RACCOMANDATA
Incarto n. 36.2000.00036 grw/gm
Lugano 10 agosto 2000
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Giovanna Roggero-Will, Raffaele Guffi
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso presentato il 24 febbraio 2000 dalla
__________ __________,
contro
la decisione del 24 gennaio 2000 emanata da
__________,
in materia di assicurazione sociale contro le malattie
in relazione al caso:
__________ rappr. da: avv. __________
ritenuto, in fatto
1.1. __________ - dal 1°.1.1996 ausiliaria alle cure del __________ che ha concluso, in favore dei propri dipendenti, un contratto d’ assicurazione collettiva contro la perdita di guadagno in caso di malattia con la cassa malati __________– è totalmente incapace al lavoro dal 4.8.1998.
La cassa malati ha assunto il caso di incapacità.
1.2. Con decisione formale 26 marzo 1999, la cassa ha comunicato all’assicurata di avere appurato che “purtroppo la sua professione attuale in qualità di ausiliaria delle cure non potrà più essere svolta, in quanto la sua affezione attuale non le permette di potersi sottoporre a continui sforzi fisici eccessivi che compromettono il suo stato di salute” (doc. _).
Tuttavia, “considerando in particolar modo la sua giovane età e la possibilità concreta di poter essere reintegrata nel mondo del lavoro”, la cassa ha precisato di ritenere “una capacità lavorativa nella misura del 100% in attività come impiegata d’ufficio pienamente giustificata”. Pertanto, essa ha assegnato all’assicurata “un periodo di 4 mesi, quindi fino al 31.7.99, per permetterle di effettuare le ricerche di lavoro necessarie, alfine di trovare un'attività confacente al suo stato di salute” (doc. _).
Con l’esercizio di una simile attività, la signora __________ non avrebbe, secondo la cassa, nessuno scapito economico.
Quindi, la cassa ha assegnato all’assicurata un termine di 90 giorni “per comunicare le sue intenzioni per un eventuale trasferimento all’assicurazione individuale” precisando che “trascorso questo termine senza alcuna risposta da parte sua, sarà nostra premura registrare la rescissione della copertura assicurativa contro la perdita di salario al 31.7.99” (doc. _).
L’opposizione presentata contro la citata decisione è stata respinta il 24 gennaio 2000 (doc. _).
1.3. Con tempestivo ricorso il __________ ha chiesto l’annullamento della citata decisione su opposizione sostenendo, dapprima, l’inapplicabilità dei principi giurisprudenziali sviluppati dal TFA nell’ambito dell’assicurazione sociale contro le malattie:
" (…)
La Cassa malati __________ non può disdire unilateralmente, o meglio escludere una dipendente dal contratto di assicurazione collettivo sottoscritto dal __________ per i suoi dipendenti, allorquando è ancora in vigore il contratto di nomina tra la dipendente esclusa ed il __________. Il fatto che il contratto stipulato tra il __________ e la __________ soggiacia al diritto federale, e meglio alla LAMal e non al diritto privato (cfr. art. 1 Condizioni generali, doc. _), anche come ordine di applicazione (cfr. art. 2 Condizioni generali), non significa ancora che il diritto federale e la sua giurisprudenza, vengano applicate prioritariamente rispetto alle norme di diritto pubblico, a cui soggiace il rapporto di lavoro tra la dipendente ed il __________.
Come è noto, il rapporto di lavoro tra i dipendenti del nostro __________ è di natura pubblicista, quindi un rapporto di lavoro che assolve un compito pubblico, ossia quello della cura degli anziani (cfr. ROD, doc. _, Statuto, doc. _, cfr. Legge concernente il promovimento, il coordinamento e il sussidiamento delle attività sociali a favore delle persone anziane del 26 febbraio 1980).
Orbene, il nostro ROD prevede che in caso di malattia al dipendente è garantito il salario intero fino allo scadere del termine dei due anni (art. 45 cpv. 2), dopodiché egli è comunque ritenuto dimissionario (art. 45 cpv. 3 ROD). Mal si comprende quindi come una legge federale, in caso la LAMal ed i suoi principi giurisprudenziali, possano essere prioritari rispetto ad una regola, pure di diritto pubblico e pure conforme al diritto federale pubblico, come quelle contenute nel nostro ROD. (…)” (I)
In seguito, il __________ ha contestato l’opinione secondo cui la sua dipendente sarebbe in grado di esercitare un’altra attività o che essa, cambiando attività, non avrebbe alcun danno residuo:
" (…)
Infatti è un dato oggettivo che:
- la signora __________ è inabile al 100% nella sua professione di ausiliaria alle cure.
- la professione di ausiliaria alle cure è la professione che di fatto la signora __________ ha esercitato più a lungo, e meglio ininterrottamente dal mese di novembre 1994 (cfr. Curriculum vitae). Essa è dunque la sua professione normalmente esercitata.
- la signora __________ non ha un'altra formazione professionale. Nel suo curriculum vitae risulta chiaramente che il certificato di impiegato di commercio non è mai stato ottenuto e che l'attività di impiegata di banca è durata solo un anno, e nel lontano 1975.
- l'età della signora __________ non può oggettivamente essere definita giovane nel contesto del mondo del lavoro attuale.
Da questi dati oggettivi, dedurne che sia ragionevole e giustificato
proporre un cambio di professione, senza danno residuo è assai fantasioso. La signora __________ non è per nulla collocabile nell'abito della professione di impiegata di commercio, poiché non ha nessun diploma e nessuna formazione in tale settore (il fatto di aver lavorato 25 anni fa per un anno in una banca quale impiegata non significa ancora essere adeguata e formata come impiegata di commercio oggi, anno 2000).
4.3. Visto quanto sopra, le sole professioni che eventualmente potrebbe ancora assolvere la signora __________ sarebbero quelle, non qualificate, nell'ambito amministrativo.
Ma quali esse siano non si sa. Ammesso ma non concesso che l'assicuratore Cassa Malati __________ possa proporne anche una sola, ma concreta, non v'è chi non veda come questa professione possa garantire alla signora __________ lo stesso salario percepito quale ausiliaria alle cure. Il danno residuo è quindi assai evidente, al di là dei calcoli teorici presentati dalla Cassa malati __________ nelle sue decisioni. (…)" (I)
1.4. Con atto 17 marzo 2000 __________, rappr. dall’avv. __________, ha chiesto che il ricorso presentato dal __________ venga accolto rilevando, in particolare, quanto segue:
“…si può semmai precisare che la cassa __________, ignorando completamente quanto precisa il citato ROD a proposito della situazione dei dipendenti rispettivamente dello scioglimento del rapporto di lavoro in caso di malattia, aveva con decisione 26.03.99 fissato alla signora __________ un periodo di 4 mesi - cioè fino al 31.7.1999 – per la ricerca di un altro posto di lavoro confacente; oltretutto senza peraltro precisare quale sarebbe stato questo tipo di lavoro e quale sarebbe stata l’attività confacente allo stato di salute e quindi idonea alla situazione dell’assicurata…
Si noti che la signora __________ ha comunque precisato al __________ che quale che sia la decisione della __________ ella pretenderà il pagamento dello stipendio , secondo i termini contrattuali rispettivamente del già citato Regolamento organico dei dipendenti…” (III)
1.5. Con risposta 5 aprile 2000, l’__________ ha postulato la reiezione del gravame.
Relativamente all’esigibilità di un’attività “d’ufficio” e all’assenza di danno per l’assicurata, la cassa ha osservato quanto segue:
" (…)
La Signora __________ ha già svolto per diversi anni la professione di impiegata di commercio in ufficio, lavorando presso uno Studio legale, un Istituto bancario ed ha frequentato per una durata di 3 anni la scuola di Commercio, senza titolo di studio. Una capacità lavorativa in attività come impiegata d'ufficio è quindi attuabile e ragionevole.
(…)
Ora, il salario che la Signora __________ avrebbe percepito presso la __________ per il 1999 senza il danno alla salute sarebbe stato di fr. 32'280.-, 28h/settimana e tredicesima compresa (Doc. _).
Secondo il calcolo del confronto dei redditi riportato sulla decisione formale del 26 marzo 1999, non risulta esserci nessun danno economico residuo (sia con abilità lavorativa al 100% che all'80%). Infatti, con una capacità lavorativa totale in una professione meno pagata tra quelle entranti in linea di conto, il reddito medio esigibile per il 1999 risulta di fr. 40'000.--, calcolato su una base salariale 1992 di fr. 34'822.65, 28h/settimana, applicando un aumento prudenziale del 2% dal 1993 al 1999. (STCA di Lugano, UV Nr. 55, Dec. 13.7.1995 i re X contro __________)” (VI pag. 3 e 4)
Relativamente alla garanzia di salario contenuta nel ROD, la cassa ha affermato che essa non le è opponibile.
1.6. Il 21 aprile 2000 il __________ ha prodotto alcuni documenti (IX, doc. _) che sono stati intimati, per presa di posizione, alla cassa convenuta (X).
in diritto
2.1. Giusta l'art. 102 cpv 1 LAMAL - entrata in vigore il 1.1.1996 - le previgenti assicurazioni delle cure medico-sanitarie e d'indennità giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall'entrata in vigore della LAMAl stessa.
Questa disposizione si indirizza, in particolare, all'estensione ed alla durata delle prestazioni (cfr. Messaggio 6.11.1991 del Consiglio federale p. 119).
Dunque, a partire dal 1.1.1996, l'assicurazione contro la perdita di guadagno é retta dagli art. 67ss LAMAL e dalle disposizioni interne delle casse.
2.2. Giusta l'art. 72 cpv. 2 LAMAL il diritto all'indennità giornaliera é dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà.
2.3. Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis
cpv. 1 LAMI applicabile anche all'art 72 LAMAL - viene considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non é più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 cons. 1c; 111 V 239 cons. 1b; Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, t. I, p. 286 ss).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non é, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983, p. 293; 1987, p. 106ss) - bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283, cons. 1c; STF 26.11.'90 cit.).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
2.4. E’ sostanzialmente incontestato che __________ non è più in grado di effettuare l’attività di ausiliaria alle cure che esercitava prima dell’insorgenza della malattia (cfr. pareri del dott. __________, spec FMH in medicina interna e reumatologia)
Nemmeno vi sono dubbi sul carattere durevole di tale incapacità lavorativa.
2.5. Anche nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie vige tuttavia il principio - comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato é tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 115 V 53; 114 V 285, cons. 3; 111 V 239 cons. 2a; 105 V 178 cons. 2; Maurer, op. cit. t. II p. 377; STFA 26.11.'90 in re G. c/ H non pubblicata).
In particolare, va rilevato che il contenuto del ROD del __________ non è determinante per la definizione dell'obbligo contributivo della cassa convenuta che va determinato in funzione del diritto federale e del contratto concluso fra le parti.
Il contratto concluso fra la cassa e il __________ non fa riferimento alcuno al ROD: anzi, esso definisce sue “parti integranti”, oltre alle tariffe in vigore, le Condizioni di assicurazione e le condizioni particolari dell'assicurazione collettiva dell'indennità giornaliera - BE (pag 4 del contratto, agli atti quale doc _) e rinvia(a pag 2), per la definizione del diritto alle prestazioni alle "condizioni particolari - BE".
E' quindi, applicabile - salvo disposizione contraria del contratto che, in casu, non esiste - il diritto federale secondo cui se da un lato, la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui é ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso di incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, é obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente prospettabili.
Va, però, rilevato che, nella sentenza pubblicata in RAMI 1989 106ss, la nostra alta Corte ha stabilito che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un cambiamento di professione si imponga tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapacità parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (STFA 28.1.1994 in re S. non pubbl.).
In tale ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, é realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.
Il grado di incapacità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque, concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 cons. 3d; 111 V 239 cons. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss; STFA non pubbl. cit.).
Il TFA ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 11 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 p. 108; 1994 p. 113ss).
2.6. Nel rapporto 10 marzo 1999 il dott. __________ ha annotato quanto
segue:
" una ripresa lavorativa per lo meno parziale può essere effettuata in un mestiere più leggero come quello che avevo citato (n.d.r.: impiegata d’ufficio, cfr doc _). Questa ripresa potrà essere valutata almeno 80%, eventualmente 100% se ulteriore miglioramento sintomatico." (doc. _)
Risulta dagli atti prodotti che l’assicurata ha interrotto a metà del secondo anno la scuola di apprendisti di commercio iniziata nel 1973: essa non ha, pertanto, un certificato di capacità quale impiegata d’ufficio (doc. _).
In assenza di un tale certificato di capacità e visto che la sua esperienza lavorativa in tale settore è stata breve (da agosto1973 a ottobre 1974 quale apprendista e da novembre 1974 a ottobre 1975 quale impiegata, doc. _) e si è conclusa ormai 25 anni fa (il 31.10.1975, cfr. doc. _), lo scrivente TCA ritiene che non si possa pretendere che l’assicurata metta a frutto la sua residua capacità lavorativa in simile attività: essa non ha né un certificato di capacità in tale settore né le conoscenze derivanti da una pratica prolungata e continuata che potrebbero, eventualmente, supplire all’assenza di tale certificato.
Non risulta che la cassa abbia chiesto al dott. __________ di definire il grado di capacità lavorativa dell’assicurata in altri settori: essa, infatti, si è limitata a chiedere al medico di valutarne la capacità lavorativa “in qualità di impiegata di commercio” (e, va detto, che anche per tale attività, il grado di incapacità lavorativa è rimasto imprecisato, in attesa di migliore definizione “se ulteriore miglioramento sintomatico”, cfr. doc. _).
A questa carenza istruttoria il TCA non può supplire: spetta, infatti, ad ogni Cassa, grande o piccola che sia, organizzarsi in modo tale da assicurare un'istruzione completa ed adeguata di ogni caso (RAMI 1985, 196ss e rif. ivi citati).
Pertanto, la decisione impugnata va annullata e gli atti vanno rinviati alla cassa affinché, dopo avere proceduto al necessario complemento istruttorio circa la capacità lavorativa dell’assicurata in settori diversi, renda una nuova decisione.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é accolto.
La decisione del 24.2.2000 è annullata e l'incarto rinviato alla Cassa malati __________ affinché proceda ad una nuova istruzione del caso ai sensi dei considerandi.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale Federale delle Assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6002 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti