Raccomandata
Incarto n. 35.2008.58 DC/sc
Lugano 22 ottobre 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
statuendo sul ricorso del 10 luglio 2008 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione dell'11 giugno 2008 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione dell'11 giugno 2008 CO 1 ha confermato la decisione del 16 maggio 2008 (cfr. Doc. 3) con la quale, sulla base degli art. 39 LAINF e 49 cpv. 2 OAINF, ha ridotto del 50% le prestazioni in contanti spettanti a RI 1, a seguito di un evento accaduto il 17 ottobre 2004.
L'amministrazione si è in particolare così espressa:
" Nel caso concreto l'istanza su opposizione de CO 1 ritiene accertato con il grado della verosimiglianza preponderante che l'assicurato ha agito nelle circostanze come da art. 49 cpv. 2 LAINF, ritenuto come egli volesse, dopo un diverbio, colpire l'agente di sicurezza che poco prima gli aveva spruzzato in volto lo spray al pepe, vietandogli l'accesso al capannone della festa. (...)"
(Doc. A, pag. 8)
1.2. Contro questa decisione l'assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA. Il suo patrocinatore chiede che non venga "ridotta la rendita a cui ha diritto a far tempo dal 17 ottobre 2004" e che le tasse e le spese di giustizia siano "poste a carico dell'Ufficio dell'AI, che rifonderà a controparte CHF 4'500.-- a titolo di ripetibili".
Nel merito egli rileva in particolare quanto segue:
" (...)
5.1. Nonostante le numerose perizie che stabiliscono una IMI del 15% (erroneamente non contestata dal patrocinatore precedente), CO 1 non vuole tirar fuori nemmeno un soldino benché l'Art. 18 della LAINF sulla invalidità permanente dice:
1 L'assicurato invalido (art. 8 LPGA27) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita d'invalidità
5.2. Nella decisione della CO 1 del 31 maggio 2007 (DOC. D) si ha cercato di liquidare con un importo non corrispondente al salario assicurato il ricorrente e questo attraverso cervellotici calcoli sulle presunte tabelle federali non applicabili in questa fattispecie.
6. Indipendentemente dal fatto che dal decreto di abbandono come dal decreto d'accusa non emerge una sentenza che possa incolpare il ricorrente e che la colpa è stata assegnata d'ufficio da parte della CO 1 e nella denegata ipotesi che questo lodevole Tribunale possa tener conto delle argomentazioni della controparte, è opportuno sottolineare come il regresso può essere fatto soltanto parzialmente e limitato nel tempo.
L'Art. 37 Colpa dell'assicurato
2 In deroga all'articolo 21 capoverso 1 LPGA55, se l'assicurato ha causato l'infortunio per negligenza grave, le indennità giornaliere accordate nel quadro dell'assicurazione contro gli infortuni non professionali sono ridotte durante i primi due anni successivi all'infortunio.
Inoltre l'articolo 36 della OAINF dice esplicitamente: 1 Una menomazione dell'integrità è considerata durevole se verosimilmente sussisterà per tutta la vita almeno con identica gravità. Essa è importante se l'integrità fisica, mentale o psichica, indipendentemente dalla capacità di guadagno, è alterata in modo evidente o grave. (...)" (Doc. I)
1.3. Nella sua risposta del 16 luglio 2008 la CO 1 propone di respingere il ricorso e osserva:
" (...)
La decisione su opposizione de CO 1 è circoscritta alla riduzione delle prestazioni ai sensi degli art. 39 LAINF e 49 cpv. 2 lett. a OAINF.
(...)
Nel caso oggetto del ricorso RI 1, come risulta dall'istruttoria penale, non voleva infrangere il vetro della porta d'accesso al capannone bensì colpire l'agente di sicurezza che poco prima gli aveva spruzzato in volto lo spray al pepe. Il ferimento del braccio sinistro da parte del qui ricorrente depone a favore di un'azione rivolta contro l'addetto di sicurezza intervenuto.
(...)
Nel caso specifico CO 1 ha ritenuto accertato con il grado di verosimiglianza preponderante che il signor RI 1 ha agito nelle circostanze previste dall'art. 49 cpv. 2 OAINF, ritenuto che egli ha voluto, dopo il diverbio, colpire l'agente di sicurezza che poco prima gli aveva spruzzato in volto lo spray al pepe, vietandogli l'accesso al capannone dove si stava svolgendo la festa.
Sono dunque realizzati i criteri posti dalla giurisprudenza per la riduzione delle prestazioni in contanti. Si sottolinea come la riduzione del 50% è il limite inferiore previsto dalla legge per casi simili."
(Doc. III)
1.4. Il 22 luglio 2008 il rappresentante dell'assicurato ha inviato al TCA uno scritto del seguente tenore:
" (...)
2. La esistenza di un infortunio deve essere esclusa se il danno alla salute è volontario. L'intenzionalità deve vertere sulle conseguenze dell'evento e non già sull'evento in quanto tale. A livello pratico, questo criterio gioca un ruolo determinante nei casi di suicidio o automutilazione. Per essere riconosciuti quale infortuni, simili eventi devono essere commessi in uno stato di totale incapacità di discernimento ai sensi dell'articolo 16 CC. Nella fattispecie del ricorso in questione, sarebbe indispensabile stabilire se l'assicurato era in stato di ebbrezza e se tale stato era tale di compromettere le proprie capacità di discernimento, incapacità che deve essere esaminata tenendo conto di tutte le circostanze oggettive e soggettive - del caso.
3. Questo principio giurisprudenziale è stato ripreso dell'articolo 48 OAINF il quale dispone che anche qualora fosse provato che l'assicurato intendeva suicidarsi o auto mutilarsi, l'articolo I'articolo 37 cpv 1 LAINF non è applicabile se l'assicurato al momento dell'azione e senza propria colpa era completamente incapace di agire ragionevolmente. Ne discende che la giurisprudenza persino nei casi estremi di automutilazione o suicidio, l'articolo 37 LAINF non può essere applicato senza tener conto delle circostanze che hanno portato all'infortunio. E non basta la verosimiglianza ma necessita di approfonditi esami dell'incarti. In questo caso, l'assicurazione CO 1 si è ben premunita di chiedere i rapporti di polizia e le decisioni del Ministero Pubblico ma non ha mostrato nessun interesse per i rapporti medici dell'Ospedale di __________ e meno ancora si è preoccupata di chiedere una perizia psichiatrica che potesse chiarire per quale ragione una persona conosciuta nel proprio paese come persona mite, tranquilla e non violenta si fosse scatenata in una furia tale di danneggiarsi, proprio per questo e nel meccanismo psicologico dell'autodifesa, tale rabbia fosse rivolta contro di lui e non contro chi aveva provocato un danno e un dolore estremo a causa dell'uso di un arma impropria la cui vendita è a tutto oggi vietata in Svizzera.
4. Per quanto riguarda la lucidità e possiamo dedurlo dalla cronistoria, il ricorrente molto probabilmente avrebbe bevuto più del normale e proprio per questa circostanza, pare, sia stato allontanato della festa, per tanto non era capace di discernere e meno ancora quando le viene spruzzato un elemento chimico irritante. Psicologicamente è dimostrato che una persona in tale circostanze possa per sino scatenare furie omicide e di questo fattore ne tengono ampiamente conto i diversi tribunali penali della Confederazione, mal si capisce come si cerchi di evitare un confronto leale che permetta far chiarezza sui fatti. Forse per imperizia dell'antecedente patrocinatore, forse perché la visione portata finora avanti era più di forma che di contenuto, il fatto è che per poter chiarire soprattutto a livello di giurisprudenza e questo lodevole Tribunale possa emettere una sentenza alla luce di tutte le circostanze oggettive e soggettive chiediamo:
a. Una perizia psichiatrica dell'assicurato.
b. La edizione di tutti i documenti, cartelle mediche e rapporti medici del pronto soccorso dell'Ospedale __________ di __________ che riguardano l'infortunio in questione.
c. L'audizione dell'assicurato da parte di questo lodevole Tribunale." (Doc. V)
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (cfr. STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
2.2. Oggetto della presente vertenza è unicamente la questione di sapere se CO 1 poteva oppure no ridurre del 50% le prestazioni in contanti spettanti a RI 1.
E' infatti la decisione che determina l’oggetto dell’impugnazione (cfr. DTF 130 V 388 consid. 1 = SJZ 100 (2004) n. 11 pag. 268 seg.; STFA C 120/01 del 9 marzo 2004, consid. 3; STFA
U 105/03 del 23 dicembre 2003, consid. 4; STFA C 133/02, C 226/01 e C 245/01 del 2 aprile 2003, consid. 5; DTF 125 V 413, consid. 1a, pag. 414; DTF 118 V 311, consid. 3b, pag. 313-314 e DTF 105 V 274, consid. 1, pag. 276 tutte con riferimenti).
L'autorità di ricorso può pronunciarsi su un determinato oggetto solo in presenza di una decisione emessa dall’organo compe-tente (cfr. DTF 130 V 388; SVR 2003 EL nr. 2; STFA U 105/03 del 23 dicembre 2003, consid. 4; STFA U 355/02 del 19 novem-bre 2003, consid. 3; RAMI 2001 pag. 36; DTF 125 V 413=SVR 2001 IV Nr. 27; DTF 118 V 313; DTF 110 V 51 consid. 3b, DTF 105 V 276 consid. 1, DTF 104 V 180, DTF 102 V 152, STFA 23 marzo 1992 in re G.C., STCA 4 maggio 1992 in re G.V.; Gygi, Bundesverwaltungrechtspflege, pag. 44 in fine).
Al riguardo va comunque sottolineato che il grado dell'indennità per menomazione dell'integrità del 15% è stato stabilito da CO 1 in una decisione su opposizione del 16 luglio 2007 cresciuta in giudicato.
Il rifiuto della rendita di invalidità è invece stato confermato dal TCA con sentenza 35.2007.77 del 24 ottobre 2007, cresciuta incontestata in giudicato.
Nel merito
2.3. L'art. 21 della Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), ai primi tre capoversi, prevede che:
" 1Se l'assicurato ha provocato o aggravato l'evento assicurato intenzionalmente o commettendo intenzionalmente un crime o un delitto, le prestazioni pecunarie possono essergli temporaneamente o definitivamente ridotte oppure, in casi particolarmente gravi, rifiutate.
2Le prestazioni pecuniarie dovute ai congiunti o ai superstiti dell'assicurato sono ridotte o rifiutate solo se essi hanno provocato l'evento assicurato intenzionalmente o commettendo un crimine o un delitto.
3Sempre che assicurazioni sociali con carattere di indennità per perdita di guadagno non prevedano prestazioni pecuniarie per congiunti, può essere ridotta al massimo la metà delle prestazioni pecuniarie di cui al capoverso 1. Per l'altra metà è fatta salva la riduzione di cui al capoverso 2."
Secondo l'art. 1 cpv. 1 LAINF, le disposizioni della LPGA "sono applicabili all'assicurazione contro gli infortuni, sempre che la presente legge non preveda espressamente una deroga alla LPGA".
All'art. 39 LAINF il legislatore ha dato mandato al Consiglio federale di designare i pericoli straordinari e gli atti temerari motivanti, in deroga all'art. 21 cpv. 1-3 LPGA, il rifiuto di tutte le prestazioni o la riduzione delle prestazioni in contanti in materia di assicurazione contro gli infortuni non professionali.
I pericoli straordinari sono stati definiti, in modo esaustivo, dall'art. 49 OAINF, che ne ha introdotto due categorie: la prima (cpv. 1) che comporta il rifiuto di qualsiasi prestazione e la seconda (cpv. 2) che implica, invece, la loro riduzione.
Sono, in virtù dell'art. 49 cpv. 1 OAINF, rifiutate qualsiasi prestazioni in caso d'infortuni non professionali occorsi durante il servizio militare all'estero (lett. a) o durante la partecipazione ad atti di guerra o di banditismo (lett. b).
Il cpv. 2 dell'art. 49 OAINF prevede, da parte sua, la riduzione di almeno la metà delle prestazioni in contanti in caso di infortuni non professionali occorsi nelle circostanze seguenti:
a. partecipazione a risse e baruffe, salvo che l'assicurato sia stato ferito dai litiganti pur non prendendovi parte oppure soccorrendo una persona indifesa;
b. pericoli cui l'assicurato si espone provocando altrui violentemente;
c. partecipazioni a disordini.
2.4. Per rissa o baruffa bisogna intendere una disputa accompagnata da vie di fatto e circoscritta nel tempo e nello spazio (DTF 104 II 283 consid. 3a; STFA del 10 marzo 2000 nella causa C., U 361/98, consid. 2b).
Si tratta dunque di una definizione più estensiva di quella dell'art. 133 CPS, la quale esige la partecipazione di almeno tre persone (DTF 106 IV 250, consid. 3, DTF 107 V 235; RAMI 1991 U 210, p. 90 consid. 3c; STFA del 9 ottobre 2001 nella causa G., U 11/01, consid. l c; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 151 ss. ).
Vi è partecipazione a rissa o a baruffa non soltanto quando l'interessato partecipa ad atti di violenza veri e propri, ma già quando esso si è lasciato coinvolgere nell'alterco verbale che li ha eventualmente preceduti e che, considerato globalmente, racchiudeva in sé il rischio di degenerare in vie di fatto. Colui che partecipa ad una disputa prima che comincino gli atti di violenza propriamente detti entra, ipso facto, in una "zona di pericolo" non coperta dall'assicurazione contro gli infortuni (DTF 107 V 234ss, consid. 2a; STFA del 10 marzo 2000 succitata). Poco importa il motivo per cui l'assicurato ha preso parte alla rissa, chi ha dato avvio alla violenza oppure se l'assicurato ha dato o soltanto ricevuto delle percosse (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit, p. 152/153; A. Rumo-Jungo, Die Leistungskürzung oder verweigerung gemäss art. 37-39 UVG, Tesi Friborgo 1993, p. 270).
Decisiva è unicamente la circostanza che l'assicurato poteva e doveva rendersi conto del rischio che potesse effettivamente scoppiare una rissa o una baruffa (RAMI 1991 U 120, p. 85).
È da un punto di vista oggettivo, che deve essere valutato su quali reazioni dell'avversario l'assicurato doveva ragionevolmente contare (cfr. A. Rumo-Jungo, op. cit., p. 264).
Un assicurato ha diritto alla totalità delle prestazioni soltanto nella misura in cui viene stabilito che egli è stato coinvolto dai partecipanti senza avere, in precedenza, giocato alcun ruolo nella lite che li opponeva.
Nessuna riduzione sarà, comunque, ammessa nel caso di un assicurato che, volendo difendere una persona indifesa vittima di atti di violenza, viene ferito dagli assalitori (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 152).
A proposito dell'art. 49 cpv. 2 OAINF J.M. Frésard / M. Moser-Szeless ("L'assurance accidents obligatoire" in SBVR. Soziale Sicherheit. 2a edizione. Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea, Ginevra, Monaco 2007 pag. 937) sottolineano che:
" La notion de participation è un rixe ou à une bagarre est plus large que celle de l'art. 133 CP. Pour admettre l'existence d'une telle participation, il suffit que l'assuré entre dans la zone de danger, notamment en participant à un dispute. Peu importe que l'assuré ait effectivement pris part activement aux faits ou qu'il ait ou non commis une faute: il faut au moins qu'il se soit rendu compte ou ait pu se rendre compte du danger. Le fait que la responsabilité de l'assuré est diminuée en raison d'un état d'ébriété n'exclut pas l'application de l'art. 49 al. 2 OLAA. Cette circonstance peut toutefois être prise en compte comme facteur atténuant pour fixer le taux de la réduction: celui-ci reste de toute façon de 50% au moins. (ATF 132 V 27 consid. 1.2, non publié, à propos d'une dispute qui dégénère et se termine par une chute d'un balcon)
La grave provocation peut consister en des paroles, des gestes cou encore des actes. Il est en outre nécessaire que, selon l'expérience générale de la vie, elle soit propre à entraîner une réaction de violence. Elle implique en outre une certaine immédiateté dans la réaction provoquée. (RAMA 1996 n° U 255, p. 211; un délai de deux mois ne satisfait plus à l'exigence d'immédiateté)."
2.5. La riduzione delle prestazioni ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 lett. a OAINF presuppone che fra il comportamento dell'assicurato, qualificato quale partecipazione a rissa o baruffa, e il danno alla salute sopravvenuto, esista un nesso di causalità.
Per valutare l'esistenza di questa relazione di causalità, bisogna stabilire retroattivamente, partendo dal risultato che si è prodotto, se ed in quale misura il comportamento dell'assicurato appaia una causa essenziale dell'infortunio (SVR 1995 UV 29, p. 85).
A questo proposito, le diverse fasi di una rissa formano un tutt'uno e non possono essere considerate l'una indipendentemente dall'altra (STFA 1964, p. 75; STFA del 10 marzo 2000 succitata, consid. 2c).
In una sentenza U 325/05 del 5 gennaio 2006, parzialmente pubblicata in DTF 132 V 27 (cfr. consid. 2.4), il TFA ha in particolare ricordato che:
" Nach der Rechtsprechung ist der Tatbestand des Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV nicht nur bei der Teilnahme an einer eigentlichen tätlichen Auseinandersetzung gegeben. Eine Beteiligung ist jedes Verhalten, das objektiv gesehen bereits das Risiko einschliesst, in Tätlichkeiten überzugehen oder solche nach sich zu ziehen. Nicht notwendig ist, dass der Versicherte selbst tätlich geworden ist. Unerheblich ist auch, aus welchen Motiven er sich beteiligt hat, wer mit einem Wortwechsel oder Tätlichkeiten begonnen hat und welche Wendung die Ereignisse in der Folge genommen haben.
Entscheidend ist allein, ob die versicherte Person die Gefahr einer tätlichen Auseinandersetzung erkannt hat oder erkennen musste (RKUV 2005 Nr. U 553 S. 311 [U 360/04], 1991 Nr. U 120 S. 89 Erw. 3b mit Hinweisen). Der Tatbestand der Beteiligung an Raufereien oder Schlägereien im Sinne von Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV ist weiter gefasst als der Straftatbestand der Beteiligung an einem Raufhandel gemäss Art. 133 StGB (RKUV 1991 Nr. U 120 S. 90 Erw. 3c mit
Hinweis; vgl. auch BGE 107 V 235 Erw. 2a).
1.2 Eine Leistungskürzung nach Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV setzt voraus, dass zwischen dem als Beteiligung an einer Rauferei oder Schlägerei zu qualifizierenden Verhalten und dem Unfall ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht (SVR 1995 UV Nr. 29 S. 86 Erw. 2d mit Hinweisen).
Die Beurteilung der Adäquanz im Besonderen hat retrospektiv zu erfolgen. Es ist zu fragen, ob und inwiefern die objektiv unter Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV fallende Handlung als eine wesentliche Ursache des Unfalles erscheint. Dies ist dann zu bejahen, wenn die spezifischen Gefahren des allenfalls zu sanktionierenden Verhaltens des Versicherten sich beim Unfallereignis konkret ausgewirkt haben und nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet sind, einen Unfall von der Art des eingetretenen herbeizuführen. Dabei ist auch ein gewisser zeitlicher Konnex
notwendig (RKUV 1995 Nr. U 214 S. 88 Erw. 6a; Alexandra Rumo-Jungo, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, Diss. Freiburg 1993, S. 278 ff.).
Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Handlung, welche zur Kürzung oder Verweigerung der Leistungen führt, lediglich eine Teilursache des Unfalles im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhanges ist (RKUV a.a.O.). Zu denken ist
hier im Besonderen an Fälle, in welchen die versicherte Person im Zeitpunkt der objektiv unter Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV fallenden Handlung in einem angetrunkenen Zustand war. Hier gilt, dass eine alkoholbedingt verminderte Zurechnungsfähigkeit oder sogar Zurechnungsunfähigkeit nur ganz ausnahmsweise anzunehmen ist (vgl. BGE 107 IV 5 Erw. 1a; vgl. auch Alexandra Rumo-Jungo,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3. Aufl., S. 228 unten). Eine wegen Alkoholkonsums verminderte Zurechnungsfähigkeit schliesst sodann die Anwendung des grundsätzlich verschuldensunabhängig konzipierten Tatbestandes der Beteiligung an Raufereien oder Schlägereien im Sinne von Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV nicht aus (in diesem Sinne auch Rumo-Jungo [Rechtsprechung ...] a.a.O.). Eine verminderte Zurechnungsfähigkeit kann nur, aber immerhin bei der Bemessung der Kürzung, welche mindestens 50 % beträgt, berücksichtigt werden.
1.3 Im Weitern kann der Tatbestand der Beteiligung an einer Rauferei oder Schlägerei im Sinne von Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV zeitlich nicht als beendet gelten, solange nicht alle daran Beteiligten klar erkennbar mit dem verbal oder handgreiflich ausgefochtenen Streit aufgehört haben und nicht mit einer Fortsetzung bei nächster Gelegenheit gerechnet werden muss (vgl. EVGE 1964 S. 74 ff. Erw. 2). Sodann wohnt jeder tätlichen Auseinandersetzung das Risiko inne, verletzt zu werden. In diesem Zusammenhang kann nicht gesagt werden, es
entspreche nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein bereits verletzter oder sogar wehrloser Beteiligter (vgl. zu diesem Begriff RKUV 1991 Nr. U 120 S. 92 Erw. 5b) weiter geschlagen und ihm nachgesetzt wird. Ebenso ist nur natürlich und nachvollziehbar, wenn in einer solchen Situation zu entkommen versucht wird, um weitere, allenfalls sogar tödliche Verletzungen zu verhindern. Trotzdem muss bei Verwirklichung
einer damit verbundenen, voraussehbaren Unfallgefahr die vorausgehende Auseinandersetzung als eine hiefür adäquate Ursache betrachtet werden (RKUV 1996 Nr. U 250 S. 181 und das in Erw. 3b dieses Entscheids erwähnte nicht veröffentlichte Urteil F. vom 2. August 1978 [U 42/77] e contrario)."
In un'altra sentenza U 360/04 del 3 marzo 2005, a proposito di una rissa scoppiata tra un assicurato e l'ex marito della sua convivente di allora ed altre due persone, l'Alta Corte ha confermato la riduzione del 50% delle prestazioni in contanti ed ha rilevato:
" Die ohnehin bereits spannungsgeladene Situation wurde durch das von gegenseitigen Beschimpfungen begleitete Telefongespräch zwischen dem Versicherten und H.________ zusätzlich verschärft. Trotz dieser ungünstigen Vorzeichen und im Wissen um die Aggressivität von H.________ schickte sich der Beschwerdeführer direkt im Anschluss an das angesprochene Telefonat an, H.________ persönlich zur Rede zu stellen. Damit ging der Versicherte objektiv betrachtet das Risiko einer dem angestrebten (weiteren) Wortwechsel folgenden tätlichen Auseinandersetzung mit ein, was zur Reduktion der Geldleistungen gestützt auf Art. 39 UVG in der bis Ende 2002 gültigen Fassung in Verbindung mit Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV genügt. Denn nach der Rechtsprechung ist eine Beteiligung an einer Rauferei oder Schlägerei nicht nur bei der Teilnahme an einer eigentlichen tätlichen Auseinandersetzung gegeben. Eine Beteiligung ist jedes Verhalten, das objektiv gesehen bereits das Risiko einschliesst, in Tätlichkeiten überzugehen oder solche nach sich zu ziehen (RKUV 1991 Nr. U 120 S. 89 f. unten Erw. 3b). Nicht notwendig ist, dass der Versicherte selbst tätlich geworden ist. Unerheblich ist auch, aus welchen Motiven er sich beteiligt hat, wer mit einem Wortwechsel oder Tätlichkeiten begonnen hat und welche Wendung die Ereignisse in der Folge genommen haben. Entscheidend ist allein, ob die versicherte Person die Gefahr einer tätlichen Auseinandersetzung erkannt hat oder erkennen musste (BGE 99 V 11 Erw. 1 in fine; RKUV 1991 Nr. U 120 S. 90 Erw. 3b). Deshalb ist insbesondere auch unbedeutend, ob unmittelbar vor dem Gewaltakt (nochmals) ein Wortwechsel stattgefunden hat oder nicht und wie sich die Angelegenheit im Weiteren nach dem Eintreffen vor Ort im Einzelnen abgespielt hat. Die diesbezüglichen Vorbringen zielen daher an der Sache vorbei. Damit erweist sich die von der Vorinstanz bestätigte Kürzung der Geldleistungen als rechtens."
2.6. Nella presente fattispecie risulta dagli atti dell'incarto che RI 1 il 17 ottobre 2004 è rimasto coinvolto in un alterco scoppiato nel corso di una festa.
Dal Decreto di abbandono del Ministero pubblico del 18 settembre 2007 relativo al procedimento penale aperto nei confronti di __________ emerge in particolare che "la sera del 16 ottobre 2004 le parti in causa si trovavano presso la sala multiuso di __________ ove era stata organizzata una festa in favore di Telethon. Il __________ vi presenziava in veste di agente della sicurezza e il RI 1 quale avventore. Per ragioni di tutela dell'ordine all'interno del locale, tra di loro è nata una discussione poi sfociata in lite" (Doc. C).
Dal Decreto di non luogo a procedere del 9 novembre 2006 del Ministero pubblico a seguito della querela penale sporta da alcune persone contro RI 1 per il titolo di danneggiamento risulta in particolare quanto segue:
" (...)
Nella serata tra il 16 e 17 ottobre 2004 infatti il querelato aveva trapassato, con un braccio il vetro della porta principale di accesso della sala multiuso di __________, di proprietà dei querelanti, danneggiandola e causando danni quantificati in CHF 6'415.-.
2. Interrogato sui fatti RI 1 non ha contestato di essere l'autore del danneggiamento. Secondo la sua versione non si sarebbe comunque trattato di un atto intenzionale. Quella sera egli si era recato presso la sala multiuso di __________ per trascorrere la serata insieme ad alcuni amici. Ad un certo momento era stato allontanato dal capannone da un addetto alla sicurezza che lo aveva buttato fuori con forza dicendogli che non avrebbe più potuto farvi rientro. Egli aveva allora reagito cercando di aprire la porta di accesso senza esito visto che dall'interno due addetti alla sicurezza la stavano bloccando. Dopo una decina di secondi, mentre stava ancora cercando di aprire la porta, i due addetti alla sicurezza avevano mollato la presa consentendo in tal modo l'apertura della porta. In quei frangenti uno dei due addetti alla sicurezza gli aveva spruzzato in volto dello spray al pepe a seguito del quale aveva immediatamente sentito un fortissimo dolore alla faccia ed agli occhi. A causa di questo dolore egli era come impazzito e non vedendo più nulla e soffrendo tantissimo aveva cominciato a dimenarsi al punto da infrangere con il braccio sinistro il vetro della porta di accesso.
3. Orbene, dalle testimonianze raccolte nel procedimento in esame ed in quello avviato nei confronti degli agenti di sicurezza a seguito della denuncia penale contro di loro sporta da RI 1 per il reato di lesioni personali, acquisite agli atti del presente procedimento penale, risulta che la versione del querelato non corrisponde al reale svolgimento dei fatti. In particolare non ha trovato conferma la versione secondo cui la rottura del vetro della porta d'entrata del capannone era stata provocata dalla sua reazione al dolore provocatogli dallo spray al pepe che "lo aveva fatto come impazzire portandolo a dimenarsi come un folle". Sulla scorta delle risultanze istruttorie è nondimeno possibile escludere un agire intenzionale del querelato. L'esame delle testimonianze raccolte porta invero a ritenere che il querelato con il suo agire non volesse in effetti infrangere il vetro della porta di accesso al capannone bensì colpire I'agente di sicurezza che poco prima gli aveva spruzzato in volto lo spray al pepe. Sui fatti oggetto del presente procedimento penale il teste __________ (un amico del querelato con il quale egli stava trascorrendo la serata) ha infatti dichiarato: (...) RI 1 era molto agitato e nervoso e voleva andare verso l'agente di sicurezza che si trovava all'entrata del capannnone, la mia sensazione era stata che egli volesse andare da questo agente per confrontarsi con lui; decidevo allora di cercare di calmarlo e a tale scopo lo avevo anche trattenuto. Ad un certo momento RI 1 mi è scappato via e correndo si è diretto verso l'agente di sicurezza che si trovava all'entrata del capannone. In quei frangenti la porta era aperta e l'agente di sicurezza visibile. Nel momento in cui RI 1 è arrivato nei pressi dell'agente di sicurezza nel chiaro intento di volerlo colpire con un pugno con la mano sinistra la porla si è chiusa e il pugno di RI 1 è andato a finire sul vetro della stessa che si è rotto. Ricordo che il braccio sinistro di RI 1 è letteralmente passato attraverso i due doppi vetri della porta (...)" ( cfr. verbale di interrogatorio __________ 28.02.2005). La versione del teste è in parte confortata da quella dell'addetto alla sicurezza __________ che ha dichiarato che ad un certo punto; quando egli si trovava all'interno del capannone dietro la porta di vetro, RI 1 si era diretto con vigore verso la stessa trapassandone il vetro con un braccio. In particolare egli ha dichiarato "(..) Optavo quindi per il ricorso allo spray al pepe. Dicevo allora al collega __________ di lasciare la presa della porta di modo che il giovane riuscisse ad aprirla e nel momento in cui egli ha tentato di entrare nel locale io ho spruzzato una dose di spray al pepe direttamente al viso. Inizialmente, nell'arco dei primi 30-40 secondi, lo spray sembrava di non avere effetto; il giovane infatti tentava nuovamente di forzare la porta di entrata; quindi dopo 30-40 secondi lo spray ha iniziato ad avere effetto ed il giovane si è allontanato disorientato dagli effetti dello stesso. In quei frangenti ricordo che alcuni amici di questo giovane mi chiedevano di poter uscire all'esterno; ricordo che in un primo tempo gli avevo di aspettare qualche minuto perché avevamo dei problemi; temevo infatti che aprendo la porta il RI 1 potesse rientrare nel locale costringendoci ad una sicura colluttazione che sarebbe potuta degenerare in rissa. Dopo qualche attimo ricordo che è arrivato un amico del RI 1, alto e di corporatura robusta, con il quale in passato ma sempre ad __________ avevo avuto problemi di contenimento; che dopo avere cercato di allontanarmi con frasi del tipo "non mi rompere le palle, ..." riusciva ad aprire la porta. A fronte di questa situazione io decidevo di permettere l'uscita di chiunque volesse aggregarsi. Una volta che,questi giovani erano usciti dal locale io chiudevo nuovamente la porta notando che gli stessi si erano radunati in gruppo nel chiaro intento di creare disordini o cercare vendetta. Tengo a precisare che la porta d'entrata, era di metallo con un divisorio centrale di circa 20 cm e che sulla stessa vi erano applicati due grandi doppi vetri; quindi io dall'interno potevo vedere bene quello che succedeva all'esterno. Nell'arco di un minuto circa dal gruppo si è staccato il querelante che correndo si è lanciato a mano destra tesa contro la porta d'entrata spiccando un salto prima di andare a sbattere e ad infrangere e penetrare il vetro superiore della stessa (...)''. Certo dalla versione di __________ sembrerebbe che RI 1 si fosse lanciato verso la porta quando la stessa era già stata chiusa ciò che potrebbe indurre a ritenere che in realtà egli non volesse confrontarsi con lui bensì danneggiare la porta. La sua versione non appare comunque in contraddizione con quella del teste __________. Dalla sua deposizione emerge infatti che poco prima che RI 1 si lanciasse verso la porta questa era stata espressamente aperta per far uscire dal capannone i suoi amici. Trattandosi di un'azione repentina, non può essere escluso che, come affermato dal teste __________, quando RI 1 si era diretto verso l'addetto alla sicurezza la porta di accesso fosse aperta. Inoltre e non da ultimo la circostanza che RI 1 si sia ferito il braccio sinistro depone a favore di un azione rivolta contro I' addetto alla sicurezza e non contro la porta di accesso.
Se, come sostenuto dai querelanti, RI 1 avesse voluto
danneggiare la porta istintivamente avrebbe usato la mano destra e non quella sinistra; considerato che egli ha dichiarato di essere destro. La circostanza che ha visto RI 1 trapassare il vetro con il braccio sinistro induce piuttosto a ritenere che quando egli è arrivato in prossimità della porta aveva le braccia protese in avanti proprio come chi si avventa su una persona. Appare oltremodo logico che a fronte di quelle che egli aveva risentito come delle ingiustizie decidesse di reagire fisicamente nei confronti del suo autore nelle modalità poi messe in atto. L'addetto alla sicurezza poco prima lo aveva infatti allontanato dal capannone e per impedirgli di rientrare gli aveva anche spruzzato lo spray al pepe.
Da parte sua il teste __________, che aveva soccorso RI 1 dopo che era stato raggiunto dallo spray al pepe, lo aveva descritto dolorante, agitato ed arrabbiato con gli agenti di sicurezza ciò che depone ulteriormente a favore di un agire teso al confronto fisico con l'addetto alla sicurezza e non al danneggiamento della porta di accesso della sala multiuso (cfr. verbale di interrogatorio 13 aprile 2006 del teste __________)."
(Doc. B, sottolineature del redattore)
Dalla dinamica dei fatti esposta nei Decreti del Ministero pubblico qui appena riprodotti emerge con evidenza che l'assicurato è stato allontanato dal capannone da un addetto alla sicurezza che gli ha intimato di non più entrare. RI 1 non si è tuttavia attenuto a questa indicazione e ha cercato una prima volta di rientrare, ricevendo dello spray al pepe sul viso da parte dell'addetto alla sicurezza.
Egli ha poi tentato nuovamente di rientrare nel capannone, verosimilmente per colpire l'agente di sicurezza, ed è incorso nel noto infortunio.
Per costante giurisprudenza federale, il giudice delle assicurazioni sociali applica il criterio della verosimiglianza preponderante (cfr. DTF 126 V 319 consid. 5a; DTF 125 V 195 consid. 2 e riferimenti; STFA del 18 settembre 2001 nella causa W., C 264/98; cfr., pure, Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 320 e A. Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Zurigo 1995, p. 338) e non quello della prova piena come il giudice civile o, in modo ancor più rigoroso, il giudice penale, ritenuto che in quest'ultima evenienza per il principio "in dubio pro reo" l'incertezza profitta all'accusato.
Conformemente al summenzionato criterio, il giudice, dopo un'analisi ed una valutazione oggettiva delle prove, deve seguire quella rappresentazione fattuale che ritiene essere la più verosimile tra i vari scenari possibili (cfr. RDAT II-2001 N. 91 pag. 378).
Alla luce di quanto qui sopra esposto questo Tribunale ritiene che, volendo rientare nel capannone dal quale era stato allontanato, l'assicurato ha adottato un comportamento che era potenzialmente atto a degenerare anche in uno scontro fisico (cfr. STCA 35.2007.35 del 20 giugno 2007).
Sono dunque realizzati i criteri posti dalla giurisprudenza per l'applicazione dell'art. 49 OAINF, visto che l'assicurato ha partecipato attivamente alla rissa (cfr. consid. 2.3 e 2.4).
Al riguardo va in particolare sottolineato che, in questo contesto, la rissa o baruffa non presuppone la partecipazione di almeno tre persone bensì semplicemente una disputa accompagnata da vie di fatto e circoscritta nel tempo e nello spazio (cfr. STCA 35.2001.73 dell'11 giugno 2002).
In simili condizioni, la riduzione delle prestazioni in contanti del 50% decisa dalla __________ non presta il fianco ad alcuna critica, tanto più che essa si situa al limite inferiore di quanto previsto dalla legge in una simile fattispecie (cfr. art. 39 LAINF in relazione con l'art. 49 cpv. 2 lett. a OAINF; STCA 35.2002.7 del 26 aprile 2002 e STCA 35.2007.35 del 20 giugno 2007).
Va ancora sottolineato che una riduzione di tale entità è giustificata anche qualora l'assicurato si fosse trovato in uno stato d'ebrietà (cfr. consid. 2.4 e 2.5).
Infine, va ricordato che, per costante giurisprudenza, quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr. STF U 386/06 del 3 settembre 2007 consid. 4.1.; STFA U 239/02 dell'11 dicembre 2003; STFA H 5/02 del 31 gennaio 2003; STFA H 411/01 del 5 marzo 2003; SVR 2003 IV Nr. 1 p. 1; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 102/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa D.SA, H 299/99; RCC 1986 p. 202 consid. 2d; STFA del 27 ottobre 1992 nella causa B.P.; STFA del 13 febbraio 1992 in re O.; STFA del 13 maggio 1991 nella causa A.; STCA del 25 novembre 1991 nella causa M.; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., p. 274; U. Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., p. 39 e p. 117), senza che ciò costituisca una lesione del diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
In applicazione alla giurisprudenza citata questo Tribunale rinuncia ad assumere le prove richieste dall'assicurato (cfr. consid. 1.4 in fine).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti