RACCOMANDATA
Incarto n. 36.2000.00055 grw/nh
Lugano 18 agosto 2000
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Giovanna Roggero-Will
statuendo sulla petizione del 11 aprile 2000 di
__________,
rappr. da: __________,
contro
Cassa malati __________, in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. __________ è assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso la __________ per il tramite del contratto di assicurazione collettiva stipulato dalla ditta __________ di cui è dipendente.
1.2. Nel corso del mese di giugno 1998 __________ è stato sottoposto ad un intervento di fundoplicatio laparoscopica.
A questo intervento ha fatto seguito un periodo di incapacità lavorativa completa di 7 mesi (fino al 15.2.1999). La cassa ha versato le prestazioni assicurate.
1.3. Dopo una ripresa dell'attività lavorativa, l'assicurato è stato nuovamente, a partire dal 26.4.1999, dichiarato parzialmente incapace al lavoro (50%). L'incapacità lavorativa è stata motivata con la presenza dell'affezione "gas bloat syndrome" che provoca diarree croniche e disturbi di svuotamento gastrico.
La cassa ha assunto questo nuovo periodo di incapacità lavorativa versando le indennità assicurate ridotte al 50% sino al 31.12.1999. A partire dal 1.1.2000, la cassa ha cessato il versamento delle indennità giornaliere sostenendo che l'assicurato può esplicare un'attività lavorativa in ogni caso al 75%.
1.4. Con petizione 11 aprile 2000 l'assicurato, rappr. dal __________, ha chiesto la condanna della __________ al versamento nelle sue mani dell'indennità giornaliera di malattia al 50% a decorrere dal 1.1.2000.
A sostegno di questa richiesta è stato, in particolare, fatto valere quanto segue:
" … L'istante, fabbro presso la __________ ha subito nel luglio 1998 un'operazione al fondo dello stomaco (fundoplicatio; DOC. _). Dal referto della gastroscopia effettuata nel gennaio 1999 si evince che, da quel momento, il signor __________ ha sofferto di fortissime diarree.
Queste ultime, come risulta dai referti, lo colgono solo dopo i pasti ("nelle prime ore postprandiali presenta 1‑3 scariche diarroiche impellenti"; cfr. referto 13.9.1999 del dr. __________). Con l'aggettivo impellenti il medico intende che il paziente "a volte non non riesce a raggiungere la toilette e perde le feci" (cfr. referto 22.7.1999 del dr. __________; DOC. _).
In queste condizioni, secondo il medico fiduciario della Cassa malati, dr. __________, l'assicurato avrebbe dovuto riprendere un lavoro in officina "al mattino con normale rendimento e al pomeriggio con metà rendimento" (oppure con normale rendimento in attività leggere; cfr. referto 14.12.1999).
Per tale motivo, la __________ ha sospeso il versamento dell'indennità giornaliera al 50%, a far tempo dall'1.1.2000.
Va rilevato che dalla documentazione specialistica versata agli atti, ci riferiamo al referto 22.7.1999 del dr. __________, sembrerebbe che con il tempo il problema di cui soffre il signor __________ sia destinato, se non a scomparire, almeno ad affievolirsi:
" Il signor __________ presenta una forma minore di "gas bloat syndrome". Per "gas bloat syndrome" si intende la difficoltà/incapacità dopo un intervento antiflusso ad eruttare aria. L'aria si accumula nello stomaco provocando una distensione gastrica. Il paziente può percepire un gonfiore fino ad un dolore soprattutto postprandiale. Sono descritti anche casi di aritmie cardiache. La prevalenza di questo disturbo è di ca. il 50% nell'immediato postoperatorio e del 10% 4 anni dopo l'intervento".
Ancora il 16.2.2000, dopo esame della documentazione, il dr. __________, gastroenterologo, aveva indicato il persistere di una capacità lavorativa non superiore al 50% (DOC. _). Nello stesso senso cfr. DOC. _. … " (I pag. 2)
Secondo l'attore, in queste condizioni sarebbe "poco rispettoso della dignità umana imporre all'istante di riprendere il lavoro, ponendolo di fronte a situazioni, a dir poco, imbarazzanti":
" … D'altronde, parrebbe poco rispettoso della dignità umana imporre all'istante di riprendere il lavoro, ponendolo di fronte a situazioni, a dir poco, imbarazzanti.
Come può essere dichiarato abile al lavoro un operaio che "a volte non riesce a raggiungere la toilette e perde le feci"?
Un problema che si porrebbe anche se l'impresa gli permettesse di lavorare, dopo pranzo, come magazziniere. L'assicurazione non ha in ogni modo posto tale quesito alla ditta __________, imponendo soltanto al signor __________ di riprendere l'attività, durante il pomeriggio, nella misura del 50%.
E' pacifico che, nell'ambito della presente procedura, i rapporti tra le parti siano disciplinati dalla LCA.
Trattandosi di prestazioni complementari ai sensi dell'art. 12 cpv. 2 e 3 LAMal, la competenza del TCA è data dall'art. 75 cpv. 1 e 2 LCAMal.
Come precisato ai superiori paragrafi, l'istante è inabile almeno al 50% nell'attività sin qui svolta. Questo è il parere dello specialista che ha esaminato gli atti medici. Naturalmente, il signor __________ si dichiara sin d'ora disponibile a sottoporsi ad una perizia giudiziaria.
Peraltro, la documentazione medica disponibile e il buon senso indicano chiaramente che la __________ non potrà che essere condannata a versare una mezza indennità giornaliera fino ad esaurimento delle prestazioni o alla completa guarigione dell'assicurato.
P.Q.M.
alla luce delle norme giuridiche applicabili alla presente fattispecie, riservato un maggior approfondimento delle tesi in fatto ed in diritto in prosieguo di causa, si chiede piaccia giudicare come ai quesiti di cui in ingresso. … " (I pag. 3)
1.5. La __________, con risposta 31.5.2000, ha postulato la reiezione della petizione fondando questa sua richiesta sul parere dei suoi medici di fiducia. Da una parte, il dott. __________ secondo cui dall'attore si potrebbe esigere la ripresa dell'attività lavorativa nella misura del 65%. Dall'altra, il dott. __________ secondo cui l'attore è abile al lavoro almeno nella misura dei 2/3 ma probabilmente del 75%.
Inoltre, secondo la __________, nell'ambito del suo obbligo di ridurre il danno, l'attore dovrebbe "prendere tutti i provvedimenti possibili…ciò vuol dire, relativamente alla diarrea, che dall'attore, per esempio, si può pretendere che egli assuma i pasti in modo da evitare il più possibile la diarrea durante le ore lavorative..." e che "al pomeriggio si munisca di un pannolino" (V).
Con questi provvedimenti, secondo la cassa convenuta, l'attore riuscirebbe "a ristabilire la capacità lavorativa quasi completamente" (V).
1.6. L'8 giugno 2000 il __________ ha prodotto un certificato del dott. __________ (VI e doc. _) e, successivamente, il 26 giugno 2000, un certificato del dott. __________ e uno nuovo del dott. __________ (VIII, doc. _).
I documenti sono stati intimati per osservazioni alla cassa convenuta (VII e IX) che ha preso posizione l'11.7.2000 (X).
Il __________ ha, a sua volta, preso posizione in merito alle osservazioni della cassa il 14 luglio 2000 (XII).
Considerato in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell’art. 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni sociali (cfr. STFA del 26 ottobre 1999 nella causa D.C.).
Nel merito
2.2. L'assicurazione contro le malattie é stata regolamentata, sino al 31 dicembre 1995 dalla LAMI che é stata sostituita, con effetto a decorrere dal 1. gennaio 1996, dalla nuova legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal).
Secondo quanto disposto dall'art 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione di indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e, contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI, le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati (art. 13 OAMal) e gli altri rami d’assicurazione (art. 14 OAMal) sono diventate di puro diritto civile e sono rette, in applicazione dell'art 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).
Dal profilo procedurale, la LAMal ha operato una cesura completa fra i rimedi giuridici nell'assicurazione malattia sociale e nelle assicurazioni complementari: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla procedura amministrativa (cfr. 85ss LAMal), per le vertenze relative alle seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di diritto civile.
Giusta l'art 47 cpv. 2-4 della legge federale del 23 giugno 1978 sulla sorveglianza degli istituti d'assicurazione privati (modificata in occasione dell'adozione della LAMal), per le contestazioni relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie giusta la legge federale del 14.3.1994 sull'assicurazione malattie, i cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
Il 1. gennaio 1996 è entrata in vigore la legge di applicazione della LAMal (LCAMal) che, all’art. 75, prevede che
" le contestazioni degli assicuratori tra di loro, con i loro membri o con terzi concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie o altri rami d’assicurazioni, praticati da assicuratori autorizzati all’esercizio ai sensi della LAMal e delle relative Ordinanze, sono decise dal Tribunale cantonale delle assicurazioni.
È applicabile per analogia la Legge di procedura per le cause davanti al TCA.”
2.3. Secondo le Condizioni generali relative all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera della __________, l'indennità giornaliera assicurata viene versata, proporzionalmente al grado di incapacità lavorativa, a condizione che vi sia un'incapacità lavorativa dovuta a malattia e attestata dal medico di almeno il 50%.
Secondo i medici (curante e specialista) cui egli s'è rivolto, l'assicurato, anche dopo il 1° gennaio 2000, è incapace al lavoro nella misura del 50% (doc. _).
Nel suo rapporto 22 luglio 1999, il dott. __________, spec. FMH in gastroenterologia, così ha descritto i sintomi presentati dall'assicurato:
" … Il signor __________ presenta una forma minore di "gas bloat syndrome". Per "gas bloat syndrome" si intende la difficoltà/ incapacità dopo un intervento antiriflusso ad eruttare aria. L'aria si accumula nello stomaco provocando una distensione gastrica. Il paziente può percepire un gonfiore fino ad un dolore soprattutto
postprandiale. Sono descritti anche casi di aritmie cardiache. La prevalenza di questo disturbo è di ca. il 50% nell'immediato postoperatorio e del 10% 4 anni dopo l'intervento. Nei casi estremamente sintomatici si deve procedere a reintervento per togliere la fundoplicatio.
La diarrea e la gastroparesi sono complicazioni note dopo fundoplicatio laparoscopia e sono dovute ad una lesione del nervo vago. Tipicamente si tratta di diarrea a episodi, con urgenza imperativa alla defecazione e a volte incontinenza. La terapia è di tipo medicamentoso e si basa sulla somministrazione di Loperamide, Codeina o eventualmente Colestramina. Ho trattato il paziente con
del Loperamide con un discreto successo.
I disturbi dì svuotamento gastrico hanno risposto male alla terapia con procinetici. Tale terapia ha inoltre peggiorato la diarrea. Un tentativo con Erithromicina eseguito in ospedale è stato mal sopportato per crampi addominali. Credo che le opzioni terapeutiche in tal senso siano esaurite.
Temo che il paziente non intenda più lavorare se il suo stato di salute attuale non si modificherà in meglio in modo decisivo nel prossimo futuro. … " (doc. _)
Il dott. __________, spec. FMH in medicina interna e gastroenterologia, nelle visite di controllo effettuate dopo il 1° gennaio 2000, ha trovato una situazione sostanzialmente analoga che così ha descritto nel suo certificato redatto il 31 gennaio 2000 all'attenzione dell'UAI:
" … Diagnosi:
malattia di reflusso gastroesofageo con stato da funduplicatio secondo Toupet il 18.07.1998, in seguito gas‑bload sindrorne
diarree croniche con incontinenza fecale fessura anale con perdita di sangue,
disturbo di svuotamento gastrico intermittente,
problemi di schiena dall'età di 20 anni,
importanti disturbi del sonno, disequilibrio psichico già prima dell'intervento,
Status:
peso stabile con tendenza di aumento attualmente 84 Kg, su 176 cm di altezza, PA a destra 130/85 rnmHg, sinistra 135/85 rnmHg, Polso 80/min. regolare.
Auscultazione polmonare e cardiaca sp,
addome ben trattabile senza resistenze palpabili indolente,
esame rettale: eczema perianale, lesione di fessura anale, tono sfinterico normale, palpazione della prostata normale.
Anamnesi:
il paziente ha una lunga storia di disturbi, dolori epigastrici in parte causati da un reflusso gastroesofageale, in parte bulboduodenite con erosioni nelle biopsie gastriche assenza di Helicobacter; nelle biopsie del duodeno è esclusa una celiachia.
Con una terapia di inibitori delle pompe protoniche il paziente ha raggiunto solo un miglioramento parziale in particolare non sopportava bene né gli inibitori delle pompe protoniche né gli inibitori delle H2, come complicazione della esofagite da reflusso tosse di notte e bronchite, in più accusava un malessere generale,
non accettava di dover vivere con medicarmenti per lungo tempo.
In due gastroscopie è stato trovato una struttura sottomucosale che durante l'intervento chirurgico non è stata rintracciabile malgrado che era visibile in una TAC del 19.05.1998, possibilmente si trattava di una impressione di intestini da fuori.
La malattia da reflusso è stata documentata anche con una pH‑metria dove è stato dimostrato un reflusso fino nell'esofago prossimale spiegando bene la tosse di notte, in seguito all'intervento chirurgico il paziente non ha più accusato disturbi di reflusso però inizialmente una disfagia ed una impossibilità di liberarsi dell'aria nello stomaco (gas‑bload sindrome) che ha causato fino a una sincope vasovagale con uno stomaco estremamente dilatato che necessitava un ricovero in ospedale.
Quello che disturba maggiormente il paziente sono gli attacchi di diarrea con defecazione imperativa, spesso con perdita involuta delle feci, in parte i disturbi di diarrea sono spiegati da una intolleranza al lattosio, però con la seguente dieta i disturbi sono migliorati solo parzialmente. … " (doc. _)
Relativamente all'influsso di tali affezioni sulla capacità lavorativa dell'assicurato, il dott. __________ ha rilevato quanto segue:
" … Attualmente il paziente riesce a lavorare al 50% in quanto non mangia in mattina così può evitare gli attacchi di diarrea. In globale la situazione è migliorata in quanto un anno fa quasi non riusciva ad uscire di casa e adesso ogni tanto per una settimana può essere senza problemi.
Valutazione:
stato dopo funduplicatio in una malattia da reflusso gastroesofageale, e bulboduodenite, (Helicobacter negativo), in seguito all'intervento disfagia e gas‑bload sindrome.
Diarree, possibile che sono causate da una lesione del nervo vago durante l'intervento.
Problemi di schiena dall'età di 20 anni, disturbi del sonno.
Al momento ritengo il paziente abile al 50%, vedendo il decorso propongo di fare una inabilità al 50% per un anno in seguito fare una nuova valutazione.
Propongo di fare una valutazione psicosomatica nel paziente che si sente spesso nervoso e ha da lungo tempo disturbi del sonno e cefalea cronica." (doc. _)
Parere identico ha espresso il dott. __________ nel suo rapporto 9 giugno 2000 indirizzato all'UAI:
" … Quello che disturba maggiormente il paziente, sono gli attacchi di diarrea defecazione imperativa, spesso con perdita non voluta delle feci, in parte i disturbi della diarrea sono spiegati da una intolleranza al lattosio, però con l'attuale dieta i disturbi sono migliorati solo parzialmente
Attualmente il paziente riesce a lavorare al 50% in quanto non mangia la mattina così può evitare gli attacchi di diarrea. Nel complesso la situazione è migliorata in quanto un anno fa quasi non riusciva ad uscire di casa ed adesso ogni tanto per una settimana può vivere senza problemi.
Valutazione:
Stato dopo funduplicato in una malattia da reflusso gastroesofageo, e bulboduodenite, (Helicobacter negativo), in seguito all'intervento disfagia e gas‑bload sindrome. Diarree, forse causate da una lesione del nervo vago durante l'intervento. Problemi di schiena dall'età di 20 anni, disturbi del sonno.
Al momento ritengo il paziente abile al 50%, vedendo il decorso propongo di fare una inabilità al 50% per un anno in seguito fare una nuova valutazione.
Propongo di fare una valutazione psicosomatica nel paziente che si sente spesso nervoso e ha da lungo tempo disturbi del sonno e cefalea cronica." (doc. _)
Di parere diverso i medici di fiducia della cassa secondo i quali l'influsso dei disturbi lamentati dall'assicurato sulla sua capacità al lavoro potrebbero essere ridimensionati con una diversa organizzazione del lavoro.
Il dott. __________ - dopo avere manifestato perplessità sulla reale importanza dei disturbi affermando che "nonostante le asserite difficoltà digestive e ad alimentarsi, il paziente si trova in buone condizioni generali e presenta un discreto sovrappeso" - sostiene che al mattino egli potrebbe lavorare con normale rendimento e al pomeriggio con metà rendimento (doc. _). Egli suggerisce, poi, un cambiamento di regime alimentare (per esempio frazionando i pasti): così facendo, secondo il medico, "sarebbe ottenibile una diminuzione dei disturbi tale da permettere al paziente di lavorare per l'intera giornata".
Dal canto suo, il dott. __________ propone per l'assicurato un orario continuato dal mattino alle ore 13.30, rilevando che già in passato egli lavorava con tali modalità (doc. _).
2.4. L’art 61 cpv. 1 LCA (il cui titolo marginale é “obbligo di salvataggio”) dispone quanto segue:
" In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
Il TF, nella sentenza 23.10.1998 in re M.E. ha al proposito osservato quanto segue:
" ... La tesi ricorsuale è fondata. L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione... "
(STF cit. consid 2c)
Dunque, anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve, per esempio, sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute.
Risulta evidente dagli atti medici che la limitazione della capacità lavorativa non è dovuta ad un deperimento dello stato di salute generale ma è unicamente da attribuire alle scariche diarroiche che colpiscono l'assicurato dopo i pasti. I medici, infatti, descrivono - fatta astrazione dal disturbo citato - un situazione sostanzialmente buona.
E' vero che essi fanno cenno ad un "disequilibrio psichico": tuttavia, nessuno pretende che tale disequilibrio abbia qualche influsso sulla capacità lavorativa del loro paziente.
In applicazione dell'obbligo di riduzione del danno così definito, in concreto dall'assicurato è certamente esigibile l'adozione di provvedimenti che permettano di minimizzare l'influsso delle scariche diarroiche di cui soffre sulla sua capacità lavorativa.
Ritenuto che, come emerge dagli atti, queste scariche si manifestano dopo i pranzi (cfr., in particolare, doc. _ pag. 2), è sufficiente che egli ritardi il suo arrivo sul posto di lavoro nel pomeriggio e si munisca di un pannolino oppure che, come indicato dal dott. __________, ritorni, così come in passato, a fare l'orario continuato.
Quest'ultima soluzione sembra, peraltro, essere stata discussa con l'assicurato e da questi accettata:
" … Il sig. __________ lavora per questa ditta da oltre diciott'anni, riferisce che fino a non molti anni or sono egli svolgeva un lavoro con orario continuato e, riferendo di non potersi recare al lavoro nelle prime ore postprandiali, sarebbe comunque d'accordo di aumentare la sua capacità lavorativa, facendo l'orario continuato fino alle ore 13.30.
… " (doc. _ pag. 3)
Volendo parafrasare il TF, non si può certamente ritenere che una diversa organizzazione dell'orario di lavoro o l'utilizzo di un pannolino siano misure più lesive della libertà personale dell'imposizione di sottomettersi ad una cura o ad un intervento chirurgico o di cambiare radicalmente attività lavorativa.
Ritenuto che risulta evidente che con l'adozione dei provvedimenti indicati l'incapacità lavorativa non raggiungerebbe più il limite minimo del 50%, il rifiuto della cassa convenuta di continuare ad erogare prestazioni dopo il 1° gennaio 2000 è corretto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione é respinta.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Intimazione alle parti.
Contro il presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna ai sensi degli art. 43seg della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG).
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
La vicepresidente Il segretario
Giovanna Roggero-Will Fabio Zocchetti