Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.12.2008 35.2008.56

Raccomandata

Incarto n. 35.2008.56   mm

Lugano 9 dicembre 2008  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni

Giudice Daniele Cattaneo

con redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere  

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 4 luglio 2008 di

 RI 1   rappr. da:   RA 1    

contro  

la decisione su opposizione del 30 maggio 2008 emanata da

CO 1      in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto,                           in fatto

                               1.1.   In data 19 aprile 2006, a RI 1 - all’epoca dipendente della ditta __________ di __________ in qualità di operaio agricolo e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso la CO 1 -, è rimasto schiacciato l’arto inferiore destro sotto un tronco d’albero (doc. 11).

                                         A causa di questo sinistro, egli ha riportato, secondo il rapporto di uscita 18 maggio 2006 del Servizio di chirurgia dell’Ospedale __________ di __________, un trauma da schiacciamento della gamba destra con strappo osseo del tendine distale laterale del muscolo biceps femoris a livello della testa della fibula a destra, come pure uno strappo capsulare distale laterale del ginocchio destro (doc. 7).

                                         Nel decorso, l’assicurato ha lamentato una trombosi venosa profonda alla gamba destra, motivo per cui egli è stato anticoagulato (doc. 9).

                                         L’amministrazione ha assunto il caso ed ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.

                               1.2.   Alla chiusura del caso, esperiti gli accertamenti medico-amministrativi del caso, la CO 1, con decisione formale del 31 marzo 2008, ha negato a RI 1 il diritto alla rendita di invalidità (doc. 41).

                                         A seguito dell’opposizione interposta dall’avv. __________ per conto dell’assicurato (doc. 42), l’assicuratore LAINF, in data 30 maggio 2008, ha confermato il contenuto della sua prima decisione (doc. 43).

                               1.3.   Con tempestivo ricorso del 4 luglio 2008, RI 1, patrocinato dall’avv. RA 1, ha chiesto che la CO 1 venga condannata a riconoscergli almeno una mezza rendita di invalidità a far tempo dal 16 febbraio 2008.

                                         A sostegno della propria pretesa ricorsuale, l’insorgente, per quanto riguarda la definizione dell’esigibilità lavorativa, ha contestato la fondatezza del parere che il dott. __________ ha espresso nel quadro della valutazione della capacità funzionale (EFL), sostenendo, con riferimento alla certificazione del suo medico curante, che la sua capacità residua in attività medio-leggere sarebbe limitata al 45% massimo (doc. I, p. 4).

                                         Per quanto attiene invece al reddito da invalido, RI 1 ha chiesto, in via principale, che esso venga determinato in applicazione dei dati salariali statistici relativi al Cantone Ticino (tabella TA 13), su cui operare una decurtazione del 25% per tenere conto della sua situazione personale (scarsa scolarizzazione e assenza di formazione specialistica). In via subordinata, egli ha postulato l’applicazione della tabella TA 1 con riduzione, posto che il suo reddito da valido si situa sotto la media dei salari per un’attività paragonabile nel settore interessato, del gap salariale (e ulteriore decurtazione del 25%). In via ancor più subordinata, il ricorrente ritiene che il reddito desunto dalla tabella TA 1 debba essere ridotto in proporzione alla sua restante capacità lavorativa (45%) e, in seguito, decurtato del 25% (doc. I, p. 6s.).

                               1.4.   La CO 1, in risposta, ha postulato un’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).

                               1.5.   In sede di replica, l’assicurato ha prodotto una perizia di parte allestita dal chirurgo ortopedico dott. __________ e, alla luce del suo contenuto, ha preteso che la capacità lavorativa residua del 45% indicata nel ricorso, risulterebbe essere già eccessiva.

                                         Per il resto, egli si è riconfermato nelle proprie allegazioni e conclusioni (doc. XII + allegato).

                                         L’assicuratore resistente si è pronunciato in merito il 6 ottobre 2008 (doc. XIV).

                               1.6.   In corso di causa, il TCA ha interpellato il dott. __________, il quale è stato invitato a prendere posizione riguardo ai provvedimenti diagnostici proposti dal dott. __________ (doc. XVI).

                                         La risposta del dott. __________ è datata 4 novembre 2008 (doc. XVII).

                                         Le parti hanno presentato le loro osservazioni (doc. XIX e XX). 

                                         in diritto

                                         In ordine

                               2.1.   La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (cfr. STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT  I-2002 p. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).

                                         Nel merito

                               2.2.   L’oggetto della lite è circoscritto al diritto a una rendita di invalidità.

                               2.3.   Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

                                         Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.

Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.

                                         Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.

L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.

Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.

Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.

                                         Due sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'in­va­lidità:

                                         1.   il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)

                                         2.   la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).

                                         Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve i­noltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore cau­sa­le).

                                         Nell'assi­cura­zione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il dan­no alla salute e l'infortunio.

                               2.4.   L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.

                                         D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.

                                         Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.

                                         Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.

                                         Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo 2002).

                                         L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

                                         I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipote­ti­ci. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.

                                         La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

                                         Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).

                                         La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

                                         Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

                                         I. Termine: reddito da invalido

                                         La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'e­tà, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

                                         Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).

                                         Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).

                                         Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:

"  Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono deter­minan­ti per valutare il grado d'in­validità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."

                                         II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità:

                                         Nel determinare il reddito conseguibile senza invali­di­tà ci si baserà per quanto possibile sulla situazione an­tecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si sarebbe mantenuta sostan­zialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da que­sta proiezione solo se le premes­se per modifiche di qualche rilievo sono già da­te al momento del­l'infortunio o se partico­lari circostanze ne rendono il ve­ri­ficar­si alta­mente proba­bile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).

                                         Il grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.

                               2.5.   Nella concreta evenienza, dalle tavole processuali emerge che la decisione dell’amministrazione di considerare RI 1 in grado di svolgere, a tempo pieno e con un rendimento completo, un’attività compatibile con le limitazioni derivanti dal danno alla salute infortunistico, alternativa a quella di agricoltore/casaro, è stata presa essenzialmente sulla base della valutazione della capacità funzionale eseguita nel mese di luglio 2007 presso la Clinica di riabilitazione di __________.

                                         In occasione della degenza del 9-10 luglio 2007, il dott. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, che ha valutato l’insorgente unitamente ai terapisti in ergonomia __________ e __________, ha diagnosticato, a livello del ginocchio destro, una sindrome algica sotto carico, un deficit funzionale antalgico in flessione, come pure un’instabilità in varo e rotatoria, nonché - patologie ritenute estranee al sinistro del 19 aprile 2006 - un disturbo statico posturale del rachide con lieve insufficienza della muscolatura del tronco e una lieve periartropatia tendinotica alla spalla destra (doc. 33, p. 1).

                                         Lo specialista appena menzionato ha quindi affermato che rilevante dal profilo lavorativo appariva la netta riduzione della caricabilità del ginocchio destro, mentre che i disturbi di eziologia morbosa esercitavano un’influenza tutt’al più marginale sulla capacità funzionale complessiva dell’assicurato. Al riguardo, egli ha però pure sottolineato la, citiamo: “presenza di una certa autolimitazione dettata dall’apprensione ad effettuare volontariamente certi movimenti o mansioni per paura di generare dei dolori. Movimenti o mansioni tuttavia svolti spontaneamente in situazioni diverse.” (doc. 33, p. 6).

                                         Il dott. __________ ha così descritto l’esigibilità lavorativa:

"  (…).

Con riferimento ai risultati ottenuti:

-                                     l’attività di agricoltore in proprio svolta precedentemente non risulta più essere medicalmente esigibile

-                                     l’attività di casaro risulta essere esigibile nell’ordine di grandezza del 50%

-                                     risultano essere esigibili in misura completa e sull’arco di tutta una giornata delle attività lavorative da leggero a medio-pesanti che possono venire svolte in posizioni prevalentemente sedentarie oppure anche eretta ma con possibilità di scaricare regolarmente l’arto inferiore dx; che non implichino dei movimenti frequenti o ripetuti di flessione del ginocchio dx oppure il mantenimento prolungato di una posizione accovacciata; che non comportino degli spostamenti su terreni irregolari, sconnessi o declivi; che non comportino il superamento frequente di scale anche munite di un corrimano e di gradini comodi; … limite ragionevole del trasporto di pesi situato intorno a spesso una decina/talvolta una quindicina di kg (vedi tabelle).”

                                         (doc. 33, p. 6)

                                         Da notare che una piena capacità lavorativa in attività adeguate era stata riconosciuta già in precedenza, nell’ordine, dai sanitari della Clinica di riabilitazione di __________ (al termine della degenza 8-28 marzo 2007 - doc. 31, p. 2) e dal dott. __________, spec. FMH in medicina interna, in occasione della visita fiduciaria di controllo del 4 maggio 2007 (doc. 32, p. 4s.: “Lo stato del paziente risulta stabilizzato ed anche la degenza alla Clinica di __________, con riabilitazione intensiva, non ha permesso di modificare il quadro clinico. Il signor RI 1 non può deambulare in discesa o su terreno sconnesso, non può lavorare su scale e ponteggi, può salire e scendere le scale solo con difficoltà, non può assumere la posizione accovacciata o inginocchiata. Può mantenere senza limitazioni la posizione eretta e la posizione seduta, può deambulare in modo ripetuto su tratti brevi in terreno pianeggiante, non presenta limitazioni lavorative agli arti superiori. Da subito il Signor RI 1 è normalmente abile al lavoro in un’attività che rispetti le limitazioni sopra elencate.” - il corsivo è del redattore).

                                         Nel corso della procedura di opposizione, l’assicurato ha prodotto una certificazione, datata 17 marzo 2008, del dott. __________ di __________, medico-chirurgo che offre consulenze specialistiche in ortopedia, ginecologia, cardiologia, otoringoiatria-chirurgia maxillo-facciale e plastica, nonché psicologia.

                                         Secondo questo sanitario, RI 1 presenterebbe un’incapacità lavorativa del 50/60% anche in, citiamo: “… occupazioni medio-leggere ed in generale per qualsivoglia attività lavorativa.” (allegato al doc. 42).

                                         In corso di causa, al TCA è stata trasmessa una perizia di parte elaborata dal dott. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica.

                                         Dal profilo diagnostico, lo specialista consultato privatamente dall’assicurato si è allineato alla valutazione del dott. __________. In effetti, a suo avviso, il paziente soffre soprattutto di una sindrome da deficit algico funzionale sotto carico del ginocchio destro (doc. B, p. 1) e, in secondo piano, di dolori lombari compatibili con una discopatia L5/S1 destra con diminuzione della forza e riflessi deboli, con polsi periferici ancora presenti (doc. B, p. 2).

                                         Egli ha quindi proposto l’esecuzione di un’artro-RMN e di un’artro-Tac del ginocchio destro, nonché di una valutazione degli arti inferiori in carico, come pure di una radiografia mirata del bacino e di una RMN del rachide lombare (doc. B, p. 4).

                                         A proposito dell’esigibilità lavorativa, il dott. __________ ha dichiarato RI 1 non più in grado di svolgere la sua precedente professione di agricoltore e casaro, nella misura in cui essa implica la stazione eretta prolungata e mansioni in flesso-estensione del ginocchio destro. D’altro canto, tenuto conto dell’età del paziente e della sua bassa scolarità, egli ha definito improponibile una riconversione professionale, rispettivamente, si è riservato di riaffrontare la questione una volta a conoscenza degli esiti degli accertamenti propositi (doc. B, p. 4).

                                         In conclusione, il sanitario in questione ha ritenuto che, citiamo: “tenuto conto dello stato attuale e dei disturbi attuali accusati dal paziente, un’inabilità lavorativa del 100% nella professione di agricoltore in proprio e casaro e in altri lavori che necessitino lo stato prolungato della stazione eretta, la posizione di accovacciamento ed estensione del ginocchio destro ed il sovraccarico e di tutto l’arto inferiore destro e dell’emicorpo destro.” (doc. B, p. 5).

                                         Nel mese di ottobre 2008, questo Tribunale ha chiesto al dott. __________ di pronunciarsi sulle misure diagnostiche proposte dal dott. __________ e, segnatamente, sulla loro rilevanza nell’ottica di definire l’esigibilità lavorativa (doc. XVI).

                                         Con rapporto del 4 novembre 2008, il chirurgo ortopedico ha dapprima criticato l’agire del sanitario consultato dall’assicurato, il quale non avrebbe mostrato, citiamo: “… nessun ritegno verso l’aspetto non solo finanziario (economicità e adeguanza) ma anche verso l’esposizione del paziente a potenziali rischi (irradiazione, ripetute iniezioni intrarticolari). Vedi in questo contesto in particolare l’inutile doppione tra un’artro-risonanza magnetica e un’artro-TAC del ginocchio, peraltro con liquidi di contrasto diversi e necessità di ripetute iniezioni intrarticolari.” (doc. XVII, p. 1).

                                         D’altro canto, il dott. __________ ha negato, nonostante la presenza di una zoppia, che il sinistro assicurato si trovi in relazione di causalità con le alterazioni degenerative plurisegmentali in sede lombare-inferiore e lombo-sacrale, come pure con la potenziale futura insorgenza di una coxartrosi (doc. XVII, p. 2).

                                         Per concludere, egli ha espresso l’opinione secondo la quale, citiamo: “… i provvedimenti diagnostici proposti dal dr. __________ non siano suscettibili di condurre con verosimiglianza a nuovi elementi di giudizio rilevanti atti a invalidare le considerazioni espresse in precedenza sulla capacità lavorativa, rispettivamente sull’esigibilità medica fondate sulla base di un esame EFL.” (doc. XVII, p. 2).

                               2.6.   Secondo la giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale, l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003, consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).

                                         Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572), la nostra Corte federale ha confermato che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

                                         Per quel che riguarda le perizie allestite da specialisti esterni all'amministrazione, il TFA ha pure loro riconosciuto pieno valore probante, fintantoché non vi sono degli indizi concreti che facciano dubitare della loro attendibilità (cfr. STFA U 168/02 del 10 luglio 2003; DTF 125 V 353, consid. 3b/bb).

                                         Infine, sempre secondo la Suprema Corte, nemmeno la circostanza che il medico di fiducia si sia pronunciato dopo che l'affare è divenuto contenzioso, non è, di per sé, sufficiente a suscitare dei dubbi circa la sua imparzialità (cfr. STFA U 291/99 dell'8 settembre 2000).

                               2.7.   Chiamato a pronunciarsi nel caso concreto, il TCA ritiene che l’apprezzamento enunciato dal dott. __________, specialista proprio nella materia che qui interessa e che vanta una vasta esperienza nel campo della medicina infortunistica e assicurativa, in base al quale l’assicurato ha conservato una piena capacità lavorativa in attività sostitutive adeguate, ovvero in attività, per l’essenziale, leggere dal profilo dell’impegno fisico e da svolgere in posizione alternata, prevalentemente seduta (cfr. doc. 33), possa validamente costituire da supporto probatorio al presente giudizio, senza che si riveli necessario procedere all’atto istruttorio richiesto dal ricorrente (perizia medica giudiziaria).

                                         Del resto, l’affidabilità del parere del dott. __________, formulato al termine di una valutazione della capacità funzionale particolarmente approfondita, così come lo testimonia il contenuto del rapporto dettagliato allegato al referto principale dell’11 luglio 2007 (doc. 33, p. 8-13), è avvalorata dal fatto che una piena capacità lavorativa in attività alternative confacenti era già stata ammessa, prima di lui, dagli specialisti della Clinica di riabilitazione di __________ (al termine di un periodo di osservazione di circa tre settimane - cfr. doc. 31) e dal dott. __________ (doc. 32).

                                         Per quanto concerne la perizia di parte del dott. __________ (doc. B), secondo questo Tribunale, essa non contiene elementi tali da fare sorgere dei dubbi circa la fondatezza dell’apprezzamento espresso, in modo univoco, dal dott. __________, dai sanitari di __________ e dal medico fiduciario della CO 1.

                                         In effetti, il dott. __________ ha sì negato l’esistenza di una capacità lavorativa residua nell’attività di agricoltore e casaro (ciò che è irrilevante posto che l’invalidità è stata determinata riferendosi al mercato generale del lavoro), come pure in altre professioni che implicano, citiamo: “… lo stato prolungato della stazione eretta, la posizione di accavacciamento ed estensione del ginocchio destro ed il sovraccarico e di tutto l’arto inferiore destro e dell’emicorpo destro.” (cfr. doc. B, p. 5), ma non si è affatto pronunciato in merito al grado di abilità in professioni che invece ossequiano i limiti funzionali da lui stesso posti.

                                         È vero che egli si è riservato di ritornare in argomento non appena a conoscenza degli esiti degli esami radiologici e strumentali suggeriti (doc. B, p. 4), tuttavia non si vede come da questi ultimi possano scaturire indicazioni utili alla definizione dell’esigibilità lavorativa (discorso diverso per la quantificazione della menomazione all’integrità, che però non è oggetto della presente procedura), posto che gli impedimenti restano in ogni caso quelli che sono stati refertati nella perizia del 25 settembre 2008 (principalmente, la ridotta caricabilità dell’arto inferiore destro).

                                         Nemmeno il certificato 17 marzo 2008 del dott. __________ (allegato al doc. 42), che si presenta privo di ogni motivazione, é atto a scalfire il valore probatorio dei rapporti dei dottori __________ e __________, nonché dei sanitari della Clinica di riabilitazione di __________.

                                         Del resto, in una sentenza U 191/99 del 24 gennaio 2001, il TFA ha giudicato in grado di svolgere a tempo pieno un’attività adeguata - leggera, in posizione alternata (prevalentemente in quella seduta) e senza necessità di sollevare/trasportare ripetutamente pesi sopra i 10-15 kg -, un assicurato che accusava una neuropatia post-traumatica del nervus digitalis plantaris communis II a sinistra in stato dopo frattura non dislocata alla base del metatarsale III a sinistra, nonché una sindrome lombovertebrale cronica.

                                         L’Alta Corte è pervenuta a questa medesima conclusione, ovvero piena abilità con rendimento completo in attività ergonomicamente idonee che non richiedessero il sollevamento di pesi superiori ai 15 kg, che permettessero il frequente cambiamento della posizione del rachide senza movimenti ripetitivi di rotazione o flessione della colonna vertebrale e senza estensione prolungata del rachide e, infine, che non comportassero l'utilizzo a più riprese delle scale o dei lavori su terreni sconnessi, in posizione accovacciata o inginocchiata, trattandosi di un assicurata affetta da sindrome cervicospondilogena a destra e lombovertebrale cronica, gonartrosi tricompartimentale con valgismo a destra e insufficienza legamentare dell'articolazione tibioastragalica a sinistra (cfr. STFA I 653/05 del 30 maggio 2006).

                                         In esito alle considerazioni che precedono, il TCA deve concludere che sul mercato generale del lavoro esistono delle attività leggere, segnatamente di controllo e di sorveglianza, che RI 1, nonostante il danno alla salute, sarebbe in grado di esercitare a tempo pieno e con un rendimento completo.

                                         In questo contesto, è utile ricordare che, secondo la giurisprudenza, se è vero che vanno indicate possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al giudice non vanno poste esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli accertamenti esperiti permettano di fissare in maniera attendibile il grado di invalidità. In proposito, va rilevato che il TFA ha in particolare già ritenuto corretto il rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (cfr. VSI 1998 p. 296 consid. 3b; STFA U 329/01 del 25 febbraio 2003, consid. 4.7).

                                         Ad esempio, in una sentenza U 216/06 del 26 settembre 2006, la Suprema Corte ha considerato sufficiente l’indicazione secondo cui il danno alla salute consentiva all’assicurato in questione di svolgere delle attività in posizione seduta, posto che il grado di invalidità era stato determinato in base alla tabella TA 1, totale, cosicché l’interessato aveva a disposizione un largo spettro di attività, fra cui quelle da esercitare da seduti.

                               2.8.   Si tratta ora di esaminare le conseguenze del danno alla salute dal profilo economico.

                                         Per quanto concerne il reddito da valido, la CO 1 l’ha quantificato in fr. 38’196, importo corrispondente a quanto l’assicurato guadagnava nel 2006 lavorando alle dipendenze di __________ (doc. 41, p. 2 in fine).

                                         Nella DTF 128 V 174 l’Alta Corte federale ha stabilito che per il raffronto dei redditi ipotetici di cui all’art. 18 cpv. 2 LAINF fa stato il momento dell’inizio dell’eventuale diritto alla rendita.

                                         Nel caso di specie, dalla documentazione medica risulta che le condizioni di salute dell’assicurato si sono stabilizzate nel corso del 2007 (cfr. doc. 31, p. 3, 32, p. 5 e 34, p. 2).

                                         È quindi a quel momento che, in virtù dell’art. 19 cpv. 1 LAINF, è nato l’eventuale diritto alla rendita di invalidità (anche se l’assicuratore ha continuato a versare l’indennità giornaliera sino al mese di febbraio 2008).

                                         Dalla dichiarazione 21 gennaio 2008 di __________, prodotta sub doc. 37, si evince che, nel 2006, lavorando a tempo pieno, l’assicurato percepiva un reddito lordo mensile pari a fr. 3'000 più un assegno per figli.

                                         Deve innanzitutto essere precisato che gli assegni per figli non fanno parte del reddito del lavoro e che pertanto essi non vanno presi in considerazione nella determinazione del reddito ipotetico da valido (cfr. STFA I 600/01 del 26 giugno 2003, consid. 3.2.2).

                                         In esito a quanto precede, all’importo di fr. 36'000 (fr. 3'000 x 12), che come tale non è stato contestato dall’assicurato, deve ancora essere aggiunto l’1.6% che rappresenta il tasso d’aumento dei salari in termini nominali tra il 2006 e il 2007, motivo per cui il reddito senza invalidità ammonta a fr. 36'576.

                               2.9.   Per quanto riguarda invece il reddito da invalido, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in DTF 129 V 472 seg.

                                         Nella prima sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato. Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.

                                         Nella seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL.

                                         In quella sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento. In tale contesto l'Alta Corte ha inoltre rilevato:

"  (…).

Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die SUVA die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich hiezu zu äussern (vgl. Art. 122 lit. a UVV, gültig gewesen bis 31. Dezember 2000 [AS 2000 2913] und Art. 26 Abs. 1 lit. b VwVG, BGE 115 V 297 ff.). Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die SUVA im Einspracheentscheid damit auseinander setzen kann. Ist die SUVA nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen."

                                         (DTF succitata, consid. 4.2.2)

                                         Su questi temi, cfr. D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel campo delle assicurazioni sociali, in RDAT II-2001, p. 593ss. (p. 602-606); D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali, in RDAT II-2003, p. 621-623 e in L’autonomia del disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p. 128-131.

                             2.10.   Partendo dalla constatazione che l'applicazione di dati salariali statistici validi per tutta la Svizzera - quali quelli utilizzati dal TFA si rivela essere discriminante per gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, ritenuto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale, in una sentenza del 4 settembre 2000 nella causa R., pubblicata in RDAT I-2001, p. 250ss. e in SVR 2001 IV n. 35 – in seguito costantemente confermata ed applicata in tutti i settori delle assicurazioni sociali (assicurazione per l'invalidità, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le malattie) - sentito preliminarmente il parere dell'allora direttore dell’Ufficio federale di statistica, dottor __________, ha così precisato la propria giurisprudenza:

"  In data 26 luglio 2000 il Presidente del TCA ha inviato al dottor __________, direttore dell'Ufficio federale di statistica, uno scritto del seguente tenore:

"(…)

Il Tribunale federale delle assicurazioni in una recente, chiara giurisprudenza prescrive di fondarsi, in molti casi, sulle vostre inchieste allorché dobbiamo determinare il reddito da invalido ancora conseguibile da lavoratori non qualificati con problemi di salute, che sono abili al lavoro soltanto in attività leggere adeguate.

Al riguardo vengono in particolare utilizzati i salari fissati nella tabella TA1 (ad esempio fr. 4294.-- nel 1996, cfr. "L'enquête suisse sur la structure des salaires 1996" pag. 17, e per la giurisprudenza, Pratique VSI 2000 pag. 85).

Al fine di applicare la giurisprudenza federale, in modo corretto, nel Cantone Ticino (considerato che l'altro termine di paragone per fissare il grado di invalidità è sostanzialmente il salario conseguito nel nostro Cantone dall'assicurato prima dell'insorgenza del danno alla salute), mi occorre sapere:

-   possiamo utilizzare il valore statistico medio (ad es. fr. 4294.-- nel 1996) così come è anche per il Cantone Ticino? Per quale motivo?

-   In caso di risposta negativa:

  Perché no? Quale coefficiente di riduzione occorre applicare, al salario citato, per adattarlo alla situazione del nostro Cantone?

(…)." (cfr. doc. V bis)

                                          Il dottor __________ ha così risposto in data 14 agosto 2000:

"  (…) Benché il campione dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari sia definito per poter disporre di risultati rappresentativi a livello nazionale, è possibile ottenere anche una serie d'indicatori salariali per singole entità regionali, beninteso nel rispetto dei criteri di validità e di qualità statistiche ed evidentemente ad un livello di aggregazione superiore. I valori dell'indagine sulla struttura dei salari del 1996 che Lei cita nella sua lettera possono dunque essere utilizzati legittimamente, dal punto di vista statistico, per il Cantone Ticino. In allegato Le invio tre tabelle relative ai salari mediani per l'anno 1998 (ultimi risultati disponibili), ripartiti in base al sesso e al livello di qualificazione richiesto dal posto occupato.

I valori specifici per il Cantone Ticino sono i seguenti:

-   Nel 1998 (settore pubblico e settore privato), il salario lordo mediano per un uomo esercitante attività semplici e ripetitive (livello 4) era di 3'813.-- franchi al mese (cfr. tabella TA13).

-   È ancora possibile precisare che il 50% dei lavoratori dipendenti di questa stessa categoria guadagnava fra 3060 e 4704 franchi. Considerando unicamente il settore privato, il salario mediano (sempre per la stessa categoria di lavoratore dipendente) era di 3'611 franchi (cfr. TA 14).

A titolo di confronto Le invio anche la tabella TA1 relativa ai salari mediani della Svizzera (settore privato), ripartiti stavolta per settore economico (…)." (cfr. doc. V bis)

                                         Al fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale ha quindi deciso che nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella che riflette i salari versati nella nostra regione, sulla base della seguente argomentazione:

"  Se si ignorasse questo aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome la LAINF è una legge federale occorre riferirsi ad un unico dato salariale statistico valido per tutto il paese (ad esempio fr. 4628.-- nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF 124 V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per utilizzare dati salariali irrealistici ed in definitiva giungere ad un risultato che non garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I 76)."

                                         Su questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia …, in RDAT II-2003, p. 618-621 e in L’autonomia del disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p. 124-128; D. Cattaneo, "La contribution du Tribunal des assurance du Canton du Tessin à la jurisprudence suisse en matière de securité sociale", in CGRSS n° 33-2004, p. 19 seg. (28-33).

                                         Nell’ambito di una procedura ricorsuale dinanzi al TFA, conclusasi con uno stralcio dai ruoli in seguito al ritiro del ricorso (cfr. STFA U 56/03 del 7 giugno 2006), la Presidente della Corte federale, giudice Leuzinger, il 28 aprile 2006 aveva informato le parti (e questo Tribunale) che, citiamo:

"  … la Corte plenaria del Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito l’inapplicabilità dei valori regionali (Tabella TA13) di cui all’inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS) – edita dall’Ufficio federale di statistica – per la determinazione del reddito ipotetico da invalido."

                                         In una sentenza U 75/03 del 12 ottobre 2006 (cfr. SVR 2007 UV n. 17 e SZS 2007, p. 64), il TFA ha, per la prima volta, esposto le motivazioni che hanno spinto la Corte plenaria, il 10 novembre 2005, a prendere la decisione appena citata:

"  (...)

8.2  In primo luogo si osserva che, per un'ovvia questione di parità di trattamento (art. 8 Cost.), un'applicazione della tabella TA13 al solo Cantone Ticino deve essere esclusa se non si vuole creare un'inammissibile lex ticinensis. Analoghe considerazioni di praticabilità, di parità di trattamento e di sicurezza giuridica si oppongono quindi a un'applicazione alternativa delle tabelle nazionali (TA1) e di quelle regionali (TA13) come pure a un'applicazione delle prime ad alcune regioni e delle seconde alle rimanenti regioni.

8.3  Allo stesso modo, un'applicazione generalizzata delle tabelle regionali TA13, al posto di quelle nazionali TA1, pur potendo, da un lato, in alcuni casi effettivamente creare le basi per una soluzione maggiormente vicina alla realtà economico-sociale concreta, dall'altro lato creerebbe, a ben vedere, anche nuovi problemi dovuti al fatto che all'interno delle medesime grandi regioni si registrano delle differenze, non sempre trascurabili. Ad esempio, nonostante le due regioni facciano parte della medesima grande regione "Mittelland", è notorio che i salari esistenti nel Canton Berna non sono gli stessi di quelli del Canton Giura. Allo stesso modo, per il Vallese occorrerebbe prendere in considerazione i salari relativi alla regione lemanica. Ora, nell'una e nell'altra ipotesi, l'applicazione dei valori regionali (TA13) al posto di quelli nazionali (TA1) si dimostrerebbe maggiormente sfavorevole per questi assicurati. Si pone quindi ugualmente la questione dell'assicurato che lavora(va) in un Cantone appartenente a un'altra grande regione, ad esempio del lavoratore giurassiano che lavora(va) nel Cantone di Basilea (città o campagna). Ora, se si intendesse determinare il reddito da invalido sulla base della tabella TA13, non si farebbe altro che spostare o restringere il cerchio geografico nel quale si iscrive ogni determinazione di un reddito ipotetico sulla base di valori statici. In questa maniera, però, si correrebbe pure il rischio di offuscare oltremodo l'obbligo o l'esigibilità per l'assicurato di ridurre il danno e di andare, se del caso e nei limiti ragionevoli, a cercare un'attività al di fuori della sua regione abituale. Si creerebbero nuove disparità nei confronti di assicurati che abitano a cavallo tra due o addirittura tre grandi regioni o di chi abita in una di queste regioni e lavora in un'altra.

8.4.  A ciò si aggiunge che nella sentenza pubblicata in DTF 129 V 472, questa stessa Corte ha precisato che, laddove una tale operazione non fosse possibile sulla base di rilevamenti salariali DPL, il reddito da invalido va di principio definito sulla base dei dati statistici salariali ISS applicabili nell'insieme del settore privato (DTF 129 V 484). Ora, anche siffatta considerazione si opporrebbe a un'applicazione generalizzata delle tabelle regionali TA13, concernenti il settore pubblico e privato.

8.5  Non può pertanto ammettersi una regionalizzazione nella determinazione dell'invalidità poiché una siffatta soluzione sarebbe incompatibile con il principio costituzionale di parità di trattamento come pure con il rango costituzionale delle assicurazioni invalidità e infortuni quali assicurazioni federali."

                                         In un’altra sentenza I 790/04 del 18 ottobre 2006, il TFA ha ancora rilevato:

"  Quanto alla questione della tabella applicabile tra le varie riportate dall'ISS, il Tribunale federale delle assicurazioni ha recentemente stabilito, con decisione della Corte plenaria del 10 novembre 2005, non potersi (più) fare capo ai dati statistici regionali desumibili dalla tabella TA13, riferentesi ai salari in relazione alle grandi regioni (cfr. pure la sentenza del 22 agosto 2006 in re K., I 424/05, consid. 3.2.3; v. inoltre la sentenza 12 ottobre 2006 in re S., U 75/03). Il reddito ipotetico da invalido deve di conseguenza essere valutato sulla base della tabella TA1 dell'ISS, concernente i salari medi nazionali conseguibili nel settore privato. Alla luce di quanto precede non vi è (più) spazio alcuno per ammettere una riduzione dei salari statistici, quale quella operata dai primi giudici, che tenga conto, ispirandosi ai salari corrisposti in un vicino cantone, che l'assicurato vive in una regione economicamente meno forte. Anche sotto questo aspetto non può pertanto trovare conferma la valutazione del tasso d'invalidità compiuta dalla Corte di prime cure."

                                         Alla luce di questa chiara giurisprudenza federale (cfr., sul tema, L. Grisanti, art. cit., p. 311ss.), il reddito da invalido deve dunque essere determinato applicando i valori nazionali (Tabella TA1).

                                         Spetta semmai al Parlamento o al Consiglio federale intervenire su questo tema, se lo riterranno opportuno.

                                         Il 22 giugno 2007 il Consiglio nazionale ha accolto una mozione del 2 ottobre 2006 no. 06.3466 del Consigliere nazionale Meinrado Robbiani il quale chiede che il "Consiglio federale proceda con sollecitudine ad ovviare a questa distorsione, adeguando le disposizioni di applicazione della legge sull'assicurazione invalidità".

                                         Il nuovo art. 28a cpv. 1 LAI introdotto nell’ambito della 5a revisione della LAI, approvata dal popolo il 17 giugno 2007, dispone che sarà il Consiglio federale a definire il reddito lavorativo determinante per la valutazione dell’invalidità.

                                         Il 17 dicembre 2007 il Consigliere federale Pascal Couchepin, rispondendo ad una domanda (07.5369) del Consigliere nazionale Meinrado Robbiani ha preannunciato che "pour respecter les différences salariales dans les diverses régions de Suisse, il est prévu d'opérer sur le salaire ressortant de l'enquête sur la structure des salaires en Suisse une réduction qui tienne compte des différenciations régionales. La mise en oeuvre de cette règle est prévue pour le premier trimestre 2008 au moyen de circulaires de l'Office fédéral des assurances sociales" e, invitato a precisare se riteneva sufficiente una semplice circolare, ha sottolineato quanto segue:

"  Monsieur Robbiani, je ne suis pas en mesure de vous affirmer avec toute l'autorité juridique nécessaire si oui non une circulaire est suffisante. Mais ce que je vais faire, c'est demander à mes collaborateurs si je dois moi-même signer la circulaire dans la mesure où, comme vous le dites, il devrait y avoir une décision politique claire. On va vérifier le point sur lequel vous attirez notre attention."

                                         Questo Tribunale si limita a ricordare che, secondo la giurisprudenza, il principio dell'uguaglianza di trattamento proibisce, citiamo: "de faire, entre divers cas, des distinctions qu'aucun fait important ne justifie", ma anche "de soumettre à un régime identique des situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes et de nature à rendre nécessaire un traitement différent (cfr. DTF 129 I 3; DTF 127 V 454; Zbl 2005 p. 87ss. (89-90); A. Auer-G. Malinverni-M. Hottelier, "Droit constitutionnel suisse", Vol. II, Stämpfli Editions SA, Berna 2006, p. 484 n. 1030 e 499 n. 1061).

                                         In una sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008, rispondendo ad una questione sollevata dal TCA nella sentenza 35.2006.60 del 23 novembre 2006, consid. 2.10.9 ("Questo Tribunale constata che il salario che l’assicurato avrebbe conseguito nel 2005 quale muratore semi-qualificato (infatti nel 2005, secondo il contratto collettivo di lavoro dell’edilizia, un lavoratore con conoscenze percepiva un salario orario di fr. 25.15, contro i fr. 22.65 percepiti dai lavoratori edili), è inferiore a quello realizzato in media a livello svizzero dai lavoratori del settore della costruzione con qualifiche analoghe (Tabella TA 1 2004, punto 45, livello di qualifica 3: fr. 5'358 x 12 mesi = 64'296, riportato su 41.6 ore/settimana = 66'867.84; dopo adeguamento all'indice dei salari nominali, si ottiene, per il 2005, un reddito annuo pari a fr. 67'443.41; per un recente caso in cui l’Alta Corte ha fatto riferimento ai livelli di qualifica 2 e 3, cfr. STFA del 12 ottobre 2006 nella causa S., U 404/05, consid. 2.3.4).

                                         Ci si potrebbe chiedere se in tale ipotesi, e visto il richiamo del TFA ai salari nazionali (Tabella TA 1), non dovrebbe essere applicata la giurisprudenza federale secondo la quale, quando l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla media per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio realizzabile sul mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va ridotto in proporzione (cfr. DTF 129 V 225 consid. 4.4; AHI-Praxis 1999, p. 329 consid. 1; ZAK 1989, p. 458s. consid. 3b; STFA del 6 settembre 2006 nella causa H., U 454/05 + 456/05, consid. 6.3.3 e 6.3.4). Spetta comunque all’Alta Corte pronunciarsi al riguardo"), l'Alta Corte ha stabilito che:

"  (…)

5.3. Giova inoltre ricordare che nel caso in cui il reddito conseguito prima dell’invalidità è inferiore alla media dei salari per un’attività paragonabile nel settore interessato e non vi è inoltre motivo che induca a ritenere che fosse intenzione dell’assicurato accontentarsi di un guadagno modesto, la giurisprudenza ammette che gli stessi fattori che hanno influenzato negativamente il reddito da valido vengano considerati anche per fissare il reddito da invalido (DTF 129 V 222 consid. 4.4 pag. 225, SVR 2004 UV no 12 pag. 44, consid. 6.2, secondo cui un reddito inferiore del 10% rispetto ai salari usuali del settore è stato considerato chiaramente sottola media [U 173/02]; cfr. pure sentenza U 529/06 del 28 gennaio 2008, consid. 8.2 con riferimenti).

6.

Nel caso di specie, il ricorrente contesta sia la determinazione del reddito da invalido che quella da valido.

6.1 Per quanto concerne il reddito da valido, l’interessato fa valere che l’importo determinato dall’INSAI sulla base dei dati forniti dall’ex datore di lavoro risulterebbe, come giustamente rilevato anche dal primo giudice, inferiore del 9% circa rispetto al salario medio nazionale dei lavoratori attivi nel settore delle costruzioni con qualifiche analoghe. L’argomento è pertinente. In effetti, il dato ritenuto dall’assicuratore infortuni a titolo di reddito da valido (fr. 61'277.- per l’anno di riferimento 2005) è inferiore nella misura del 9.58% a quello desumibile dalla tabella TA1 di cui all’ISS (edizione 2004, pag. 53, livello di esigenze 3, cifra 45 costruzioni), quest’ultimo essendo pari, dopo adeguamento all’evoluzione salariale per il 2005, a fr. 67'765.89 (fr. 5'358 x 12 : 40 x 41.7[v. La Vie économique, 12-2007, pag. 98, tabella 9.2] x 1.011 [v. La Vie économique, 12-2007, pag. 99, tabella 10.2]). Alla luce della giurisprudenza richiamata al considerando 5.3, che, come visto, permette al giudice chiamato ad effettuare un raffronto dei redditi di prendere in considerazione in ugual misura per ciascuno degli elementi di paragone fattori estranei all’invalidità, può, se del caso, essere tenuto conto di questa circostanza nell’ambito della determinazione del reddito ipotetico da invalido.

6.2 A quest’ultimo riguardo, il ricorrente, pur rispettando la più recente giurisprudenza in materia, rileva che il mercato del lavoro ticinese oggettivamente offre ai lavoratori occupati in questo Cantone d,i frontiera retribuzioni nettamente inferiori e penalizzanti rispetto al resto della Svizzera, come risulterebbe, almeno in parte, dalle tabelle TA1 e TA13 di cui all’ISS. Il ragionamento è comprensibile, ma viene tuttavia relativizzato dalle considerazioni espresse al considerando precedente.

6.3 Mancando in concreto indicazioni economiche effettive, in considerazione della più recente prassi di questa Corte - cui allude l'insorgente -, che non ammette più la possibilità di fare capo ai dati statistici salariali relativi alle grande regioni, tabella TA13 ISS, per determinare il reddito ipotetico da invalido, quest'ultimo deve essere stabilito sulla base della tabella TA1 dell'ISS, concernente i salari medi nazionali conseguibili nel settore privato (cfr. sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 75/03 del 12 ottobre 2006, consid. 8, riassunta in RSAS pag. 64). In tali condizioni, partendo dal valore totale mediano di cui all'ISS 2004 (pag. 53, livello di esigenze 4), si ottiene un importo di base di fr. 57'258.24 per il 2004 (fr. 4'588 x 12 : 40 x 41.6 [La Vie économique, 12-2007, pag. 98, tabella B9.2]), che, adattato all'evoluzione salariale (1%, v. La Vie économique, 12-2007, pag. 99, tabella B10.2), porta a ritenere un importo di fr. 57'830.82 per il 2005.

6.4 Operando una prima riduzione del 9.58% da quest'ultimo importo per tenere conto della differenza salariale di cui si è detto al considerando 6.1, deducendo poi una quota ulteriore del 15%, non oggetto di contestazione, per considerare adeguatamente le circostanze particolari del caso (DTF 126 V 75; in concreto: limitazioni riconducibili al danno alla salute, statuto di frontaliere), il raffronto dei redditi (reddito da valido di fr. 61'277.- e guadagno da invalido di fr. 44'447.03 [fr. 57'830.82 ./. 9.58% ./. 15%]) dà un grado d'invalidità arrotondato (DTF 130 V 121) del 27%. (...)"

                                         Di conseguenza, quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo, cfr. L. Grisanti, art. cit., in RtiD II-2006 p. 311 seg., in particolare p. 326-327).

                                         In una sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008, consid. 6.2., il Tribunale federale, su questo tema, ha ancora precisato:

"  A proposito del richiesto adeguamento va tuttavia rilevato che finora è stato ammesso dalla Corte federale nel caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media ("deutliche Abweichung"). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45 consid. 6.2; dell'8% in sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007).”

                             2.11.   Utilizzando i dati forniti dalla succitata tabella TA 1, l’assicurato, svolgendo nel 2006 una professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'732.

                                         Riportando questo dato su 41.7 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata in La Vie économique, 9-2008, p. 98), esso ammonta a fr. 4'933.11 mensili oppure a fr. 59'197.32 per l'intero anno (fr. 4'933.11 x 12).

                                         Dopo adeguamento all'indice dei salari nominali, si ottiene, per il 2007 (cfr. tab. B 10.3, pubblicata in La Vie économique, 9-2008, p. 99), un reddito annuo di fr. 60'226.07.

                                         Questo Tribunale constata che il salario che l’assicurato avrebbe conseguito nel 2007 quale operaio agricolo presso la ditta di Carlo Testuri (fr. 36’576), è inferiore del 15.79% a quello realizzato, nello stesso anno, in media a livello svizzero dai lavoratori del settore dell’ortofloricoltura con qualifiche analoghe (Tabella TA 1 2006, p.to 01, livello di qualifica 4: fr. 3’413 riportato su 41.7 ore/settimana = fr. 3'558.05 x 12 mesi = fr. 42'696.60 + adeguamento [2007] all'indice dei salari nominali = fr. 43’438.59).

                                         Ora, qualora, già prima dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una persona assicurata si situi sotto la media dei salari per un'attività paragonabile nel settore interessato – a causa ad esempio di una formazione e di conoscenze linguistiche insufficienti -, e che non si possa sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una retribuzione modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso negativamente sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da invalido. Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla media per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio realizzabile sul mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va ridotto in proporzione (cfr. STF U 529/06 del 28 gennaio 2008, citata in esteso al consid. 2.2.7. di questa pronunzia).

                                         In ossequio alla più recente giurisprudenza federale, una correzione (segnatamente) del reddito statistico da invalido in base alla giurisprudenza appena citata, entra in linea di conto soltanto qualora il guadagno effettivamente realizzato si situi chiaramente al di sotto del reddito statistico (cfr. DTF 134 V 322 consid. 4.1 in cui il TF ha ritenuto significativo un gap salariale del 32% e SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3 in cui l’Alta Corte non ha ritenuto rilevante un gap salariale del 4%).

                                         Nel caso di specie, il gap salariale è del 15.79%, quindi superiore al 10%, motivo per cui, secondo il TCA, esso raggiunge la soglia della rilevanza (cfr. STF 8C_399/2007 del 23 aprile 2008).

                                         Il reddito statistico da invalido, dopo riduzione del 15.79%, si attesta dunque a fr. 50'716.37.

                             2.12.   In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

                                         Nella concreta evenienza, questo Tribunale può esimersi dall’approfondire oltre questo aspetto, nella misura in cui, anche qualora si applicasse la decurtazione massima consentita dalla giurisprudenza (25%), l’insorgente non potrebbe essere posto al beneficio di una rendita di invalidità.

                                         In effetti, riducendo del 25% l’importo di fr. 50'716.37, si ottiene un reddito da invalido pari a fr. 38'037.27, superiore al reddito da valido di fr. 36'576, donde l’assenza di un qualsiasi discapito economico.

                                         In conclusione, merita dunque conferma la decisione impugnata mediante la quale la CO 1 ha negato all’assicurato il diritto alla rendita di invalidità.

                             2.13.   Deve infine essere verificato se il ricorrente può essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’avv. RA 1.

                          2.13.1.   Ai sensi dell'art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare.

                                         Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio.

                                         Tale norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002 (cfr. STFA U 114/03 del 3 luglio 2003, consid. 2.1.).

                                         L'art. 61 lett. f LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell'assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, op. cit., art. 61 N. 86, p. 626).

                                         Le condizioni cumulative per la concessione dell'assistenza giudiziaria rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento al v.art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF (cfr. STFA U 114/03 del 3 luglio 2003, consid. 2.1.).

                                         Tali presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op. cit., art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl 94/1993 p. 517; STFA del 23 maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/ D., U 234/00; STFA del 15 marzo 2002 nella causa A., U 220 + 238/00; STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa B., I 194/00; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323; STFA del 18 giugno 1999 nella causa D.V.).

                                         L'art. 3 della Lag, poi, alla quale la legge di procedura per i ricorsi al TCA rinvia espressamente, prevede:

"  1L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica

indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone.

2E' ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."

                                         Le altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente all'art. 14 Lag:

"  1L'assistenza giudiziaria non è concessa:

a)   la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;

b)   una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta.

2L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari."

                                         I criteri posti nella legge cantonale sono dunque identici a quelli fissati dalla giurisprudenza federale elaborata interpretando le norme di diritto federale relative alle assicurazioni sociali (cfr. v.art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS), che sono validi anche sotto l'egida della LPGA.

                                         Al riguardo, cfr., fra le tante, la STFA U 220/99 del 26 settembre 2000:

"  (…).

         Secondo l'art. 152 cpv. 1 OG, in relazione con l'art. 135 OG, il Tribunale federale delle assicurazioni dispensa, a domanda, una parte che si trova nel bisogno e le conclusioni della quale non sembrano dover avere esito sfavorevole, dal pagare le spese processuali e di disborsi, come pure dal fornire garanzie per le spese ripetibili,

         alle stesse condizioni viene riconosciuto il gratuito patrocinio qualora l'assistenza di un avvocato appaia perlomeno indicata (art. 152 cpv. 2 OG),

         per costante giurisprudenza, una causa è sprovvista di possibilità di esito favorevole quando una parte che disponga dei mezzi necessari non accetterebbe, dopo ragionevole riflessione, il rischio di incoarla o di continuarla (DTF 125 II 275 consid. 4b e sentenze ivi citate), (…)."

                                         (STFA succitata)

                                         In questo senso la Lag è conforme all'art. 61 lett. f LPGA

                                         L’istante va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.; DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20 ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 20 ad art. 155, p. 479 e giurisprudenza ivi citata).

                                         Non è determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (A. Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).

                                         Il limite per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). All’importo base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25% (cfr. STFA U 102/04 del 20 settembre 2004).

                                         L’indigenza processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996 U 254 p. 209 consid. 2; STFA del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., p. 3).

                                         In una sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno esistenziale.

                                         L’attestato municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 10 ad art. 156, p. 490).

                                         Nella commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. In effetti prima di poter eventualmente richiedere l’assistenza giudiziaria dallo Stato, la persona interessata, nel limite dell’esigibile, deve di principio attingere alla propria sostanza (cfr. STF I 134/06 del 7 maggio 2007).

                                         Secondo il TFA, si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 4, consid. 2 e giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF 119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss).

                                         Generalmente dal punto di vista temporale lo stato di bisogno dell’istante va determinato secondo la situazione esistente al momento della decisione (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a).

                                         L’assistenza giudiziaria può essere tuttavia concessa anche con effetto retroattivo nella misura in cui i relativi presupposti sono adempiuti (cfr. SVR 2000 UV Nr. 3, cfr. anche STCA 31.1998.50 del 12 marzo 2001).

                                         Secondo la giurisprudenza federale, infine, la decisione di concessione dell’assistenza giudiziaria può essere modificata o revocata. Trattandosi di una decisione processuale (“prozessleitender Entscheid”) non passa infatti in giudicato materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con effetto retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).

                          2.13.2.   Per valutare se un assicurato si trova in uno stato di bisogno, secondo la giurisprudenza, si tiene conto di un fabbisogno minimo che si situa al di sopra del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo (cfr. SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c).

                                         Al minimo esecutivo va, infatti, aggiunto un supplemento al massimo del 15-25% (cfr. STFA U 102/04 del 20 settembre 2004).

                          2.13.3.   Dalle carte processuali risulta che l’insorgente - divorziato, con un figlio a carico -, è attualmente privo di ogni entrata finanziaria (cfr. doc. XI 1), ragione per la quale egli va senz’altro considerato indigente.

                                         Ritenuto, inoltre, che anche le altre condizioni poste da legge e giurisprudenza appaiono adempiute, l'istanza tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria va accolta.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

                                   1.   Il ricorso è respinto.

                                   2.   L’istanza di assistenza giudiziaria è accolta.

                                   3.   Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.                             

                                   4.   Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

                                         L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente                                                           Il segretario

Daniele Cattaneo                                                  Fabio Zocchetti