Raccomandata
Incarto n. 35.2019.58 cr
Lugano 8 maggio 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Cinzia Raffa Somaini, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 6 maggio 2019 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 20 marzo 2019 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. In data 12 febbraio 2012 RI 1, nata nel 1980, di professione assistente di cura nella misura dell’80% presso la __________, è scivolata sul ghiaccio nel parcheggio di un supermercato, procurandosi una frattura scomposta al gomito sinistro (cfr. doc. M1 e M6).
In data 14 febbraio 2012 l’assicurata ha subito un intervento chirurgico di riduzione e sintesi olecrano con placca e viti presso l’Ospedale __________.
1.2. Con decisione del 23 giugno 2015, poi confermata con decisione su opposizione del 21 marzo 2016, CO 1, posto termine alle prestazioni di corta durata, ha riconosciuto all’interessata il diritto ad un’IMI del 7.5%, rifiutandole, per contro, il diritto ad una rendita di invalidità, vista la ritrovata piena capacità lavorativa della stessa nell’abituale professione (doc. A64).
1.3. Con sentenza 35.2016.39 del 7 novembre 2016, cresciuta incontestata in giudicato, il TCA ha accolto il ricorso dell’assicurata, annullato la decisione su opposizione impugnata e rinviato gli atti all’assicuratore LAINF al fine di verificare, tramite approfondimento peritale, quale fosse la capacità lavorativa dell’assicurata, tenuto conto di tutti i postumi infortunistici in nesso causale con l’evento assicurato (doc. A86).
1.4. In ossequio alla sentenza del TCA, dopo avere eseguito gli accertamenti del caso, in particolare una perizia reumatologica affidata al dr. __________, con decisione del 6 giugno 2018, l’assicuratore infortuni ha riconosciuto all’assicurata il diritto ad una rendita di invalidità del 14% a decorrere dal 1° luglio 2015, oltre ad un’IMI del 10% in luogo di quella del 7.5% già riconosciuta in precedenza (doc. A109).
A seguito dell’opposizione presentata contro tale decisione dall’assicurata, patrocinata dall’avv. RA 1, in data 20 marzo 2019 CO 1 ha confermato il contenuto della propria precedente decisione (doc. A1).
1.5. Con tempestivo ricorso del 6 maggio 2019 l’assicurata, sempre patrocinato dall’avv. RA 1, ha contestato l’entità della rendita di invalidità riconosciutale dall’assicuratore LAINF, criticando, in particolar modo, il raffronto dei redditi operato dall’amministrazione.
Secondo il legale della ricorrente, difatti, l’assicuratore infortuni avrebbe, a torto, nel calcolare il reddito da valido dell’assicurata, utilizzato i dati statistici afferenti al livello di competenza 1 del settore 86-88, in luogo del livello 2, maggiormente corretto; inoltre, l’assicuratore LAINF avrebbe omesso di tenere conto del gap salariale. Già solo tenendo conto di queste critiche, la rendita di invalidità da riconoscere all’assicurata dovrebbe dunque ammontare al 19%.
Il legale ha, tuttavia, aggiunto che considerando che al reddito da invalido è stata applicata una riduzione percentuale “solo” del 10%, insufficiente per tenere conto delle particolarità del caso di specie – ciò che avrebbe senz’altro giustificato una deduzione del 15% - l’assicuratore LAINF deve essere tenuto a corrispondere all’interessata una rendita di invalidità del 23% (doc. I).
1.6. Con la risposta di causa del 17 giugno 2019, CO 1 ha postulato la reiezione del ricorso, con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi in diritto (doc. V).
1.7. In data 1° luglio 2019 il patrocinatore dell’Istituto assicuratore ha trasmesso al TCA la decisione dell’Ufficio AI concernente l’interessata, a conferma della correttezza dei redditi utilizzati da CO 1 in sede di raffronto dei redditi (doc. IX + 1).
1.8. Con scritto del 2 agosto 2019, l’avv. RA 1 ha informato il TCA di non avere particolari osservazioni da presentare, riconfermando interamente il contenuto del ricorso (doc. XIII).
Tale scritto dell’assicurata è stato trasmesso all’assicuratore LAINF (doc. XIV), per conoscenza.
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la questione a sapere se l’assicuratore LAINF ha correttamente assegnato all’assicurata una rendita di invalidità del 14%, o se invece, come da ella preteso, la stessa abbia diritto ad una rendita di invalidità di entità superiore.
Esula, per contro, dalla presente vertenza, in quanto incontestata, l’entità dell’IMI riconosciuta dall’assicuratore LAINF.
2.2. Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.
Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.
Due sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale).
Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.3. L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo 2002).
L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).
La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I. Termine: reddito da invalido
La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).
Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
" Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."
II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità:
Nel determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.
2.4. Quanto alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto bensì il suo contenuto (DTF 125 V 352 consid. 3 e 122 V 160 consid. 1c; in fine con rinvii).
Le perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008). Per quel che concerne il Servizio di Accertamento Medico (SAM) dell'assicurazione invalidità, l'Alta Corte nella DTF 132 V 376 ha rilevato che se un Centro d'accertamento medico è incaricato di rendere una perizia, devono essere osservati i diritti di partecipazione conferiti dall'art. 44 LPGA (consid. 6 e 7). In merito al valore probatorio delle perizie SAM, sotto il profilo dell'indipendenza, dell'equità del processo e della parità delle armi vedi la DTF 136 V 376.
Nella DTF 137 V 210 il TF ha concluso che l'acquisizione delle basi mediche per poter emettere una decisione attraverso perizie effettuate da istituti esterni come i SAM nell'assicurazione invalidità svizzera, come pure il loro utilizzo nelle procedure giudiziarie, è di per sé conforme alla Costituzione e alla Convenzione europea (consid. 2.1-2.3). Contestualmente la nostra Massima Istanza ha inoltre ritenuto necessario adottare dei correttivi tanto a livello amministrativo (assegnazione a caso dei mandati; differenze minime delle tariffe della perizia; miglioramento e uniformizzazione dei criteri di qualità e di controllo e rafforzamento dei diritti di partecipazione; consid. dal 3.2 al 3.3, 3.4.2.6 e 3.4.2.9) quanto a livello dell’autorità giudiziaria (in caso di accertata necessità di ulteriori chiarimenti, il Tribunale cantonale o il Tribunale federale amministrativo devono per principio essi stessi ordinare una perizia medica i cui costi sono posti a carico dell'assicurazione invalidità; consid. 4.4.1.3, 4.4.1.4 e 4.4.2).
Se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale e indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008).
Va infine evidenziato che in ragione della diversità dell'incarico assunto (a scopo di trattamento anziché di perizia), in caso di lite non ci si può di regola fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista (STF 9C_38/2008 del 15 gennaio 2009, STF 9C_602/2007 dell'11 aprile 2008, consid. 5.3), poiché alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozial-versicherungsrecht, 2010, ad art. 28a, pag. 353) e che il solo fatto che uno o più medici curanti esprimano un’opinione contraddittoria non è sufficiente a rimettere in discussione una perizia ordinata dal giudice o dall’amministrazione e a imporre nuovi accertamenti (STF 9C_710/2011 del 20 marzo 2012 consid. 4.5 e 9C_9/2010 del 29 settembre 2010 consid. 3.4, entrambe con i rinvii giurisprudenziali ivi menzionati).
2.5. Nella concreta evenienza, dalle carte processuali si evince che, per chiarire la questione della capacità/esigibilità lavorativa, l’assicuratore LAINF ha ordinato, come imposto dalla sentenza di rinvio di questo Tribunale STCA 32.2016.39 del 7 novembre 2016 (cfr. doc. A86), una perizia specialistica, affidata al dr. __________, spec. FMH in reumatologia, il quale si è pure avvalso della collaborazione del fisioterapista EFL __________.
Nel referto peritale del 19 gennaio 2018 il dr. __________ ha posto le diagnosi di “1. sindrome da dolore cronico di tutto l’arto superiore sinistro e del cinto scapolare a sinistra: stato dopo frattura dell’olecrano a sinistra 12.2.2012, osteosintesi 14.2.2012, asportazione del materiale di osteosintesi con artrolisi, osteofitectomia, sinovectomia parziale e asportazione di una calcificazione del tendine distale del tricipite 26.1.2014; incipiente artrosi postraumatica con lieve deficit di flessione/estensione, non di pro-supinazione; 2. sclerosi sistemica a partecipazione cutanea limitata: diagnosi 2010; sindrome di Raynaud; non artralgie, non artriti; non manifestazioni cardiache (ecocardiografia normale, assenza di ipertensione polmonare); spirometria normale, DLCO leggermente ridotta; anticorpi antinucleari positivi, anticorpi anticentromeri; terapia con Iloprost mensile tutto l’anno; 3. Lieve periartropatia omero scapolare tendinotica bilaterale senza alterazioni strutturali rilevanti; 4. Stato dopo trattamento chirurgico di un mucocele sublinguale nel 2012; 5. Cisti aracnoidea cerebellare asintomatica nota dal 2009; recente intervento al sopracciglio destro” (doc. M83 pag. 2).
Passando all’esame dell’esigibilità lavorativa e dei limiti funzionali, il dr. __________ ha rilevato che “clinicamente vi è una modica diminuzione della mobilità per la flessione e estensione ma non per la pro-supinazione. Ricordo che la pro-supinazione è il movimento più importante del gomito. Un lieve deficit di flessione e estesione non compromette in modo importante la maggior parte delle attività della vita privata o professionale”.
Il perito ha osservato che dai test ergonomici è risultato che l’assicurata “è in grado di svolgere spesso attività leggere (5-10 kg) e talvolta attività mediamente pesanti (10-15 kg). Sollevamento massimale fino a 20 kg”, aggiungendo che “si tratta di prestazioni compatibili con il lavoro di assistente di cura, premesso che questo venga svolto in modo ottimale dal punto di vista ergonomico, se necessario con ausili meccanici (sollevatore) e con 2 assistenti per i pazienti maggiormente bisognosi (doc. M83 pag. 8).
Dai test ergonomici non sono invece emersi problemi maggiori a carico del cinto scapolare o della colonna cervicale; anche la forza della mano (16 kg) è risultata solo leggermente sotto la norma (norma 18 kg).
In conclusione, quindi, il perito ha considerato l’attività di assistente di cura esigibile durante tutto il giorno, a tempo pieno, così come lo svolgimento di attività leggere che possano comportare talvolta compiti mediamente pesanti (doc. M83 pag. 9).
Il TCA non ha motivo per discostarsi da questa valutazione peritale, la quale, del resto, neppure è stata contestata in sede ricorsuale.
Non occorre, quindi, dilungarsi oltre sull’argomento, posto che la controversia verte esclusivamente sugli aspetti economici.
2.6. Si tratta ora di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.
Per quanto concerne il reddito da valido, l’amministrazione ha indicato che, senza il danno alla salute, la ricorrente, nel 2017, avrebbe realizzato lavorando a tempo pieno un guadagno annuo lordo pari a fr. 57'119 (cfr. doc. A109, pag. 2).
Questo valore – che, come specificato dall’assicuratore LAINF in sede di decisione su opposizione (cfr. doc. A109), corrispondendo al salario versato al momento dell’infortunio è, quindi, più favorevole all’assicurata rispetto a quello comunicato dal datore di lavoro. Del resto, non è neppure stato contestato dall’insorgente.
2.7. Per quanto riguarda il reddito da invalido, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in DTF 129 V 472 seg.
Nella prima sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti). Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione a sapere se, e in quale misura al caso, i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti, dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.
Nella seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL (“Descrizione dei posti di lavoro”).
In quella sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.
L’Alta Corte, relativamente ai dati statistici, ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
In una sentenza 32.2007.165 del 7 aprile 2008 questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. Grisanti, Nuove regole per la valutazione dell’invalidità, in: RtiD II-2006, p. 311 seg., in particolare p. 326-327) (…)”.
Con sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2, il Tribunale federale ha lasciato aperta la questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 p. 45 consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella sentenza pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha ritenuto rilevante un gap salariale del 4%).
La questione è stata definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui la nostra Massima Istanza ha stabilito che se il guadagno effettivamente conseguito diverge di almeno il 5% dal salario statistico usuale nel settore, esso è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid. 4 p. 325 e può giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni - un parallelismo dei redditi da raffrontare. Questo parallelismo si effettua però soltanto per la parte percentuale eccedente la soglia del 5%. Inoltre, le condizioni per una deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze personali e professionali sono interdipendenti, nel senso che i medesimi fattori che incidono sul reddito non possono giustificare contemporaneamente una deduzione a titolo di parallelismo e una deduzione per circostanze personali e professionali.
Questa giurisprudenza è stata confermata ancora di recente dal TF, segnatamente nella DTF 141 V 1 consid. 5.
2.8. Nella presente fattispecie, l’Istituto convenuto ha quantificato in fr. 49’192 il reddito da invalido, facendo capo alla tabella TA1 2014, media totale, livello di qualifica 1, donne, aggiornato al 2017, applicando poi una deduzione sociale del 10% (cfr. doc. A108, pag. 2).
A fronte delle contestazioni sollevate dal legale dell’interessata (il quale ha chiesto che venga tenuto conto del gap salariale e, inoltre, che la riduzione percentuale venga aumentata dal 10% al 15%), nella decisione su opposizione, l’assicuratore LAINF ha ribadito la correttezza del proprio calcolo, indicando che:
" Sulla scorta della tabella TA1 delle RSS 2014, risulta che l’opponente, svolgendo un’attività semplice e ripetitiva, livello di competenza 1, potrebbe realizzare un reddito mensile ipotetico da invalida pari a CHF 4'300.00 (totale, donne, valore mediano, 40 ore/sett), che rapportato a 41.7h/sett e a 12 mesi, comporta un salario di CHF 53'793.00. Adeguando il reddito annuale di CHF 53'793 al rincaro nominale stabilito dall’Ufficio federale di statistica, nel 2017 l’assicurata avrebbe potuto conseguire un reddito di CHF 54'658.00. Anche questo importo non è veramente contestato dall’assicurata, che critica solo l’ammontare delle deduzioni sociali operate.
Per quanto concerne le deduzioni sociali, l’assicuratore ha applicato una riduzione del 10% legata alla caricabilità ridotta, rispettivamente alla scarsa adattabilità dovuta alle limitazioni fisico-funzionali, oltre al percorso socio professionale e al salario ridotto che necessariamente ne consegue. Proprio su quest’ultimo punto si innesta la critica dell’opponente, che ritiene – a torto – che non si sia tenuto conto del fatto che il suo diploma sia un diploma paramedico ottenuto in patria, rispettivamente che essa abbia sempre lavorato presso il medesimo datore di lavoro e che è una lavoratrice frontaliera. Tutto ciò giustificherebbe una ulteriore riduzione del 5%. Contrariamente a quanto esposto dall’assicurata, l’assicuratore ritiene di avere adeguatamente tenuto conto anche di questi aspetti sotto la voce “percorso socio professionale” e di avere operato una riduzione corretta, pari al 10% indicata nella decisione.
Ne deriva un calcolo del grado di invalidità corretto: dal confronto dei redditi da valido (CHF 57'119.00) e invalido (CHF 54'658.00 – 10% = CHF 49'192.00) risulta un grado di invalidità del 13.88%, arrotondato al 14%, che viene qui riconfermato.
2.6. Come evidenziato sopra, l’assicurata ritiene che vi sia un gap salariale che vada preso in considerazione, aumentando il salario da valido secondo il principio del parallelismo dei redditi
(…)
Per il salario medio nazionale, va tuttavia fatto riferimento alla tabella TA1 e non alla tabella TA 1b citata dall’assicurata (cfr. fra le altre DTF 142 V 178 consid. 2.5.7.) la quale indica un salario per la categoria 86-88 di CHF 4'636.00 e non di CHF 5'309.00. Se tale salario lo si rapporta al salario effettivo da valido (rapportandolo alle ore settimanali lavorate e all’indice, per dodici mensilità all’anno) si ottiene così un salario statistico, nel settore 86-88, di CHF 58'006.00, praticamente identico al salario effettivo che l’assicurata percepirebbe presso la Residenza Rivabella.
In siffatte circostanze non si applicano dunque i principi invocati dall’assicurata, relativi al gap salariale. Rimangono per contro valide le deduzioni sociali esposte al punto che precede, che già rappresentano un correttivo nel senso auspicato dall’assicurata.” (Doc. A1).
2.9. In sede ricorsuale, il patrocinatore dell’assicurata ha nuovamente contestato, da un lato, il mancato riconoscimento del parallelismo dei redditi per tenere conto del gap salariale e, dall’altro, l’insufficiente deduzione percentuale del 10% applicata al reddito da invalido, da innalzare a suo avviso al 15% visto che l’interessata non può più svolgere la propria attività (doc. I).
Tali censure sono state nuovamente rigettate dall’amministrazione con la risposta di causa, fornendo le seguenti dettagliate motivazioni:
" Nel caso concreto, dall’annuncio di sinistro (doc. A5) risulta che la signora RI 1, cittadina polacca e italiana, residente a __________, è stata assunta dalla Residenza __________ il 1.9.2007. Essa ha lavorato presso la casa per anziani sulla base di un permesso per confinanti (permesso G) con un grado di occupazione all’80%. Il 27 agosto 2010 essa ha conseguito in Polonia il diploma di assistente di cura, continuando a mantenere un contratto di lavoro presso lo stesso datore di lavoro, con lo stesso grado di occupazione e le stesse mansioni. Il rapporto di lavoro è terminato il 28.02.2018, dopo 11 anni di impiego. Le mansioni svolte dall’assicurata sono quelle dell’assistente di cura. Esse sono ben descritte nella valutazione della capacità funzionale, eseguita nel 2018 presso la Clinica __________. Da essa emerge che le attività affidate alla qui ricorrente comprendevano l’igiene del paziente, la distribuzione e assistenza pasti, il riordino dei letti e delle stanze e il ripristino del materiale di pronto consumo nelle stanze mediante giro con carrello (doc. M83, p. 12).
Nel caso concreto dunque, se è ben vero che l’assicurata abbia svolto mansioni di assistenza alla cura del paziente, è altrettanto vero che essa ha svolto mansioni con compiti pratici, ma senza che per tali attività siano richieste competenze professionali specifiche o abilità e conoscenze speciali. La funzione non richiede neppure un grado di responsabilità particolarmente elevato, né contempla compiti di gestione. Si tratta dunque invero di una funzione semplice, di tipo fisico e manuale, tipica del livello di competenza 1 (cfr. ad esempio sentenza TCA 35.2018.114 del 18.03.2019). Tale funzione di assistente di cura viene attribuita dal ROCA alla classe salariale 18, laddove le classi vanno dalla classe 10 alla classe 39, per le mansioni meglio retribuite.
Il bagaglio formativo e professionale della qui ricorrente non è inoltre tale da poterlo considerare “ben oltre a quello cui normalmente dispongono le persone che svolgono attività lavorative comportanti soltanto mansioni semplici di tipo fisico e manuale” (sentenza TCA 32.2012.207 del 6.5.2013). Essa è stata assunta per svolgere mansioni di assistenza di cura, acquisendo il relativo diploma tre anni dopo. Come la giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare, ormai non vi è più professione che non richieda un diploma di formazione, motivo per cui non è il conseguimento del solo diploma di assistente di cura a dare una qualifica particolare alla dipendente, che ha infatti continuato a svolgere le stesse mansioni per le quali era stata assunta nel 2007.
La qui resistente ritiene dunque di aver applicato il livello di competenza e di conseguenza lo stipendio corretto; stipendio che non giustifica l’applicazione del principio del parallelismo dei redditi, stante il gap salariale praticamente inesistente.
c. Anche volendo considerare che un tale gap ci sia, l’assicuratore è dell’avviso che il calcolo del parallelismo non vada comunque effettuato.
Per giurisprudenza il principio si applica infatti se il salario corrisponde o è superiore al salario minimo secondo un contratto collettivo di lavoro (sentenza TF 8C_759/2017 del 8.5.2018, consid. 3.2.2.). Allo stesso modo esso non si applica se la persona assicurata si è accontentata del salario (sentenza TF 8C_250/2017 del 28.9.2017, consid. 5.1.2.).
d. Nel caso concreto l’assicuratore è dell’avviso che se il salario fosse inferiore al livello salariale svizzero, si dovrebbe perlomeno considerare che l’assicurata si è accontentata dello stipendio pagato dalla Residenza __________. L’assicurata, cittadina polacca e italiana, residente in Italia, è stata assunta dalla casa per anziani nel 2007, a 27 anni, con un grado di occupazione all’80%.
Essa ha continuato a lavorare con tale grado di occupazione anche dopo aver conseguito in Polonia il diploma di assistente di cura. È evidente che l’assicurata si è accontentata – in tutti questi anni – del reddito proveniente dalla sua attività lavorativa, per il quale oggi essa pretende l’applicazione del parallelismo dei redditi.
A mente dell’assicurazione, in considerazione del fatto che l’assicurata si è sempre accontentata di tale reddito – senza mettere in atto sforzi particolari per cambiare posto di lavoro o funzione o, ancora, grado di occupazione, volti a conseguire un salario superiore – fa sì che il parallelismo non si applichi.
e. Per verificare se, oltre a quanto sopra, il salario corrisponde al salario di un contratto collettivo, si chiede in questa sede: il richiamo dell’incarto AI completo; l’edizione da parte del datore di lavoro Residenza __________ del contratto di assunzione e dell’informazione a sapere se la Residenza sia sottoposta a contratto collettivo, rispettivamente a quanto ammonta il salario minimo previsto dal CCL per la funzione di assistente di cura.
f. La parte resistente è dunque dell’avviso che il principio del parallelismo dei redditi non si giustifichi e che di conseguenza essa ha considerato un salario da valido corretto.” (Doc. V)
In data 1° luglio 2019 il patrocinatore dell’Istituto assicuratore, a conferma della correttezza dei redditi da valido e da invalido utilizzati nella decisione su opposizione impugnata, ha trasmesso al TCA la decisione del 19 giugno 2019 con la quale l’Ufficio AI per gli assicurati residenti all’estero ha attribuito all’interessata una mezza rendita d’invalidità dal 1° novembre 2014 al 30 aprile 2018, poi soppressa in mancanza di un sufficiente grado di invalidità (doc. IX/1).
2.10. Chiamato a pronunciarsi in merito al calcolo operato dall’amministrazione, il TCA può fare proprie le argomentazioni con le quali, in maniera motivata e convincente, l’amministrazione ha diffusamente spiegato le ragioni per le quali, nel caso dell’interessata, non vada applicato il parallelismo dei redditi (cfr. consid. 2.8. e 2.9.).
Come correttamente indicato dall’assicuratore infortuni, infatti, l’utilizzo del livello di qualifica 1 appare rispettoso della giurisprudenza federale, la quale ha evidenziato come oggigiorno in praticamente ogni settore viene richiesto un diploma o delle formazioni e perfezionamenti (cfr. STF 9C_993/2010 del 2 dicembre 2011 con la quale l’Alta Corte ha confermato il livello di qualifica 4, anziché 3 come richiesto dal ricorrente, nel caso di un assicurato in possesso del diploma di saldatore e di numerosi anni di esperienza; vedi anche 9C_837/2009 del 23 giugno 2010 consid. 3.4 pubbl. in RtiD I-2011 pag. 245; I 734/06 dell’8 ottobre 2007 consid. 5.2; I 19/05 del 29 giugno 2005).
Inoltre e soprattutto, come pure pertinentemente osservato dall’amministrazione, anche volendo, per pura ipotesi di lavoro, far capo nel caso di specie al livello di qualifica superiore e considerare l’esistenza di un gap salariale, non sarebbe comunque possibile attuare un parallelismo dei redditi, dovendo concludere che l’interessata, la quale per 11 anni ha lavorato presso lo stesso datore di lavoro, si sia accontentata di un salario modesto. Non risulta, difatti, che durante questo lungo periodo ella abbia svolto ricerche di lavoro per migliorare la propria situazione finanziaria o abbia messo in atto sforzi particolari per cambiare attività ed ottenere in questo modo un salario superiore (cfr. DTF 135 V 297; DTF 135 V 58; DTF 134 V 322; STF 9C_966/2010; STF 9C_488/2008; I 644/06 del 15 febbraio 2007; I 64/03 del 18 novembre 2003 e I 1/04 del 17 febbraio 2005). Tale soluzione appare tanto più necessaria, se si considera che ella ha conseguito il diploma in Polonia tre anni dopo l’entrata in servizio (avvenuta nel 2007), continuando anche dopo a svolgere le medesime mansioni, con lo stesso stipendio, presso lo stesso datore di lavoro (cfr. doc. V).
Per tutte queste ragioni, dunque, il TCA non reputa che si debba attuare, nel caso presente, il parallelismo dei redditi, come stabilito dall’assicuratore LAINF.
Altrettanto condivisibile il ragionamento dell’amministrazione volto a dimostrare l’adeguatezza della riduzione percentuale del 10% applicata al reddito da invalido, la quale permette già di tenere conto delle particolarità del caso di specie (nello stesso senso vedi anche STF 9C_633/2017 del 29 dicembre 2017).
Stante quanto sopra esposto, il reddito da invalido, partendo dai dati statistici pertinentemente utilizzati dall’Istituto assicuratore, cui va applicata una decurtazione del 10%, ammonta dunque a fr. 49’192.
Ora, confrontando i fr. 49'192 al reddito che l’insorgente avrebbe potuto conseguire senza il danno alla salute, e cioè fr. 57’119, ne risulta una perdita di guadagno a dipendenza dei postumi residuali dell’infortunio del 13.88%, arrotondato al 14%, come correttamente calcolato dall’amministrazione.
In queste condizioni, la decisione su opposizione impugnata deve essere confermata e il ricorso respinto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario di Camera
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti