al 32,499 % ([Fr. 43’875 – Fr. 29’616.-] x 100 : Fr. 43’875.-) che, in virtù della nuova giurisprudenza (DTF 130 V 121), deve essere arrotondata al 32%.
Poiché l’incapacità al guadagno determinata confrontando il reddito conseguito nel 2004 con il reddito che l'assicurato avrebbe potuto percepire nel 2004 se non fosse intervenuta la malattia, risulta essere del 32% e quindi superiore al grado del 25% richiesto dalle CGA, la Cassa malati deve versare, dal 6 agosto 2004, indennità giornaliere del 32%.
In queste circostanze il ricorso va parzialmente accolto e all’assicurato, rappresentato da un sindacato, vanno assegnate le ripetibili (DTF 122 V 278).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é parzialmente accolto.
CO 1 verserà a RI 1 indennità giornaliere del 32% dal 6 agosto 2004.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1 verserà a RI 1 fr. 1'500 a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti