RACCOMANDATA
Incarto n. 36.1999.00160 grw/nh
Lugano 2 maggio 2000
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Giovanna Roggero-Will, Raffaele Guffi
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 17 novembre 1999 di
__________,
rappr. da: avv. __________, __________,
contro
Cassa Malati __________, in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. Dal 1° gennaio 1998 __________ è assicurata contro le malattie presso l’__________.
Oltre all’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, la signora __________ è al beneficio dell’assicurazione complementare delle cure medico-sanitarie speciali estese, dell’assicurazione delle spese ospedaliere in reparto privato e dell’assicurazione in caso di decesso e d’invalidità a seguito di infortunio.
1.2. Ricevuta la richiesta di garanzia per una degenza dell’assicurata dal 3 al 7 gennaio 1999 presso la Clinica __________, la cassa ha avviato delle indagini sui suoi trascorsi patologici e, sulla base delle informazioni raccolte, il 26.2.1999, ha comunicato all’assicurata di avere apposto, sulle assicurazioni __________ e __________, una riserva retroattiva all’entrata in vigore del contratto d’assicurazione per varici.
1.3. Con petizione 17.11.1999 l’assicurata, rappr. dall’avv. __________, ha formulato le seguenti richieste:
" …
a) la modifica della polizza sottoscritta dalla signora __________ è annullata;
b) la spettabile __________ è condannata a pagare alla signora __________ la somma di fr. 2'723.10 più interessi al 5% dal 1° maggio 1999.
2. Protestate e ripetibili."
In sintesi, l’attrice nega di essere stata reticente:
" I presupposti ritenuti necessari dalla giurisprudenza affinché l’assicurato commetta reticenza, non si sono verificati. Infatti, l’attrice non ha subito lunghi trattamenti né risulta da alcun certificato medico che abbia subito alterazioni della propria salute.
Al contrario, come risulta dalla dichiarazione del dott.med. __________ e del dott.med. __________, l’attrice non soffriva di varicosi sintomatica né era possibile prevedere a breve termine la necessità di un intervento chirurgico.
…” (I pag. 4)
1.4. In risposta, l’__________ ha postulato la reiezione della petizione con argomenti di cui diremo, per quanto occorra, in seguito (III).
Considerato in diritto
2.1. L'assicurazione contro le malattie é stata retta, sino al 31 dicembre 1995 dalla LAMI che é stata sostituita, con effetto a decorrere dal 1. gennaio 1996, dalla nuova legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal).
Secondo quanto disposto dall'art. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione di indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e, contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI, le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono diventate di diritto civile e sono rette, in applicazione dell'art 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).
Dal profilo procedurale, la LAMal ha operato una cesura completa fra i rimedi giuridici nell'assicurazione malattia sociale e nelle assicurazioni complementari: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla procedura amministrativa (cfr. 85ss LAMal), per le vertenze relative alle seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di diritto civile (cfr. R. Spyra, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, Revue suisse d'assurances/ Schweizerische Versicherung-Zeitschrift 1995, N. 7/8, p. 192-200; R. Spyra, Le contentieux de la nouvelle assurance-maladie, Sécurité sociale 5/1995, p. 256259; P-Y Greber, Quelques questions relatives à la nouvelle loi fédérale sur l'assurance-maladie, in Revue de droit administratif et de droit fiscal, 3/4, 1996, p. 225-251).
Giusta l'art 47 cpv. 2-4 della legge federale del 23 giugno 1978 sulla sorveglianza degli istituti d'assicurazione privati (modificata in occasione dell'adozione della LAMal), per le contestazioni relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie giusta la legge federale del 14.3.1994 sull'assicurazione malattie, i cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
Nelle contestazioni giusta il cpv. 2, non possono essere addossate spese procedurali alle parti; tuttavia il giudice può mettere tutte queste spese o una parte di esse a carico della parte temeraria.
L’art 75 LCAMal pone la competenza del TCA per il giudizio nelle contestazioni sorte fra assicuratori ed assicurati in materia di assicurazioni complementari all'assicurazione malattia sociale.
Applicabile é, per analogia, la LPTCA.
2.2. Ai sensi dell’art 4 cpv. 1 LCA, il proponente deve dichiarare per iscritto all’assicuratore, riempiendo un questionario o in risposta ad altre domande scritte, tutti i fatti rilevanti per l’apprezzamento del rischio.
Secondo l’art 4 cpv. 2 LCA, sono rilevanti tutti quei fatti che possono influire sulla determinazione dell’assicuratore a concludere il contratto o a concluderlo a determinate condizioni.
L’art 4 cpv. 3 precisa, infine, che si presumono rilevanti i fatti in merito ai quali l’assicuratore abbia formulato per iscritto delle questioni precise, non equivoche.
Va al proposito rilevato che, secondo la giurisprudenza, l’importanza dei fatti che devono essere dichiarati non dipende dal loro rapporto di causa-effetto con il danno coperto dall’assicurazione (DTF 111 II 391; 92 II 352; Rep 1990 252ss).
2.3. Conseguenza della violazione del dovere di informazione sancito dall'art 4 LCA é la possibilità dell'assicuratore di recedere dal contratto: infatti, l'art 6 LCA dispone che, se la persona che era tenuta a rilasciare la dichiarazione di cui all’art. 4 LCA ha sottaciuto o dichiarato inesattamente un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere, l’assicuratore non è vincolato dal contratto purché ne sia receduto entro 4 settimane dal momento in cui ebbe cognizione della reticenza.
Va, a questo proposito rilevato che la questione a sapere se l’art 4 LCA sia stato violato o meno va esaminata senza riguardo ad un’eventuale colpa dell’assicurato (DTF 109 II 63; Rep 1990 252ss; DTF 119 II 60).
In caso di reticenza commessa in mala fede é applicabile l'art 26 LCA (cfr. M. Kuhn, P. Montavon, Droit des assurances privées, Lausanne 1994 pag. 147)
2.4. La reticenza del postulante l'assicurazione si realizza nella sua mancata dichiarazione - o inesatta dichiarazione - di un fatto, che egli conosceva o doveva conoscere, importante per l'apprezzamento del rischio (cfr. M. Kuhn, P. Montavon, Droit des assurances privées, Lausanne 1994, pag. 146).
Secondo la giurisprudenza ( DTF 116 V 218 e seg; 111 II 395) per esaminare se il proponente è incorso in reticenza, non ci si deve basare né su un criterio puramente soggettivo né puramente oggettivo (DTF 118 II pag. 333 e seg, consid 2b).
L’art 4 LCA impone al proponente di dichiarare non soltanto i fatti rilevanti per l’apprezzamento del rischio di cui è effettivamente a conoscenza, ma anche quei fatti importanti che gli devono essere noti, indipendentemente dalla sua conoscenza effettiva del fatto concreto. Al proposito, il TFA, nella sentenza 14.5.1997 in re G (riassunta in Prévoyance professionnelle Suisse, 10/97 pag. 588), ha affermato:
" ...Wann die Anzeigepflicht verletzt ist, beurteilt sich versschuldensunabhängig nach subjektiven wie auch nach objektiven Kriterien. Denn nach dem Wortlaut von Art 4 und 6 VVG hat der Antragsteller dem Versicherer in Beantwortung entsprechender Fragen nicht nur die im tatsächlich bekannten (von seinem positiven Wisse erfassten) erheblichen Gefahrtatsachen mitzuteile, sondern auch diejenigen, die ihm bekannt sein müssen...” (STFA cit consid 3b)
Nell’apprezzamento dei fatti che il postulante avrebbe dovuto conoscere, occorre tenere in considerazione la situazione personale dell’assicurato, con particolare riferimento al suo grado di intelligenza e di formazione e alla sua esperienza (DTF 109 II 63ss; Rölli/Keller, Kommentar zum VVG, p. 107) ritenuto, comunque, che il grado di diligenza nell’adempimento dell’obbligo di informazione va esaminato anche sotto il profilo della buona fede pure applicabile, ex art 3 CCS, nel campo assicurativo (Rölli/Keller, op. cit. 105/106; DTF 101 II 340; Rep 1990 252ss).
Al proposito, il TFA ha affermato:
" Damit stellt das Gesetz ein objektives (vom tatsächlichen Wissen des Antragstellers über den Konkreten Sachverhalt unabhängiges) Kriterium auf, bei dessen Anwendung jedoch die Umstände des einzelnen Falles, insbesondere die persönlichen Eigenschaften (Intelligenz, Bildungsgrad, Erfahrung) und die persönlichen Verhältnisse des Antragstellers, zu berücksichtigen sind” (STFA 14.5.1997 cit consid 3b)
In DTF 118 II pag. 33 e seg, il TFA ha precisato:
" ... Toutefois, pour appliquer ce critère, on tiendra compte des circonstances du cas particulier, notamment des qualités (intelligence, formation, expérience) et de la situation du proposant. En effet, celui-ci doit déclarer à l’assureur, outre les faits importants pour l’appréciation du risque qui lui sont effectivement connus, non pas d’une façon générale tous les faits de cette nature qui sont objectivement reconnaissables lors de la conclusion du contrat, mais seulement ceux qui font l’objet de questions écrites et qui lui sont connus ou doivent être connus de lui; ce principe vaut, non seulement dans le cas exceptionnel du proposant dont les facultés mentales ne sont pas normalement développées, mais dans tous les cas.
Ce qui est finalement décisif, c’est de juger si et dans quelle mesure le proposant pouvait donner de bonne foi une réponse négative à une question de l’assureur, selon la connaissance qu’il avait de la situation et, le cas échéant, selon les renseignements que lui avaient fournies des personnes qualifiées: la loi fédérale sur le contrat d’assurance exige du proposant qu’il se demande sérieusement s’il existe un fait qui tombe sous le coup de la question de l’assureur, mais elle n'exige pas de lui qu’il recueille des renseignements sur l’existence d’un pareil fait; le proposant remplit l’obligation qui lui est imposée s’il déclare, outre les faits qui lui sont connus sans autre réflexion, ceux qui ne peuvent lui échapper s’il réfléchit sérieusement aux questions posées (ATF 116 II 341 consid 1c; 116 V 227/228 consid 5b et les références).” (DTF 118 II cit consid 2b)
Concretizzando il principio della buona fede che è posto alla base dell’art 6 LCA, il TF ha affermato che l’assicuratore può, in caso di risposta inesatta dell’assicurato alle domande relative alla portata del rischio, recedere dal contratto per reticenza soltanto se le domande che figurano nella proposta d’assicurazione sono comprensibili per tutti (DTF 101 II 340).
" .. Entscheidend ist somit, ob und inwieweit ein Antragsteller nach seiner Kenntnis der Verhältnisse und gegebenenfalls nach den ihm von fachkundiger Seitet erteilten Aufschlüssen eine Frage des Versicherers in guten Treuen verneinen durfte. Er genügt seiner Anzeigepflicht nur, wenn er ausser den ihm ohne weiteres bekannten Tatsachen auch diejenigen angibt, deren Vorhandensein ihm nicht entgehen kann, wenn er über die Fragen des Versicherers ernsthaft nachdenkt (BGE 116 V 227 f. Erw 5b mit Hinweisen).
...” (STFA 14.5.1997 cit consid 3b in fine)
Ciò significa, in particolare, che più le domande sono specifiche e dettagliate, più è difficile per l’assicurato evitare le conseguenze previste dall’art 6 LCA in caso di risposta incompleta, in particolare considerata la presunzione stabilita dall’art 4 cpv. 3 LCA .
Va, comunque, rilevato che nel valutare il contenuto delle domande non bisogna basarsi sui relativi concetti medico-giuridici ai quali esse si riferiscono ma occorre, per contro, mettersi nei panni del comune cittadino.
In sostanza, tenuto conto del principio della buona fede che é alla base dell’art 6 LCA, l’assicuratore può, in caso di risposta inesatta o incompleta alle domande concernenti l’estensione del rischio, ritenere una reticenza e recedere dal contratto soltanto se le domande che figurano nella proposta d’assicurazione sono comprensibili a tutti (Rölli/Keller, op cit., p. 107;
cfr. DTF 101 II 339 in cui il TFA ha rinviato l’intero incarto all’autorità cantonale affinché venisse chiarita la questione a sapere se l’assicurato era o meno in chiaro sul concetto di “lumbago” che figurava espressamente indicata accanto ad altre malattie).
2.5. Nel caso concreto, la postulante ha risposto negativamente a tutte le domande sulle condizioni di salute contenute nel formulario per la domanda d'ammissione.
In particolare, ha risposto negativamente alla domanda volta a sapere se, a quel momento, essa era affetta da varici.
Questo il 23.10.1997.
Dalle indagini effettuate dalla Cassa é, però, emersa una situazione diversa.
In particolare, é emerso che l’assicurata soffriva da tempo di varicosi bilaterale e che, per tale affezione, essa era già stata sottoposta a trattamenti (in particolare, sclerotizzazioni).
Infatti, rispondendo alle domande postegli dal medico di fiducia della cassa, il dott. __________ ha affermato quanto segue:
" …
1. Qual è la diagnosi?
Varicosi stadio II° bilaterale con insufficienza della magna, convoluti alla coscia bilateralmente.
2. Qual è l'inizio della cura?
La paziente è stata vista, inviata dal medico curante, il 05.08.98 per valutazione chirurgica della varicosi.
3. Qual è l'anamnesi del caso?
Da anni varicosi bilaterali. Già sclerotizzazioni (sottolineatura del red.). Attualmente varicosi bilaterale sintomatica.
4. Da quanto tempo la nostra assicurata soffre di questa affezione?
Vedi punti 2. e 3.
5. Secondo lei, l'interessata è già stata curata precedentemente per disturbi simili?
In caso affermativo quando?
Sclerotizzazioni anni or sono (sottolineatura del red.).
6. Si tratta di un intervento a scopo totalmente o parzialmente estetico?
No.
7. Quali sono le misure diagnostiche e terapeutiche che sono state applicate durante la degenza?
Il 04.01.99 Varicectomia radicale bilaterale (fecit Dr. __________).
8. La cura è terminata?
Sì.
… " (doc. _)
E' chiaro che, in concreto, rispondendo negativamente ad una chiarissima e comprensibilissima domanda dell'assicuratore, l'attrice ha taciuto di soffrire di un'affezione riconoscibilissima quanto al suo carattere patologico e per la quale ella aveva già fatto ricorso a cure mediche.
Non è, contrariamente a quanto rilevato in petizione, necessario affinché sia data reticenza che per l'affezione taciuta la postulante abbia dovuto ricorrere a cure mediche prolungate: sufficiente è che sia stata taciuta un'affezione di cui non poteva non essere riconosciuto il carattere patologico.
Ciò che è avvenuto in concreto.
Pretendere il contrario sfiora la temerarietà ritenuto che l'attrice, in concreto, si è sottoposta, "anni or sono" (cfr. doc. _) a sclerotizzazioni.
2.6. L’art 6 LCA dispone che, se la persona che era tenuta a rilasciare la dichiarazione di cui all’art 4 LCA ha sottaciuto o dichiarato inesattamente un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere, l’assicuratore non è vincolato dal contratto purché ne sia receduto entro 4 settimane dal momento in cui ebbe cognizione della reticenza.
Dunque, come rilevato da B. Viret, in caso di reticenza:
" le contrat est annulable, ce qui implique un comportement actif de la part de l’assureur, qui doit manifester clairement sa volonté de se départir du dit contrat. Une simple réserve ne suffit pas, non plus qu’une résolution conditionnelle (une offre transactionnelle, par exemple): l’assureur doit se départir du contrat en bonne et due forme, quitte à discuter ensuite les conditions d’une éventuelle remise en vigueur.
D’autre part, l’art 6 LCA étant relativement impératif, les conditions d’assurance ne peuvent pas prévoir que le contrat est nul de plein droit en cas de réticence” (Droit des assurances privées, pag. 99).
Il TFA, nella STFA 14.5.1997 sopra citata, ha al proposito sottolineato quanto segue:
" Nachgerade bei derart weit gefassten, einen grossen Beurteilungsspielraum öffenenden Fragen darf eine Verletzung der Anzeigepflicht nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden (BGE 101 II 344). Dies gebiet schon die Härte des Gesetzes, nach welchem die Verletzung der Anzeigepflicht gegebenenfalls nicht zu einer Anpassung der Vorsorgevertrages, sondern, wie hier, zu dessen Wegfall führt.
...” (STFA cit consid 4b).
In DTF 118 II 333 e seg, il TF ha, al proposito, sottolineato quanto segue:
" Il ne faut certes admettre qu’avec la plus grande retenue l’existence d’une réticence. Cette retenue s’impose déjà du fait de la rigueur de la loi qui prévoit la résolution du contrat, non son adaptation...” (consid 2b)
In concreto, le Condizioni generali per l'assicurazione complementare ai sensi della LCA dell'__________ non prevedono il diritto dell'assicuratore di procedere ad una modifica del contratto in caso di reticenza del postulante scoperta après coup.
Soltanto l'__________, all'art 4.2.1. CGA, ha dichiarato di rinunciare al suo diritto di "rescindere il contratto a seguito di una falsa dichiarazione (reticenza secondo l'art 6 LCA), a patto che siano decorsi almeno 5 anni dalla conclusione o dalla modifica del contratto".(cfr. doc. _).
In concreto, la cassa, scoperta la reticenza dell’assicurata, non ha manifestato la sua chiara volontà di recedere dal contratto ma ha dichiarato di apporre alle assicurazioni __________ e __________ una riserva retroattiva per varici.
L’apposizione di tale riserva non trova alcun fondamento né nella LCA - che prevede, quale unica conseguenza della reticenza, il diritto per l’assicuratore di recedere dal contratto entro 4 settimane dalla sua scoperta - né nelle disposizioni interne della cassa.
Pertanto, la petizione deve essere accolta e la riserva applicata alle assicurazioni __________ e __________ deve essere annullata.
2.7. Giusta l'art 22 LPTCA al ricorrente (attore) vittorioso patrocinato in causa può essere assegnata un'indennità per ripetibili (; DTF 112 V 86 consid. 4; DTF 110 V 81 consid. 7; DTF 105 V 89 consid. 4; DTF 105 Ia 122; DTF 99 Ia 580 consid. 4).
Va, tuttavia, rilevato che, in concreto, la petizione è stata accolta sulla base di motivazioni che non sono state minimamente sollevate dalla parte attrice: ciò costituisce, in ogni caso, un motivo di importante riduzione dell'importo di tale indennità (cfr. STFA 27.9.1995 in re R., inedita, in cui il TFA ha negato il diritto alle ripetibili, poiché il ricorso è stato accolto unicamente sulla base delle considerazioni sviluppate dal Tribunale, a cui non vi era stato il benché minimo accenno nell'allegato di ricorso; sentenza citata nel Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zurigo 1989, Christian Zünd).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione é accolta.
Di conseguenza, la riserva applicata alle assicurazioni __________ e __________ é annullata.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa malati __________ verserà alla ricorrente fr. 700.- a titolo di ripetibili.
3.- Intimazione alle parti.
Contro il presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna ai sensi degli art. 43seg della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG).
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti