Raccomandata
Incarto n. 35.2007.24 DC/sc
Lugano 21 giugno 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
statuendo sul ricorso del 23 febbraio 2007 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 29 novembre 2006 emanata da
CO 1 in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. Il 2 maggio 2006 il __________ di __________ ha annunciato alla CO 1 (di seguito: CO 1) un evento che ha visto protagonista il proprio dipendente RI 1 il 4 aprile 2006:
" Dopo l'allenamento si è accorto che l'alluce del piede destro era gonfio e faceva male muoverlo." (Doc. 1)
1.2. Esperiti gli accertamenti medico-amministrativi del caso l'assicuratore, con decisione formale del 29 agosto 2006 (cfr. Doc. 10) confermata nella decisione su opposizione del 29 novembre 2006 (cfr. Doc. A1), ha negato il proprio obbligo contributivo relativamente al danno alla salute patito dall'assicurato (frattura dell'osso sesamoidale dell'alluce destro, cfr. doc. 3, doc. 9 e doc. I).
In particolare l'assicuratore contro gli infortuni ha sottolineato quanto segue:
" (...)
Nel caso specifico, l'assicurato ha notificato una frattura al piede dx. mentre camminava. Nella sua opposizione egli accenna alla possibilità che l'infortunio sia avvenuto durante un allenamento o una partita di basket ma non è in grado di fornire un eventuale elemento che permetta di risalire a un evento infortunistico. Pertanto, l'unica conclusione possibile è l'assenza del fattore esterno. Ne consegue che il caso non costituisce un infortunio ai sensi dell'art. 4 LPGA e la decisione su questo punto era giustificata.
(...)
In una sentenza dell'11.05.2004 il TFA esaminava il caso di un'assicurata che, mentre camminava rapidamente, risentiva un dolore al piede (frattura da affaticamento). Il TFA non ha riconosciuto l'esistenza di un fattore esterno, ritenendo che un movimento della vita quotidiana e una sollecitazione fisiologica del corpo senza potenziale lesivo non fossero sufficienti per ammettere tale fattore.
La fattispecie attuale è simile a quella riferita nella sentenza precitata, un fattore esterno non entra in considerazione e, pertanto, l'evento non costituisce una lesione parificabile a un infortunio." (Doc. A)
1.3. Contro la decisione su opposizione l'assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA.
Il suo patrocinatore chiede che venga riconosciuta la natura infortunistica dei problemi di salute riscontrati dall'assicurato e in particolare rileva:
" (...)
1. Il signor RI 1, di formazione informatico, è un giovane di 24 anni che occupa parte del suo tempo libero mediante l'attività sportiva. Egli è giocatore di basket e milita nella squadra della __________. In qualità di giocatore titolare, il signor RI 1 affronta ogni settimana 3 allenamenti presso il __________ di __________.
(...)
2. Durante una partita o un allenamento di basket capita sovente di subire dei colpi o delle contratture che fastidiosamente appaiono al termine della partita e che tendono a svanire nei giorni seguenti.
Così anche il 4 aprile 2006, durante un allenamento, il signor RI 1 atterrava male dopo un salto, sentendo subito male al piede e interrompendo l'attività subito dopo. Al termine dell'allenamento, il signor RI 1 si accorgeva che il proprio alluce destro era gonfio e il movimento procurava dolore (vedi annuncio d'infortunio del 3 maggio 2006 del Dr. __________), ma al momento non aveva dato troppo peso al fatto.
Come già successo decine di volte, il ricorrente si aspettava che questo fastidio passasse nell'arco di qualche giorno, ciò che non è avvenuto.
Il signor RI 1 si recava quindi dal medico Dr. __________, il quale in data 2 maggio 2006, dopo aver effettuato una tac, attestava come, "l'osso sesamoide laterale (fibulare) mostra una chiara frattura centrale con bordi dentellati senza sclerosi nè corticalizzazioni. Inoltre lievi tumefazioni delle parti molli in corrispondenza con la frattura. Non segni per necrosi asettica".
Sempre in data 2 maggio 2006, il datore di lavoro del signor RI 1 inoltrava all'assicuratore l'annuncio di infortunio, specificando che "dopo l'allenamento si è accorto che l'alluce del piede destro era gonfio e faceva male a muoverlo". Quale data dell'infortunio era stato specificato il 4 aprile 2006, alle ore 22 circa.
Non c'è dubbio alcuno sul fatto che l'infortunio sia avvenuto durante un allenamento di basket, in data 4 aprile 2006.
In data 3 luglio 2006, su richiesta dell'assicuratore, il signor RI 1 compilava il questionario sulla nozione di infortunio. Egli spiegava di non essersi immediatamente accorto dalla rottura dell'osso sesamoide, ma unicamente dopo la TAC consigliata dal Dr. __________. Tutte le spiegazioni date dall'assicuratore vertono sul fatto di non essersi accorto dalla rottura del piede, così come il fatto che il problema non era avvenuto mentre l'assicurato camminava. L'annuncio di infortunio del datore di lavoro è peraltro chiaro a tal proposito e non lascia dubbi.
(...)
Sulla base dei fatti non si può che arrivare alla conclusione che il signor RI 1 è stato vittima di un infortunio durante un allenamento di __________.
La clinica __________ di __________ ha attestato in data 11 dicembre 2006 che il signor RI 1 "presenta alla radiografia una lesione ossea compatibile, anzi molto probabilmente di origine traumatica occorsa durante un allenamento di basket (frattura del sesamoide dx)".
La dichiarazione dell'allenatore inoltre attesta una volta di più che i fatti si sono svolti come esposto e che il signor RI 1 si era immediatamente fermato dopo aver subito un chiaro infortunio sportivo. Il signor RI 1 non ha dunque mai notificato una frattura al piede destro mentre camminava, ma chiaramente a causa di un infortunio sportivo. L'elemento esterno è chiaramente dato nella fattispecie; al contrario l'assicuratore si limita a basare la propria decisione su di una infelice risposta resa dall'assicurato nel formulario, in quanto probabilmente mal interpretato. Costituisce un abuso di diritto il non voler valutare gli atti medici, compreso l'annuncio di infortunio e i certificati medici seguenti, che portano ad una chiara ed inequivocabile conclusione che trattasi di una fattura dovuta ad infortunio e non ad una malattia." (Doc. I)
1.4. Nella sua risposta del 14 marzo 2007 la CO 1 propone di respingere il ricorso sostenendo che, secondo quanto dichiarato dall'assicurato stesso, non siamo in presenza di un evento esterno (cfr. Doc. III).
1.5. Il 13 aprile 2007 il patrocinatore dell'assicurato ha inviato al TCA uno scritto del seguente tenore:
" (...)
Nella propria risposta, l'assicuratore in sostanza non riconosce l'infortunio del signor RI 1 in quanto l'assicurato non avrebbe sufficientemente descritto la modalità dell'infortunio, non specificando in quale momento della partita o dell'allenamento si sarebbe verificato l'evento.
Benché trattasi di una motivazione sterile da parte dell'assicuratore, per accertare la modalità dell'infortunio è sufficiente precedere all'audizione testimoniale dell'allenatore. Si chiede quindi, se necessario, che venga sentito quale teste l'allenatore __________, che ha già rilasciato una dichiarazione agli atti.
A ciò va aggiunto che l'osso del piede fratturato (sesamoide mediale) è da considerare come un osso che non porta di principio il peso corporeo e la sua rottura non genera i medesimi sintomi di una frattura di altre ossa, come ad esempio tibia, femore. Questo spiega pure la particolare conseguenza dell'infortunio, che non necessariamente è immediatamente percepibile nella sua gravità.
A tal proposito si allega copia di due certificati medici rilasciati dalla __________ di __________, dove il signor RI 1 si è recato il 4 gennaio 2007. Con certificato del 12 gennaio 2007, il Dr. Med. __________ conferma inequivocabilmente la conseguenza infortunistica dell'evento.
Si chiede quindi, se ritenuto necessario, si sentire quale teste il medico che ha visitato il signor RI 1, eventualmente di eseguire una perizia." (Doc. VII)
Al riguardo la CO 1 ha preso posizione il 3 maggio 2007 (cfr. Doc. XI).
1.6. Il 18 giugno 2007 il Presidente del TCA ha sentito come teste __________.
In quell'occasione è pure stato effettuato il dibattimento (cfr. Doc. XV).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
In merito
2.2. Il TCA è chiamato a stabilire se RI 1 è rimasto o no vittima di un infortunio ai sensi di legge oppure se il danno alla salute è o meno parificabile ai postumi di un infortunio giusta l'art. 9 cpv. 2 OAINF.
2.3. Secondo l'art. 6 cpv. 1 LAINF, per quanto non altrimenti previsto dalla legge, le prestazioni assicurative sono concesse in caso d'infortunio professionale, d'infortunio non professionale e di malattie professionali.
2.4. L'art. 4 LPGA così definisce l'infortunio:
" È considerato infortunio qualsiasi influsso dannoso, improvviso e involontario, apportato al corpo umano da un fattore esterno straordinario che comprometta la salute fisica o psichica o che provochi la morte".
Questa definizione riprende, nella sostanza, quella che era prevista all'art. 9 cpv. 1 vOAINF - disposizione abrogata dall'ordinanza sull'assicurazione contro gli infortuni dell'11 settembre 2002 (RU 2002 3914), in vigore dal 1° gennaio 2003 -, di modo che la relativa giurisprudenza continua ad essere applicabile.
Cinque sono dunque gli elementi costitutivi essenziali dell'infortunio:
" - l'involontarietà
- la repentinità
- il danno alla salute (fisica o psichica)
- un fattore causale esterno
- la straordinarietà di tale fattore"
(cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 44-51)
Scopo della definizione è di tracciare un chiaro confine tra infortunio e malattia.
2.5. Si evince dalla nozione stessa di infortunio che il carattere straordinario non concerne gli effetti del fattore esterno ma unicamente il fattore esterno in quanto tale (cfr. RAMI 2000 U 374, p. 176).
Pertanto, é irrilevante il fatto che il fattore esterno abbia causato delle affezioni gravi o inabituali.
Il fattore esterno é considerato come straordinario quando eccede, nel caso concreto, il quadro degli avvenimenti e delle situazioni che si possono, obiettivamente, definire quotidiane o abituali (DTF 122 V 233 consid. 1, 121 V 38 consid. 1a, 118 V 61 consid. 2b, 118 V 283 consid. 2a; RAMI 1993 p. 157ss, consid. 2a).
Vi è infortunio unicamente se un fattore esterno ha agito sul corpo. L'evento deve accadere nel mondo esterno.
Quando il processo lesivo si svolge all'interno del corpo umano, senza l'intervento di agenti esterni, l'ipotesi di un evento infortunistico è data essenzialmente in caso di sforzo eccessivo o di movimenti scoordinati.
La giurisprudenza esige, perché si possa ammettere il fattore causale di sforzi eccessivi, che essi superino in modo evidente le sollecitazioni cui la vittima è normalmente esposta e alle quali, per costituzione, consuetudine o addestramento, essa è abitualmente in grado di resistere.
Da un altro lato, per poter ritenere che lesioni corporali siano state causate da movimenti scombinati o incongrui. Gli stessi devono essersi prodotti in circostanze esterne manifestamente insolite, impreviste e fuori programma. Carente è altrimenti la straordinarietà del fattore esterno causale, con la conseguenza che non tutte le caratteristiche di un infortunio sono realizzate (DTF 122 V 232 consid. 1, 121 V 38 consid. 1a, 118 V 61 consid. 2b, 283 consid. 2, 116 V 138 consid. 3a e b, 147 consid. 2a; RAMI 1993 U 165, p. 59 consid. 3b).
2.6. Conformemente alla giurisprudenza, tocca all'assicurato rendere verosimile l'esistenza, in concreto, di tutti gli elementi costitutivi d'infortunio.
Quando l'istruttoria non permette di ritenere accertati, perlomeno secondo il grado della verosimiglianza preponderante - la semplice possibilità non basta - tali elementi, il giudice constata l'assenza di prove o di indizi e, quindi, l'inesistenza giuridica dell'infortunio (cfr. DTF 114 V 305ss. consid. 5b, 116 V 136ss. consid. 4b, 111 V 201 consid. 6b; RAMI 1990 U 86, p. 50; A. Bühler, Der Unfallbegriff, in A. Koller (Hrsg.), Haftpflichtund Versicherungsrechtstagung 1995, S. Gallo 1995, p. 267).
Gli stessi principi sono, ovviamente, applicabili alla prova dell'esistenza di una lesione parificata ad infortunio (DTF 114 V 306 consid. 5b; 116 V 141 consid. 4b).
2.7. Nell'evenienza concreta il datore di lavoro ha annunciato alla CO 1 che il 4 aprile 2006, alle ore 22:00 circa, dopo l'allenamento (ndr: di basket) presso il __________ di __________ l'assicurato "si è accorto che l'alluce del piede destro era gonfio e faceva male a muoverlo." (cfr. Doc. 1).
Dagli atti dell'incarto emerge inoltre che il 3 luglio 2006 il ricorrente ha così risposto ad alcune domande postegli dall'assicuratore contro gli infortuni:
" domanda 1: A quali attività o a quali circostanze attribuisce i dolori
(luogo, data, descrizione particolareggiata dell'evento)?
domanda 2: Testimone (nome e indirizzo)?
risposta 1-2: Rottura sesamoide piede dx. Nono so dire esattamente quando è successo l'accaduto. All'inizio ho sentito fastidio fino a quando il Dr. __________ non mi ha consigliato di fare una TAC, la quale ha mostrato una rottura del sesamoide del piede dx.
domanda 3: Si trattava per lei di un'attività abituale?
Si è svolta in condizioni normali?
risposta 3: Non essendomi accorto dell'accaduto (rottura) non so. So solo che mentre camminavo mi face male il piede dx.
domanda 4: È accaduto qualcosa di particolare (colpo, caduta, scivolata, ecc.)?
risposta 4: Sul momento non mi sono accorto, quindi non so. Mi sono accorto della rottura solo dopo un periodo di dolore e gonfiore.
domanda 5: Quando ha accusato i dolori per la prima volta?
risposta 5: Mentre camminavo una mattina.
domanda 6: È nuovamente abile al lavoro? A decorrere da quanto e in quale misura?
domanda 7: La cura è terminata?
risposta 6-7: La cura non è terminata attualmente
domanda 8: Nome della cassa malati o dell'assicurazione perdita di salario in caso di malattia? (eventualmente sezione e numero del contratto)
risposta 8: __________.
Nella sua opposizione del 4 settembre 2006 RI 1 ha ancora rilevato che:
" (...)
Il reperto medico, in merito al mio infortunio parla di una frattura ossea al sesamoide del piede destro. Come descritto nel formulario, non so come e quando sia accaduto tale infortunio. Nel formulario da me riempito ho descritto come mi sono accorto che c'era qualcosa che non andava, infatti mentre camminavo mi sono accorto che il dolore al piede aumentava sempre di più e che l'alluce del piede destro era gonfio. A tal punto ho preso un appuntamento presso il Dr. __________, il quale, dopo una radiografia ed una TAC, ha riscontrato una frattura del sesamoide del piede destro.
Essendo il sottoscritto una persona che pratica sport, in particolare il basket, penso che l'infortunio sia avvenuto durante un allenamento o una partita, ma sul momento non mi sono accorto di niente. (...)" (Doc. 11)
In sede ricorsuale l'assicurato ha poi prodotto una dichiarazione del seguente tenore:
" Il sottoscritto, __________ di __________, dichiara con la presente di aver assistito, in qualità di allenatore della squadra di basket della __________, all'infortunio occorso al signor RI 1 nel mese di aprile 2006.
In particolare, durante un allenamento, il signor RI 1 atterrando male sul piede destro dopo un salto ha sentito un dolore al piede; in seguito il signor RI 1 ha sospeso l'allenamento. Da tale data egli non ha più potuto allenarsi per una settimana, ricominciando con allenamenti leggeri e continuando a sentire dei dolori al piede."
(Doc. D)
2.8. Con la decisione su opposizione impugnata, l'assicuratore LAINF convenuto ha negato la propria responsabilità relativamente al danno alla salute riportato da RI 1, dando la priorità a quanto egli ha dichiarato il 3 luglio e il 4 settembre 2006 e cioè che il danno alla salute è insorto mentre egli camminava e senza che sia accaduto nulla di particolare.
Secondo la dottrina (cfr. A. Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna 1985, p. 263; T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 331 n. 28) e la giurisprudenza, in presenza di due versioni differenti, la preferenza deve essere accordata alle dichiarazioni che l’assicurato ha dato nella prima ora, quando ne ignorava le conseguenze giuridiche. Le spiegazioni fornite in un secondo tempo non possono integrare le prime constatazioni dettagliate, soprattutto se esse le contraddicono (cfr. RAMI 2004 U 524, p. 546; DTF 121 V 47 consid. 2a, 115 V 143 consid. 3c; RAMI 1988 U 55, p. 363 consid. 3b/aa; STFA del 27 agosto 1992 nella causa M., non pubbl.; RDAT II-1994 p. 189; per una critica, cfr. U. Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 217, n. 546).
Una "dichiarazione della prima ora", a cui attribuire un particolare valore probante, non è data qualora la prima descrizione in forma scritta della dinamica dell'infortunio, ha avuto luogo lungo tempo dopo l'evento in questione. Al proposito, occorre osservare che la capacità di ricordarsi soprattutto delle particolarità di un determinato avvenimento, si smorza relativamente presto. Una descrizione dell'infortunio fornita per, la prima volta, dopo mesi, non può perciò essere a priori considerata più affidabile rispetto a versioni dei fatti presentate ancora più tardi (cfr. STFA del 18 dicembre 2002 nella causa K., U 6/02, consid. 2.2.).
Tale principio non è inoltre applicabile se dall'istruttoria della causa siano da attendersi nuovi elementi cognitivi (cfr. RAMI 2004 U 524, p. 546 consid. 3.3.4; STFA del 3 gennaio 2000 nella causa S., U 236/98 e del 18 luglio 2001 nella causa C., U 430/00). Nulla impedisce pertanto di attenersi a una mutata versione dei fatti se essa risulta maggiormente convincente e corroborata da altri elementi probatori che il richiedente è riuscito a dimostrare con l'alto grado di verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza (DTF 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b).
Questo Tribunale dopo avere constatato, da una parte, che sul formulario "Annuncio d'infortunio - bagatella LAINF" figurava il riferimento a un episodio ben preciso (l'allenamento di basket) e che l'allenatore della squadra ha allestito una dichiarazione in questo senso e, d'altra parte, che effettivamente l'assicurato ha sottolineato che i disturbi sono stati da lui accusati per la prima volta mentre camminava una mattina e che non si è accorto di quando è avvenuto la frattura, ha indetto un'udienza per chiarire la situazione.
Sentito come teste, l'allenatore __________, dopo avere confermato il contenuto della dichiarazione ha fornito le seguenti precisazioni:
" (...)
Riguardo al passaggio "nel mese di aprile" il presidente del TCA chiede al teste se sa precisare il giorno in cui questo avvenimento sarebbe accaduto. Il teste risponde di non saperlo indicare con precisione ma di essere certo che è avvenuto nella fase finale della stagione (aprile-maggio). Sottolinea pure che durante la stagione a parecchi giocatori capitano degli infortuni, ciò che influenza negativamente l'attività.
La dichiarazione è stata da me allestita 3 o 4 mesi fa.
Rispondendo al presidente del TCA, il teste sottolinea di non possedere un documento attestante i periodi di infortunio dei vari giocatori. Ricorda però, anche perché il sig. RI 1 era uno dei giocatori più impiegati della squadra, che una sera, durante un allenamento, dopo un salto si è fermato e non ha più continuato l'allenamento.
Soprattutto trattandosi di giocatori non professionisti, è mia abitudine credere loro quando si lamentano per un dolore e non insistere affinché giochino o si allenino rischiando così di aggravare il danno.
In ogni caso si attende la fine dell'allenamento. Ciò è avvenuto anche in quell'occasione.
Ci siamo sentiti il giorno successivo e ricordo che per un certo periodo non l'ho avuto perché il dolore era costante.
Sono stato informato successivamente che vi è stata una frattura ad un osso del piede.
Ad un certo punto il sig. RI 1 ha ripreso gli allenamenti e anche dopo avere consultato il nostro staff medico ha cercato di gestire la situazione fino alla fine della stagione.
Il presidente del TCA invita le parti a porre eventuali domande al teste, precisando nuovamente che il sig. __________ è sotto giuramento.
Rispondendo al rappresentate dell'Istituto assicuratore, il sig. __________ conferma che il sig. RI 1 a seguito di quell'infortunio ha interrotto l'allenamento e per un certo periodo non ha più giocato.
Sempre rispondendo al sig. __________, il teste precisa di ricordare la dinamica dell'evento e che il ricorrente si è bloccato subito dopo essere ricaduto. L'altra situazione nella quale i giocatori si infortunano è prendendo una botta o subendo uno stiramento muscolare.
In quest'ultimo caso può capitare che me ne accorga io dopo alcuni minuti, visto che il livello delle prestazioni del giocatore diminuisce.
Qui invece si è registrato un problema immediato e quindi più facilmente a livello osseo o tendineo.
Nel corso di un allenamento si salta diverse volte."
(Doc. XV, pag. 1-2)
Durante il dibattimento che ha fatto seguito all'audizione del teste l'assicurato è poi stato invitato a precisare le modalità con le quali ha riempito il formulario trasmessogli dalla CO 1. Al proposito egli si è così espresso.
" (...)
Il presidente del TCA mostra all'assicurato il doc. 7. L'assicurato conferma di averlo scritto lui.
Riguardo al punto 1 "non so dire esattamente quando è successo l'accaduto", l'assicurato afferma di essere stato impreciso e spiega quanto accaduto in questi termini. Nel corso degli allenamenti gli capita spesso di prendere delle botte, sul momento non ci aveva fatto caso ma nei giorni successivi si era accorto che camminando aveva dei dolori che diventavano sempre più forti.
Proprio per il dolore ero arrivato in ritardo al lavoro ed è così che il datore di lavoro ha aperto un "incarto bagatella".
L'assicurato ammette di avere riempito male il formulario e di averlo detto anche al suo avvocato. Rispondendo al presidente del TCA dichiara che a quel momento svolgeva l'attività di informatico presso il __________ di __________.
A proposito della risposta alla domanda 5 "mentre camminavo una mattina" l'assicurato sottolinea che quella è l'occasione nella quale ha deciso che il dolore era diventato insopportabile e quindi ha deciso di andare dal medico.
Non so più se dopo l'infortunio ho proseguito il lavoro. Bisognerebbe chiedere a loro.
Con riferimento all'opposizione del 4 settembre 2006, l'assicurato dice di averla scritta e firmata lui stesso.
Il presidente del TCA legge all'assicurato le seguenti frasi contenute nell'opposizione "come descritto nel formulario non so come e quando sia accaduto tale infortunio" e "essendo il sottoscritto una persona che pratica parecchio sport, in particolare il basket, penso che l'infortunio sia avvenuto durante un allenamento o una partita, ma sul momento non mi sono accorto di niente". Al riguardo il ricorrente precisa che come quando si era rotto il polso, non pensava che al momento della ricaduta si era provocato una frattura ma soltanto una botta. Per questo non ha indicato l'episodio in questione. (...)"
(Doc. XV, pag. 4)
Sempre in sede di dibattimento le parti hanno poi avuto occasione di rilevare quando segue:
" (...)
L'assicuratore ammette che siamo in presenza di una fattura.
L'avv. RA 1 sottolinea che l'annuncio di infortunio-bagatella del 2 maggio 2006 indicava chiaramente l'episodio in questione e che questo formulario è anteriore rispetto alle risposte dell'assicurato al questionario sottopostogli dall'assicuratore.
L'avv. RA 1 sottolinea che non si è trattato del primo infortunio per cui l'assicurato può non ricordarsi se questo episodio ha provocato o no un'inabilità lavorativa e ritiene che sulla base della testimonianza dell'allenatore e degli atti medici contenuti nell'incarto, il caso deve essere assunto dall'assicuratore.
Il presidente del TCA chiede all'assicuratore se in sede di opposizione è stato chiesto al datore di lavoro con quali modalità è stato compilato l'annuncio di infortunio, in particolare con riferimento al punto 6. Il sig. __________ risponde di no.
Riguardo al fatto che il dolore è insorto mentre camminava, l'assicurato precisa di avere interrotto l'allenamento perché aveva dolore, di avere avuto dolore anche il giorno successivo e di essere andato dal medico in quanto camminando il dolore era divenuto insopportabile.
Il sig. RI 1 sottolinea di essere andato dal dr. __________ un po' di tempo dopo. Il sig. __________, allegando una fattura dell'__________ (copia della quale viene consegnata seduta stante all'avv. RA 1), conferma che effettivamente le radiografie sono state effettuate il 20.4.2006.
L'assicurato precisa che anche il medico della __________ gli ha confermato che si tratta di un ossicino che non tutti hanno nella forma "bipartito" e che quando si frattura fa effettivamente male. La frattura è stata curata senza intervento (per il momento, visti i miglioramenti). Può darsi che con la terapia d'urto il corpo riesca a ricreare questo ossicino." (Doc. XV, pag. 4-5)
Chiamato ora a pronunciarsi questo Tribunale, ritiene che contrariamente all'opinione dell'assicuratore contro gli infortuni, l'assicurato non ha fornito due versioni dei fatti differenti.
Il teste ha infatti confermato quanto figura sull'annuncio del datore di lavoro e che cioè il ricorrente si è procurato la frattura dell'osso sesamoidale dell'alluce destro dopo un salto durante un allenamento di basket svoltosi il 4 aprile 2006.
Sul formulario il ricorrente ha invece specificato il momento in cui il dolore si è manifestato in modo tale da fargli prendere coscienza che non si era trattato di una semplice botta, bensì di qualcosa di più grave.
Di conseguenza il 20 aprile 2006 è poi stata effettuata una radiografia che ha confermato la frattura (cfr. Doc. XV/2).
Anche i medici, dottor __________ (Doc. C: "certifico che il paziente sopraccitato presenta alla radiografia una lesione ossea compatibile, anzi molto probabilmente di origine traumatica occorsa durante un allenamento di basket (frattura del sesamoide dx).") e dottor __________, primario del Centro di chirurgia del piede della __________ di __________ hanno peraltro ritenuto che il danno alla salute si è prodotto a seguito di un infortunio (Doc. L, Doc. M).
A tale proposito è utile ricordare che se è vero che, secondo la giurisprudenza federale, la carente dimostrazione di un evento che soddisfi le caratteristiche di un infortunio, si lascia sostituire solo raramente da constatazioni di natura medica. Queste ultime, nel quadro dell'apprezzamento delle prove, assumono soltanto il valore di un indizio a favore oppure contro l'esistenza di un evento infortunistico (cfr. RAMI 1990 U 86, p. 51), è altrettanto vero che nel caso concreto, tale evento è stato dimostrato per cui gli atti medici costituiscono un'ulteriore conferma.
2.9. Secondo la costante giurisprudenza federale, se non vi sono avvenimenti insoliti («ohne besonderes Vorkommnis»), la straordinarietà del fattore e dunque l'infortunio deve essere negato in caso di ferimento durante un'attività sportiva. (cfr. DTF 130 V 118; RAMI 2004 pag. 84; RAMI 2004 pag. 541; STFA U 313/04 del 1° febbraio 2005)
Su questo tema e per un riassunto della giurisprudenza nei diversi sport, cfr. D. Cattaneo, "Sport e assicurazioni sociali" in Diritto senza devianza. Ed. Cancelleria dello Stato del Canton Ticino e Helbing & Lichtenhahn. Basilea. Ginevra. Monaco, 2006 pag. 263 seg. (283 seg.).
Ad esempio il fattore esterno straordinario è stato negato dal TFA per il danno alla salute insorto durante una partita di pallavolo (RAMI 2004 pag. 535 seg. = plaidoyer 2004 pag. 74-74).
Più precisamente l'Alta Corte ha stabilito che l'esistenza di un fattore esterno straordinario, inteso quale fuori programma («movimento scoordinato») ostacolante il normale ed usuale processo motorio, dev'essere negata nel caso di una caduta dopo un salto durante una partita di pallavolo ed ha sottolineato quanto segue:
" 4.2 Im Volleyballspiel ist es durchaus üblich, dass ein Zuspiel ungenau erfolgt oder aber der Absprung des Spielers nicht optimal auf ein Zuspiel abgestimmt ist. In diesen Fällen wie auch bei Angriffen des Gegners müssen Bälle regelmässig mit aussergewöhnlichen Körperbewegungen oder im Fallen geholt werden. Entsprechende Bewegungsabläufe werden denn auch trainiert. Ballannahmen in überstreckter Rückenlage (Hohlkreuz) mit anschliessender Landung in dieser spezifischen Körperlage kommen beim Volleyball häufig vor. Solche Bewegungen fallen in die gewöhnliche Bandbreite der Bewegungsmuster dieses Sports, und zwar unabhängig von der Leistungsfähigkeit des betroffenen Spielers. Unbestritten ist weiter, dass der Versicherte beim geschilderten Schmetterball keinen Zusammenstoss mit einem anderen Spieler oder dem Netz hatte und dass er bei der Landung weder stolperte noch ausglitt noch den Kopf anschlug. Dass er am Ende der Landung auf die Knie fiel, stellt nichts «Programmwidriges» dar. Abgesehen davon finden sich in den medizinischen Unterlagen keine Anhaltspunkte für die behaupteten Knieprellungen.
Nach dem Gesagten ist das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors nicht erfüllt, weshalb das Ereignis vom 12. Januar 2000 keinen Unfall im Rechtssinne darstellt."
Il TFA ha invece ammesso l'infortunio a proposito di un danno alla salute insorto durante una partita di pallamano (cfr. STFA
U 96/03 del 7 luglio 2004) ed ha rilevato che:
" 4.1.1 Gemäss Bericht des Schadeninspektors der NATIONAL vom 6. November 2001 (nachfolgend: Inspektorenbericht) beschrieb die Versicherte ihm gegenüber anlässlich einer Besprechung vom 26. Oktober 2001 das Ereignis von Mitte Februar 1998 wie folgt: "Versicherte spielte damals in der Juniorinnenabteilung des Handballclubs. Im Training habe ihr eine Trainingskollegin, welche als Abwehrspielerin übte, von hinten in den Wurfarm (rechts) gegriffen. Die Kollegin hätte ca. Mitte Unterarm eingegriffen. Es habe einen spürbaren Knacks im Schultergelenk gegeben und sie habe einen heftigen stichartigen Schmerz verspürt, der einige Tage angehalten hätte. Das ganze hätte sich angefühlt, wie wenn die Schulter aus- und wieder eingekugelt wäre. [...] Am 17.8.1998 erstmalige ärztliche
Behandlung beim damaligen Hausarzt Dr. med. E.________. Da dieser damals an eine Überbeanspruchung der Schulter glaubte, wurde jene Behandlung von der KK bezahlt".
(...)
4.1.2 Der von der Versicherten beschriebene Geschehensablauf, welcher zu den geklagten Schmerzen führte, entspricht einem im Handballsport erfahrungsgemäss häufig zu beobachtenden Regelverstoss, bei welchem ein Spieler zum Wurf ausholt und vor Abgabe des Balles durch plötzliches Eingreifen eines Gegenspielers von hinten in den Wurfarm der vorgesehene Bewegungsablauf programmwidrig abrupt unterbrochen wird, um dadurch den
Angreifer am Abschuss des Balles zu hindern. Sportunfälle erfüllen infolge mechanischer Einwirkung eines äusseren Faktors auf den Körper (Sturz, Zusammenstoss etc.) in der Regel den Unfallbegriff; die Ungewöhnlichkeit eines Vorfalles kann nicht deshalb verneint werden, weil es sich dabei um einen in der betreffenden Sportart verbreiteten Regelverstoss handelt, für den die Spielregeln Sanktionen vorsehen, da mit einer solchen Sichtweise die
Annahme eines Unfalles in vielen Fällen fast zwangsläufig ausser Betracht fiele (SVR 1999 UV Nr. 9 S. 28 f. Erw. 3c/dd mit Hinweis).
4.1.3 Obwohl M.________ sich nicht mehr an ein bestimmtes Datum zu erinnern vermochte, erkannte die Vorinstanz zutreffend, dass die Versicherte glaubhaft darlegte, im Februar 1998 anlässlich eines Handballtrainings sich eine Verletzung an der rechten Schulter zugezogen zu haben. Dies wird durch den medizinischen Befund des operierenden orthopädischen Chirurgen Dr. med. K.________ bestätigt, wonach dieser schon intraoperativ einen bis posterior
erhaltenen Labrumrand "ohne Abnützung im posterioren Bereich, wie es bei Werferschultern häufig ist", fand (Operationsbericht vom 17. September 2001).
Nachträglich entkräftete der Sportmediziner zudem ausdrücklich die
abweichende Auffassung des Administrativexperten mit dem Hinweis darauf, dass er bei M.________ "einen basisnahen Abriss, wie er typischerweise bei Verletzungen auftritt", festgestellt habe, jedoch das vordere Labrum nicht ausgefranst gewesen sei, was gegebenenfalls auf "eine durch Abnützung oder Mikrotrauma bedingte Labrumläsion" hätte hindeuten können. Somit spricht auch
dieses Indiz für das Vorliegen eines Unfalles (vgl. RKUV 1990 Nr. U 86 S. 51 Erw. 2 mit Hinweisen). Die Beurteilung des Dr. med. K.________ vom 26. August 2001 ist in Verbindung mit dem Operationsbericht vom 17. September 2001 - im Gegensatz zur Einschätzung des Dr. med. V.________ - in sich widerspruchsfrei, setzt sich nachvollziehbar und überzeugend mit der abweichenden Meinung des Administrativexperten auseinander und beruht auf
eigenen Untersuchungen der Versicherten (vgl. BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweis), sodass hier ausschlaggebend darauf abzustellen ist.
4.1.4 Demnach steht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass die anlässlich der Operation vom 17. September 2001 behandelte und organisch nachgewiesene anteriore Labrumläsion an der rechten Schulter der Versicherten nach begründeter naturwissenschaftlich-medizinischer Auffassung
eine Folge des Unfalles ist."
Alla luce della giurisprudenza appena esposta, anche nella presente fattispecie, visto che l'assicurato si è procurato il danno alla salute ricadendo da un salto durante un allenamento e senza nessun contatto fisico con un compagno di squadra e/o una violazione delle regole del gioco (cfr. consid. 2.8) questo Tribunale ritiene che non siamo in presenza di un fattore esterno straordinario e quindi di un infortunio ai sensi dell'art. 4 LPGA.
2.10. La legge (cfr. art. 6 cpv. 2 LAINF) prevede che gli assicuratori contro gli infortuni devono corrispondere le proprie prestazioni anche per le lesioni corporali esaustivamente enumerate all'art. 9 cpv. 2 lett. a-h OAINF (nella versione introdotta con la modifica del 15 dicembre 1997), a condizione che esse non siano attribuibili indubbiamente a una malattia o a fenomeni degenerativi.
Si tratta delle seguenti lesioni corporali:
" a. fratture;
b. lussazioni di articolazioni;
c. lacerazioni del menisco;
d. lacerazioni muscolari;
e. stiramenti muscolari;
f. lacerazioni dei tendini;
g. lesioni dei legamenti;
h. lesioni del timpano.
Le lesioni corporali di cui all'art. 9 cpv. 2 OAINF sono paragonate ad infortunio solo se presentano tutti gli elementi caratteristici dell'infortunio, eccezion fatta per il fattore esterno straordinario (cfr. DTF 116 V 148 consid. 2b; RAMI 1988 U 57, p. 372). Il fattore scatenante può quindi essere quotidiano e discreto. Basta un gesto brusco: non è necessario che esso sia stato scomposto o anomalo (cfr. E. Beretta, Il requisito della repentinità in materia di lesioni parificabili ad infortunio e temi connessi, in RDAT II-1991, p. 477ss.).
A proposito dell'esigenza di un fattore esterno, il TFA, nella DTF 129 V 466, ha precisato quest'ultimo concetto, definibile quale evento assimilabile ad infortunio, oggettivamente constatabile e percettibile, che prende origine esternamente al corpo.
Così, dopo avere fatto notare che l'esistenza di un evento assimilabile ad infortunio non può essere ritenuta in tutti quei casi in cui la persona assicurata riesce solo ad indicare in termini temporali la (prima) comparsa dei dolori oppure laddove la (prima) comparsa di dolori si accompagna semplicemente al compimento di un atto ordinario della vita che la persona assicurata è peraltro in grado di descrivere (DTF 129 V 46s. consid. 4.2.1 e 4.2.2), la Corte federale ha subordinato, in via di principio, il riconoscimento di un fattore esterno suscettibile di agire in maniera pregiudizievole sul corpo umano all'esistenza di un evento presentante un certo potenziale di pericolo accresciuto e quindi alla presenza di un'attività intrapresa nell'ambito di una tale situazione oppure di uno specifico atto ordinario della vita implicante una sollecitazione del corpo che eccede il quadro di quanto fisiologicamente normale e psicologicamente controllabile (DTF 129 V 470 consid. 2.2.2). Per il resto, conformemente a quanto già statuito in precedenza, ha rammentato che l'intervento di un fattore esterno può anche essere ammesso in caso di cambiamenti di posizione che, secondo l'esperienza medico-infortunistica, sono sovente suscettibili di originare dei traumi sviluppanti all'interno del corpo ("körpereigene Trauma", come ad es. il rialzarsi improvvisamente da posizione accovacciata, il movimento brusco e/o aggravato, oppure il cambiamento di posizione dovuto a influssi esterni incontrollabili, DTF 129 V 470, consid. 4.2.3).
Il TFA ha pure specificato che gli eventi che si verificano durante lo svolgimento di un'attività professionale abituale non danno luogo a delle lesioni corporali parificabili ai postumi di un infortunio, i processi motori consueti nell'ambito dell'attività professionale essendo da considerare degli atti ordinari ai quali fa di principio difetto l'elemento costitutivo della situazione di pericolo accresciuto (cfr. DTF 129 V 471 consid. 4.3; cfr., pure, STFA del 15 aprile 2004 nella causa F., U 76/03).
Necessario è inoltre che si sia trattato di un evento improvviso (cfr. RAMI 2000 U 385, p. 268). Il presupposto della repentinità non va però inteso nel senso che l'azione sul corpo umano debba avere luogo fulmineamente, ossia nell'arco di secondi o, addirittura, di una frazione di secondo. A questo requisito va piuttosto attribuito un significato relativo, nel senso che deve trattarsi di un singolo avvenimento. Pertanto, deve essere escluso dall'assicurazione contro gli infortuni quel danno alla salute che dipende da azioni ripetute o continue. Decisiva non è dunque la durata di un'azione lesiva, ma piuttosto la sua unicità (cfr. A. Bühler, Die unfallähnliche Körperschädigung, in SZS 2/1996, p. 88 e dello stesso autore, Meniskusläsionen und soziale Unfallversicherung, in Bollettino dei medici svizzeri, 2001; 84: n. 44, p. 2341).
Per l'applicazione di questa giurisprudenza alle attività sportive cfr. D. Cattaneo, "Sport e assicurazioni sociali" in Diritto senza devianza pag. 289-296.
In particolare in una sentenza U 179/04 del 13 luglio 2005 l'Alta corte ha negato ad un docente le prestazioni per il danno alla salute intervenuto, a suo dire, durante un incontro di pallacanestro in quanto l'assicurato ha consultato un medico solo tre mesi dopo, per cui non è dimostrato che i dolori sono insorti immediatamente dopo l'evento esterno da lui indicato:
" 4.3Die Angaben des Versicherten über den Hergang der Ereignisse vom 19. Oktober 2001 sind sehr knapp gehalten. Erst als die Allianz ihm am 7. August 2002 die Ablehnung jeglicher Leistungen in Aussicht stellte und das rechtliche Gehör gewährte, erfolgte in seinem Schreiben vom 6. September 2002, mithin fast ein Jahr nach dem Vorfall, erstmals eine eingehendere Beschreibung des Ereignisses. Nach der Rechtsprechung vermag dieses Vorgehen jedoch nicht zu überzeugen (Erw. 4.1; vgl. auch Urteil U. vom 30. November 2004, U 148/04). Hinzu kommt, dass der Versicherte erst knapp drei Monate nach dem Ereignis, nämlich am 11. Januar 2002, erstmals einen Arzt aufgesucht hat, obwohl er geltend macht, für ihn sei "absolut klar" gewesen, dass seine Beschwerden auf den Vorfall vom 19. Oktober 2001 zurückzuführen seien.
Rechtsprechungsgemäss scheitert die Annahme einer unfallähnlichen Körperschädigung am Nachweis der Kausalität auch, wenn nicht erstellt ist, dass die für die Beeinträchtigung nach Art. 9 Abs. 2 UVV typischen Schmerzen unmittelbar im Anschluss an den als äusseren Faktor bezeichneten Lebenssachverhalt aufgetreten sind (BGE 129 V 472 Erw. 4.3 mit Hinweis).
Angesichts der langen Zeit zwischen dem Geschehen vom 19. Oktober 2001 und dem erstmaligen Aufsuchen eines Arztes ist demnach nicht mit dem notwendigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b mit Hinweisen) erstellt, dass die typischen Schmerzen sich gleich nach dem Ereignis bemerkbar machten (vgl. auch Urteil S. vom 8. Oktober 2003, U
126/02, sowie Urteil X. vom 23. September 2003, U 221/02, je mit Hinweisen).
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob der Versicherte berhaupt einen Meniskusschaden im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. c UVV erlitten hat."
2.11. Nella presente fattispecie siamo in presenza di una frattura e dunque di una lesione parificabile ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 lett. a OAINF, ciò che lo stesso assicuratore ha riconosciuto anche in sede di udienza (a differenza, ad esempio, del caso pubblicato in RAMI 2004 p. 544 a proposito della partita di pallavolo nella quale non si era riscontrata nessuna lesione).
D'altra parte tale frattura si è prodotta dopo un salto, durante un allenamento di basket. Ora tale attività presenta un potenziale di pericolo accresciuto (cfr. DTF 129 V 466) per cui va ammessa la presenza di un fattore esterno nel senso esposto al consid. 2.10).
Inoltre l'assicurato ha consultato un medico al più tardi due settimane dopo l'evento in questione quando il dolore, camminando, era divenuto insopportabile.
Di conseguenza la CO 1 è tenuta ad assumere il caso a titolo di lesione parificata ai postumi d'infortunio ex art. 9 cpv. 2 lett. a OAINF, visto che anche il nesso di causalità naturale (cfr. in particola Doc. L e M) e adeguato deve essere ammesso (cfr. STFA U 96/03 del 7 luglio 2003 consid. 4.1.4 e 4.2).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto.
§ La decisione su opposizione del 26 novembre 2006 è annullata.
§§ È accertato che l’assicurato soffre di una lesione parificata ai postumi d’infortunio ai sensi dell’art. 9 cpv. 2 lett. a OAINF in relazione di causalità, naturale e adeguata, con il sinistro del 4 aprile 2006.
§§§ L’incarto è rinviato alla CO 1 affinché definisca il diritto a prestazioni da un profilo materiale e temporale.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La CO 1 verserà all'assicurato l'importo fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti