Raccomandata
Incarto n. 35.2006.62 mm/ll
Lugano 31 gennaio 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Maurizio Macchi, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 20 settembre 2006 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 18 maggio 2006 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. In data 29 settembre 1995, RI 1, dipendente della ditta __________ di __________ in qualità di operaia pulitrice e, perciò, assicurata d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1, è stata investita da un’autovettura mentre si apprestava ad attraversare la strada, riportando contusioni all’anca, al gomito sinistro, al rachide cervicale, nonché al capo.
L’Istituto assicuratore ha assunto il caso e ha regolarmente corrisposto le prestazioni di legge.
L’assicurata ha ritrovato una piena capacità lavorativa a far tempo dal 2 gennaio 1996 (doc. 18).
In data 18 gennaio 1996, essa ha dichiarato che nel frattempo le cure mediche si erano concluse (doc. 21).
1.2. Nel corso del mese di marzo 2001, RI 1 ha chiesto all’assicuratore LAINF di riaprire il proprio caso d’infortunio in ragione dell’insorgenza di forti e frequenti capogiri (doc. 23).
Con certificazione del 17 agosto 2001, il dott. __________ ha attestato la presenza di dolori cervicali e di cefalee e ha dichiarato l’assicurata inabile al lavoro nella misura del 50% dal marzo 2001 (doc. 22).
Con decisione formale dell’11 ottobre 2001, cresciuta in giudicato incontestata, l’CO 1 ha negato il proprio obbligo a prestazioni in relazione ai disturbi localizzati al rachide cervicale e alla testa (doc. 41).
1.3. Il 3 ottobre 2002, ha comunicato all’Istituto assicuratore di essersi nel frattempo vista costretta a consultare uno specialista in ORL a causa di forti capogiri (doc. 47).
Con rapporto del 14 ottobre 2002, il dott. __________, consultato dall’assicurata, per la prima volta, in data 10 settembre 2002, ha posto la diagnosi di sospetta vertigine posizionale parossistica benigna di origine post-traumatica (doc. 48).
L’CO 1, seppur soltanto in seconda battuta, ha riconosciuto la propria responsabilità al riguardo (doc. 67).
1.4. Esperiti i necessari accertamenti medico-amministrativi, l’assicuratore infortuni, con decisione formale del 12 giugno 2003, ha assegnato all’assicurata un’indennità per menomazione all’integrità del 15% e l’ha dichiarata completamente abile al lavoro (doc. 75).
La decisione appena citata è stata ritirata dall’amministrazione dopo esame dell’opposizione inoltrata dall’assicurata (cfr. doc. 85).
Quindi, con decisione formale del 22 marzo 2006 (doc. 154), a RI 1 sono state riconosciute indennità giornaliere corrispondenti a un’inabilità lavorativa del 50% a contare dal 20 marzo 2003, calcolate in base al disposto di cui all’art. 23 cpv. 8 OAINF (cfr. doc. 90).
A seguito dell’opposizione interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurata (doc. 158), l’assicuratore infortuni, in data 18 maggio 2006, ha confermato il contenuto della sua decisione 22 marzo 2006 (doc. 162).
1.5. Con tempestivo ricorso del 20 settembre 2006, RI 1, sempre patrocinata dall’avv. RA 1, ha chiesto che l’CO 1 venga condannato a riconoscerle indennità giornaliere del 50% a decorrere dal 1° giugno 2002, calcolate sulla base dell’ultimo salario percepito allorquando ancora si trovava alle dipendenze di __________, argomentando in particolare che:
" La decisione qui avversata parte dal presupposto che la signora RI 1 al momento in cui è in cui è incorsa nella ricaduta non avesse un'attività lavorativa. Vi è ricaduta allorquando le manifestazioni originarie conseguenti all'infortunio si manifestano nuovamente dopo un periodo di completa remissione. Nel caso di specie la signora RI 1 ha riferito sin da subito che da tempo aveva dei dolori connessi con l'infortunio patito. Aveva altresì fatto presente di aver cessato l'attività lavorativa presso casa __________ per tali disturbi (cfr. atto 47.)
La decisione ritiene che non vi siano certificati medici che comprovano l'incapacità al lavoro del mese di maggio 2002. Inoltre si accerta come il dr. __________ abbia a sua volta affermato che la lesa sarebbe capace al lavoro in maniera completa. Senonché è il dr. __________ che si attiva concretamente perché l'assicurata possa disporre degli accertamenti medici necessari per accertare i propri diritti assicurativi. Con tale attitudine il medico contraddice, all'apparenza, quanto riferito in un primo tempo. Evidentemente ritiene che l'incapacità al lavoro effettivamente sussista. Spetta semmai a codesto Giudice accertare se effettivamente ritiene ancora ora, alla luce degli accertamente svolti, se effettivamente al momento della prima visita l'assicurata fosse abile oppure inabile e in caso di risposta affermativa in quale misura.
Non vi è motivo per credere che la situazione si sia modificata in termini tanto evidenti da maggio 2002 a marzo 2003. giacché è stato proprio da maggio 2002 che ha fatto presente le proprie difficoltà che poi hanno condotto a determinare l'incapacità lucrativa parziale, senza che alcuno abbia accertato un peggioramento.
Si ravvisi come da maggio 2002, allorquando ha abbandonato l'attività lavorativa, non si sia iscritta alla disoccupazione, evidentemente perché sapeva non essere collocabile, poiché si era licenziata proprio per l'impossibilità oggettiva della malattia. Il mancato annuncio era dovuto alla circostanza che la ricaduta era stata da poco rifiutata. L'ha poi annunciata qualche mese appresso, con l'aiuto del dr. __________, quantunque, in un primo tempo, l'ineffabile dr. __________ avesse frapposto nuovamente il proprio "niet".
Ma anche qualora si ritenesse non esservi traccia di accertamento medico relativo all'incapacità al lavoro a far tempo dal maggio 2002, la ricaduta dev'essere fatta risalire a quel periodo.
La ricaduta è data laddove la sintomatologia si manifesti.
Spetta poi ai medici ed all'amministrazione decidere quali debbano essere le prestazioni da erogare. A prescindere dall'esistenza di un'incapacità al lavoro costatata medicalmente, è da ritenere assodato che l'assicurata abbia lasciato il lavoro per motivi di salute connessi con l'infortunio:
· avantutto poiché ha fatto menzione dei disturbi che l'avevano presa da tempo in occasione del rapporto CO 1 del 3.10.2002;
· poiché non si è iscritta alla disoccupazione;
· poiché l'esistenza dei disturbi è confermata dalla prima visita presso il dr. __________, che ha fatto seguito di tre mesi alla cessazione del rapporto di lavoro;
· per il fatto che solo pochi mesi prima della cessazione del rapporto di lavoro aveva annunciato una ricaduta.
Siamo dunque dinanzi ad una serie ininterrotta di fatti chiari, che lasciano intendere che vi è sempre stata continuità dall'agosto 2001 (17.8.2001: data dell'annuncio della prima ricaduta) ad oggi dell'esistenza della sintomatologia, della quale si afferma che soltanto a far tempo da febbraio 2003 è stata ritenuta invalidante.
A maggior ragione ciò doveva essere dal maggio 2002.
Semmai, pertanto, si può parlare di ritardo nell'annuncio della ricaduta, formalmente inoltrata nell'ottobre del 2002.
Si noti come la signora RI 1 abbia cessato di lavorare per la __________ a tempo pieno, poiché non ce la faceva più a lavorare tanto. Poi ha ripreso a tempo parziale presso altro datore di lavoro, durante la cui attività lavorativa ha annunciato una ricaduta. Ci si chiede pertanto se il guadagno assicurato non sia l'ultimo percepito a tempo pieno.
Ora non si richiede di ritornare tanto indietro nel tempo. Ma sostenere che la signora RI 1 non avesse attività lavorativa di sorta e che la cessazione dell'attività lavorativa non sia da motivare con il riacutizzarsi della patologia, ci sembra fuori luogo.
Per questo motivo si richiede che il guadagno assicurato da ritenere per il calcolo delle indennità giornaliere sia l'ultimo percetto presso __________, __________ e che le relative indennità giornaliere le vengano conosciute dal 1.6.2002 (primo giorno della cessazione del rapporto di lavoro da __________); in subordine dal 17.10.2002 (annuncio della seconda ricaduta), in via ulteriormente subordinata dal 20.3.2003 (data della visita e conseguente accertamento della dr.ssa __________, come ammesso nella presa di posizione della CO 1 del 4.11.2003)."
(I)
1.6. L’CO 1, in risposta, ha postulato un’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (III).
1.7. In data 15 novembre 2006, l’insorgente ha segnatamente chiesto al TCA di interpellare il dott. __________ allo scopo di precisare il contenuto della sua certificazione del 14 ottobre 2002 (X).
L’assicuratore convenuto ha preso posizione in proposito il 28 novembre 2006 (XII).
1.8. In corso di causa, questa Corte ha preso contatto con l’otorinolaringoiatra dott. __________ al quale sono stati sottoposti alcuni quesiti (XIII).
La sua risposta è pervenuta il 18 dicembre 2006 (XIV).
L’amministrazione si è espressa in data 28 dicembre 2006 (XVI), mentre l’assicurata, da parte sua, è rimasta silente.
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. Oggetto della lite è la questione di sapere se l’assicuratore LAINF convenuto, trattandosi della ricaduta annunciatagli nel mese di ottobre 2002, era legittimato a fare decorrere il diritto all’indennità giornaliera soltanto dal 20 marzo 2003 e, d’altra parte, a stabilirne l’entità in applicazione dell’art. 23 cpv. 8 OAINF.
2.3. Giusta l’art. 6 cpv. 1 LAINF, le prestazioni assicurative vengono corrisposte in caso di infortunio professionale, d’infortunio non professionale e di malattia professionale.
In virtù dell’art. 11 OAINF, l’assicuratore LAINF é tenuto a riprendere l’erogazione delle prestazioni assicurative in caso di ricadute o conseguenze tardive (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 71 e A. Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna 1985, p. 277).
Né la LAINF né l’OAINF prevedono, al riguardo, un limite temporale. Pertanto, la pretesa potrà essere fatta valere anche qualora la ricaduta o le conseguenze tardive appaiono, per la prima volta, dieci o vent’anni dopo l’infortunio assicurato, e ciò indipendentemente dal fatto che, a quel momento, l’interessato sia o meno ancora assicurato. Rilevante é soltanto l’esistenza di un nesso di causalità (cfr. STFA del 31 luglio 2001 nella causa H., U 122/00).
La ricaduta e la conseguenza tardiva hanno tra loro in comune la circostanza che sono entrambe imputabili a un danno alla salute ritenuto apparentemente, ma non nei fatti, guarito.
Si è in presenza di una ricaduta quando è la stessa affezione che si manifesta nuovamente.
Una conseguenza tardiva è invece data quando un danno alla salute all’apparenza guarito sviluppa, trascorso diverso tempo, delle alterazioni organiche o psichiche che producono uno stato patologico differente (cfr. DTF 123 V 137, consid. 3a e riferimenti ivi menzionati).
2.4. Secondo l'art. 16 LAINF, l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare a seguito d'infortunio o di malattia professionale ha diritto all'indennità giornaliera.
Giusta l’art. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività.
La questione di sapere se l'assicurato sia o meno incapace di lavorare in misura giustificante il riconoscimento del diritto a prestazioni deve essere valutata sulla base dei fatti forniti dal medico.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività.
Determinante ai fini della graduazione dell'incapacità lavorativa non è comunque l'apprezzamento medico-teorico, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dall'impedimento (RAMI 1987 K 720 p. 106 consid. 2, U 27 p. 394 consid. 2b e giurisprudenza ivi citata; RJAM 1982 n. 482 p. 79 consid. 2).
L'assicurato che rinuncia a utilizzare la sua residua capacità oppure che non mette in atto i provvedimenti da lui ragionevolmente esigibili per sfruttare al meglio la propria capacità lavorativa è, ciò nonostante, giudicato per l'attività che egli potrebbe esercitare dimostrando buona volontà.
Carenze di volontà risultanti da un'anomalia caratteriale non sono prese in considerazione nell'ambito dell'assicurazione infortuni: possono essere, tutt'al più, considerate nell'ambito dell'assicurazione malattia se la loro causa é da ricercare in un'affezione patologica (DTF 101 V 145 consid. 2b; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1986 p. 56; 1987 p. 105 consid. 2; 1987 p. 393 consid. 2b; 1989 p. 106 consid. 1d; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 91).
2.5. Così come già indicato al considerando 2.2., questo Tribunale deve innanzitutto stabilire, in relazione alla ricaduta annunciata in data 3 ottobre 2002, quando è iniziata la relativa incapacità lavorativa di RI 1.
Secondo l’CO 1, l’inabilità lavorativa dell’assicurata ha avuto inizio il 20 marzo 2003, ossia al momento in cui un medico - in concreto, la dott.ssa __________, responsabile dell’Unità di otoneurologia dell’Ospedale universitario di __________ -, per la prima volta, ne ha attestato l’esistenza (cfr. doc. 162, p. 4: “In concreto, l’assicurata è stata dichiarata inabile al lavoro per la prima volta dal dott. __________ a seguito della visita da lui esperita il 20.3.2003. Nessun indizio permette di affermare che l’assicurata era già inabile al lavoro, per le affezioni ORL, dal maggio 2002 e cioè al momento in cui ha dato le dimissioni a seguito, a mente dell’ex datore di lavoro, di disturbi alla schiena.”).
Tale opinione è contestata dalla ricorrente, la quale fa valere che la sua inabilità lavorativa risale al mese di maggio 2002, allorquando si vide costretta, proprio in ragione delle vertigini, ad abbandonare il proprio posto di lavoro alle dipendenze del signor __________.
D’altro canto, essa evidenzia il fatto che, durante il periodo maggio 2002-marzo 2003, il suo stato di salute è rimasto sostanzialmente stabile, di modo che se l’amministrazione riconosce l’esistenza di un’incapacità lavorativa per il marzo 2003, non vi sarebbe alcuna ragione per negarla già a decorrere dal mese di maggio 2002 (cfr. I).
2.6. Chiamata a pronunciarsi, questa Corte ritiene che la tesi ricorsuale secondo cui l’inabilità lavorativa in questione avrebbe avuto inizio già al momento in cui RI 1 ha lasciato il proprio posto di lavoro alle dipendenze della famiglia __________ (maggio 2002), non si imponga con un sufficiente grado di verosimiglianza, e ciò alla luce della documentazione presente all’inserto.
Innanzitutto, occorre osservare che l’insorgente ha consultato l’otorinolaringoiatra dott. __________, per la prima volta, in data 10 settembre 2002 (doc. 48).
Pertanto, nella misura in cui, rispondendo al TCA, lo specialista appena menzionato ha indicato che, citiamo: “… la paziente avrebbe dovuto essere considerata inabile al lavoro perlomeno già dal mese di maggio 2002, da quando cioè cessò di lavorare per il signor __________.” (XIV), a questa opinione non può essere fatto affidamento, poiché essa non è il frutto di una sua constatazione diretta.
Del resto, la motivazione da lui fornita non appare neppure pertinente (cfr. doc. XIV: “A collegamento con quanto indicato nel punto 1 sottolineo come la paziente non mi abbia reso visita nel mio studio con l’espressa richiesta di un’incapacità lavorativa, bensì per una valutazione otoneurologica dei suoi disturbi. Premessa l’ipotesi, confermata anche dalla Dott.ssa __________, spec. otoneurologia dell’__________ di __________, che la relazione di causa-effetto tra i sintomi vertiginosi e l’incidente è effettivamente probabile, ed avendo sempre la paziente sofferto di vertigini a seguito del trauma allorché mai ne soffrì in precedenza, …”), posto come considerazioni riguardanti l’eziologia dei disturbi vertiginosi non abbiano nulla a che vedere con la questione della capacità lavorativa della ricorrente.
D’altra parte, in occasione della sua audizione da parte di un ispettore dell’CO 1 (il 29 ottobre 2002), l’assicurata non ha sostenuto che all’origine della decisione di interrompere la propria attività lavorativa, vi sarebbero stati proprio i problemi legati alle vertigini (cfr. doc. 50, p. 2: “Dall’inizio di quest’anno ho cessato qualsiasi attività.”).
Anzi, lo stesso signor __________, interpellato telefonicamente dall’amministrazione in data 7 luglio 2004, ha dichiarato quanto segue, citiamo: “Se ben ricorda aveva dato lei le dimissioni da questa attività in quanto aveva dei disturbi alla schiena e che non si sentiva più di lavorare in qualità di donna delle pulizie.” (doc. 114 – il corsivo è del redattore).
Quest’ultima testimonianza va certamente valutata con prudenza in considerazione del lungo tempo trascorso e dei termini utilizzati dall’ex datore di lavoro (“Se ben ricorda …”), tuttavia, essa costituisce un indizio supplementare a sfavore della tesi dell’insorgente.
Infine, il TCA non può che condividere l’affermazione dell’CO 1 secondo cui, citiamo: “la presenza di disturbi già nel maggio 2002 non significa che gli stessi avevano un’influenza negativa sulla capacità di lavoro.” (IV, p. 4).
Ciò è dimostrato dal fatto che, nell’agosto 2001, l’assicurata aveva riferito già di soffrire di importanti disturbi ma di riuscire, nonostante tutto, ancora a svolgere le proprie mansioni lavorative alle dipendenze della famiglia __________ (doc. 33, p. 2: “Dopo di allora ho sempre avvertito uno stato di intontimento al capo seguito spesso da capogiri, accompagnati da nausea. Almeno un paio di volte la settimana, senza una causa particolare, il senso vertiginoso e di nausea aumenta comportando dolore al capo localizzato sul lato sin. della testa dietro l’orecchio. In questi anni vi è stato solo un lieve miglioramento dei disturbi ma non vi è più stato un sol giorno in cui mi sia sentita bene e priva del solito intontimento. Io stessa mi chiedo come faccia a proseguire il lavoro.”).
In questo ordine di idee, alla ricorrente non possono essere di soccorso neppure le dichiarazioni rilasciate dai suoi due figli, __________ e __________, nel mese di novembre 2003, che fanno stato delle sofferenze patite dalla loro madre a seguito dell’infortunio in discussione (allegati al doc. 92), nella misura in cui dalle stesse non è possibile dedurre alcunché riguardo al momento in cui è insorta l’incapacità lavorativa e, in termini più generali, esse non possono supplire all’assenza di un’affidabile certificazione medica.
2.7. Questo Tribunale deve quindi valutare se l’Istituto assicuratore convenuto ha legittimamente fissato al 20 marzo 2003, la data d’inizio del diritto all’indennità giornaliera.
Il 20 marzo 2003 è la data in cui ha avuto luogo la visita specialistica presso la dott.ssa __________, la quale ha sostenuto che, a causa della presenza di vertigini posizionali, la capacità lavorativa dell’assicurata era limitata nella misura del 50/60% (cfr. doc. 68, p. 2).
D’altro canto, però, occorre sottolineare che RI 1 si era vista costretta a consultare il dott. __________, spec. FMH in ORL, ben prima del mese di marzo 2003, precisamente in data 10 settembre 2002.
In quell’occasione, questo specialista aveva refertato la presenza di, citiamo: “vertigini rotatorie intense con peggioramento a seguito di movimenti di iperestensione e iperflessione cervicale, nonché a seguito di movimenti di rotazione laterale della testa.” e aveva prescritto l’esecuzione di massaggi e di ginnastica di riabilitazione dell’equilibrio, accompagnati da una terapia medicamentosa (cfr. doc. 48).
Tutto ben considerato, secondo questa Corte, è altamente verosimile che l’incapacità lavorativa attestata dalla dott.ssa __________ nel marzo 2003, fosse in realtà già presente in coincidenza con la consultazione del 10 settembre 2002 presso il dott. __________.
È vero che, nel compilare il certificato medico per ricaduta, quest’ultimo sanitario ha indicato, citiamo: “Nessuna inabilità lavorativa al momento.” (doc. 48).
Nondimeno, interrogato al riguardo dal TCA, egli ha spiegato che con ciò intendeva dire che, citiamo: “… non mi era nota o stata riferita nessuna inabilità lavorativa concernente la paziente.” (XIV).
La motivazione fornita dal dott. __________ si rivela tutto sommato plausibile, tenuto conto del fatto che, al momento in cui l’insorgente è entrata in sua cura, essa era priva di attività professionale e che, pertanto, non vi era, all’apparenza, necessità di certificare l’esistenza di un’inabilità al lavoro.
D’altro canto, sempre rispondendo alle domande postegli dal TCA, il dott. __________ ha indicato di avere visitato la ricorrente a scadenze regolari (il 27 settembre e il 2 ottobre 2002, nonché il 22 gennaio 2003 - XIV, risposta al quesito n. 3) e di non avere osservato miglioramenti nelle sue condizioni di salute, nonostante le terapie instaurate nel frattempo (XIV, risposta al quesito n. 4: “Sì. Infatti nella mia cartella ho annotato, a margine della consultazione del 22.01.03, che la paziente non stava bene, che era affetta da vertigini praticamente in modo permanente, vertigini che non davano alcun cenno di miglioramento nonostante la fisioterapia rieducativi instaurata già da ottobre 2002. La paziente non se la sentiva più di lavorare e presentava una forte tendenza depressiva.”).
Vi è quindi da ritenere che la situazione constatata dalla specialista dell’Ospedale universitario di __________, giustificante un’incapacità lavorativa tra il 40 e il 50% (riconosciuta dall’amministrazione), fosse analoga a quella osservata, alcuni mesi prima, dal dott. __________.
In esito alla considerazioni che precedono, lo scrivente Tribunale ritiene dimostrato, perlomeno secondo il criterio della verosimiglianza preponderante, caratteristico del settore della sicurezza sociale (cfr. DTF 125 V 195 consid. 2 e riferimenti; cfr., pure, Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 320 e A. Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Zurigo 2003, p. 343), che RI 1 é divenuta inabile al lavoro in misura del 50% (il grado dell’incapacità al lavoro è incontestato) già a contare dal 10 settembre 2002.
Pertanto, nella misura in cui l’assicuratore infortuni convenuto ha fatto decorrere il diritto all’indennità giornaliera dal 20 marzo 2003, la decisione su opposizione impugnata non può essere confermata.
2.8. Il TCA deve ancora stabilire il guadagno assicurato su cui devono essere calcolate le indennità giornaliere spettanti alla ricorrente.
A mente della ricorrente, esse vanno calcolate sulla base dell’ultimo salario da lei percepito lavorando alle dipendenze della famiglia __________, posto che quest’ultima attività ha dovuto essere interrotta proprio in ragione dei disturbi oggetto dell’annuncio di ricaduta del 3 ottobre 2002.
L’Istituto assicuratore fa valere, per contro, che torna applicabile il disposto dell'art. 23 cpv. 8 OAINF e, non esercitando l’assicurata alcuna attività lucrativa immediatamente prima dell’inizio della ricaduta, le indennità giornaliere corrispondono al 10% dell’importo massimo del guadagno giornaliero assicurato (cfr. doc. 90 e 154).
2.9. A norma dell’art. 15 cpv. 1 LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate in base al guadagno assicurato.
Il cpv. 2 stabilisce che per il calcolo delle indennità giornaliere é considerato guadagno assicurato l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite, quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio.
Il medesimo art. 15, al suo cpv. 3, permette al Consiglio federale di emanare disposizioni particolari, segnatamente in caso di diritto alle indennità giornaliere per un lungo periodo (lett. a), in caso di malattia professionale (lett. b), quando l’assicurato non riscuota affatto, o non ancora, il salario consueto nella sua professione (lett. c) e qualora l’assicurato sia occupato in modo irregolare (lett. d).
Per guadagno assicurato si deve intendere, in genere, tutte le somme versate all’assicurato dal suo datore di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un’attività salariata, non solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 83 e giurisprudenza ivi menzionata).
Di regola, é considerato guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).
L'art. 22 cpv. 3 OAINF prevede, nuovamente, che l’indennità giornaliera è calcolata in base all’ultimo salario ricevuto dall’assicurato prima dell’infortunio, inclusi gli elementi del salario non ancora versati che gli sono dovuti.
Derogando al principio posto dagli artt. 15 cpv. 2 prima frase LAINF e 22 OAINF, l'art. 23 OAINF definisce il salario determinante per l’indennità giornaliera in alcuni casi speciali.
Per quanto qui d'interesse, il cpv. 8 dell'art. 23 OAINF prevede che in caso di ricaduta è determinante il salario ottenuto immediatamente prima di questa, tuttavia almeno pari al 10 per cento dell’importo massimo del guadagno giornaliero assicurato, salvo per i beneficiari di rendite dell’assicurazione sociale.
2.10. Nella concreta evenienza, visto che l’indennità giornaliera in discussione è stata corrisposta all’insorgente in ragione di una ricaduta di un pregresso infortunio assicurato dall’CO 1, torna applicabile il cpv. 8 dell’art. 23 OAINF, il quale prevede esplicitamente che determinante é il salario ottenuto immediatamente prima della ricaduta stessa (cfr., per quanto riguarda il rapporto esistente tra il cpv. 1 e il cpv. 8 dell’art. 23 OAINF, la STCA del 1° febbraio 2006 nella causa F., inc. 35.2005.61).
Del resto, nella DTF 117 V 170ss., l’Alta Corte ha precisato che il tenore letterale dell’art. 23 cpv. 8 OAINF è chiaro e che non necessità d’interpretazione.
Determinante per il calcolo dell’indennità giornaliera è dunque il salario percepito immediatamente prima della ricaduta e non l’ultimo salario ottenuto prima della ricaduta (cfr. consid. 5b).
La ricaduta in discussione ha avuto inizio il 10 settembre 2002 (cfr. consid. 2.7. in fine), quando l’assicurata era già da tempo priva di una qualsiasi attività lucrativa (il lavoro alle dipendenze della famiglia __________, l’ultimo svolto prima della ricaduta, è stato infatti interrotto nel maggio 2002, cfr. certificato di salario accluso al doc. 92).
Pertanto, in ossequio a quanto disposto dall’art. 23 cpv. 8 OAINF, l’assicuratore infortuni convenuto ha correttamente fatto astrazione dall’ultimo salario conseguito prima della ricaduta e, considerata l’assenza di un’attività lucrativa immediatamente prima della medesima, ha giustamente ritenuto che l’indennità giornaliera spettante a RI 1 è “pari al 10 per cento dell’importo massimo del guadagno giornaliero assicurato” (cpv. 8 dell’art. 23 OAINF).
2.11. Deve essere, infine, esaminato se l'assicurata può essere posta al beneficio del gratuito patrocinio, come da lei richiesto (cfr. II).
2.11.1. Ai sensi dell'art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare.
Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio.
Tale norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002 (cfr. STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).
L'art. 61 lett. f LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell'assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, op. cit., art. 61 N. 86, p. 626).
Le condizioni cumulative per la concessione dell'assistenza giudiziaria rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento al v.art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF (cfr. STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).
Tali presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op. cit., art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl 94/1993 p. 517; STFA del 23 maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/ D., U 234/00; STFA del 15 marzo 2002 nella causa A., U 220 + 238/00; STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa B., I 194/00; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323; STFA del 18 giugno 1999 nella causa D.V.).
Inoltre va rilevato che dal 30 luglio 2002 è in vigore la legge cantonale sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria (cfr. art. 38 Lag e BU 30/2002 p. 213 segg.), la quale si applica alle domande di assistenza giudiziaria introdotte dopo la sua entrata in vigore.
L'art. 3 della citata legge, alla quale la legge di procedura per i ricorsi al TCA rinvia espressamente (cfr. il nuovo art. 21 cpv. 2 LPTCA in vigore dal 30 luglio 2002), prevede:
" 1L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica
indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone.
2E' ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."
Le altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente all'art. 14 Lag:
" 1L'assistenza giudiziaria non è concessa:
a) la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;
b) una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta.
2L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari."
I criteri posti nella legge cantonale sono dunque identici a quelli fissati dalla giurisprudenza federale elaborata interpretando le norme di diritto federale relative alle assicurazioni sociali (cfr. v.art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS), che sono validi anche sotto l'egida della LPGA.
Al riguardo, cfr., fra le tante, la STFA del 26 settembre 2000 nella causa D., U 220/99:
" (…).
Secondo l'art. 152 cpv. 1 OG, in relazione con l'art. 135 OG, il Tribunale federale delle assicurazioni dispensa, a domanda, una parte che si trova nel bisogno e le conclusioni della quale non sembrano dover avere esito sfavorevole, dal pagare le spese processuali e di disborsi, come pure dal fornire garanzie per le spese ripetibili,
alle stesse condizioni viene riconosciuto il gratuito patrocinio qualora l'assistenza di un avvocato appaia perlomeno indicata (art. 152 cpv. 2 OG),
per costante giurisprudenza, una causa è sprovvista di possibilità di esito favorevole quando una parte che disponga dei mezzi necessari non accetterebbe, dopo ragionevole riflessione, il rischio di incoarla o di continuarla (DTF 125 II 275 consid. 4b e sentenze ivi citate), (…)."
(STFA succitata)
In questo senso la Lag è conforme all'art. 61 lett. f LPGA.
L’istante va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.; DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20 ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 20 ad art. 155, p. 479 e giurisprudenza ivi citata).
Non è determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (A. Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).
Il limite per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c).
All’importo base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25% (cfr. RAMI 2000 KV 119, p. 156 consid. 3a; cfr. pure sentenze del 2 agosto 2004 nella causa M., C 49/04, consid. 2.2.2, del 22 aprile 2002 nella causa M., I 713/01, consid. 3a/aa [pubblicata in PJA 2002 p. 1488], e del 25 settembre 2000 nella causa E., C 62/00, consid. 3b).
L’indigenza processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996 N. U 254 pag. 209 consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., p. 3).
In una sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno esistenziale.
L’attestato municipale sullo stato di indigenza ha per il giudice soltanto valore indicativo (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 10 ad art. 156 p. 490).
Nella commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA, infatti, si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., p. 4, consid. 2 e giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF 119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss).
Generalmente, dal punto di vista temporale, lo stato di bisogno dell’istante va determinato secondo la situazione esistente al momento della decisione (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a). L’assistenza giudiziaria può essere tuttavia concessa anche con effetto retroattivo nella misura in cui i relativi presupposti sono adempiuti (cfr. SVR 2000 UV Nr. 3, cfr., anche, STCA 12 marzo 2001 non pubblicata nella causa R.G., inc. 31.1998.50).
Secondo la giurisprudenza del TFA, infine, la decisione di concessione dell’assistenza giudiziaria può essere modificata o revocata. Trattandosi di una decisione processuale (“prozessleitender Entscheid”) non passa infatti in giudicato materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con effetto retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).
2.11.2. Dalla documentazione all’inserto si evince che RI 1 è coniugata.
I suoi due figli sono ormai maggiorenni e non vivono più in comunione domestica con i genitori.
Emerge pure che le entrate sono rappresentate dal reddito da attività lucrativa dell’assicurata (fr. 535.40/mese), dalle indennità giornaliere versatele dall’CO 1 (fr. 352.50/mese), dalla rendita di vecchiaia percepita da suo marito (fr. 1’719/mese), nonché dalla relativa prestazione complementare (fr. 818/mese).
Globalmente le entrate ammontano pertanto a fr. 3'424.90.
Sul fronte delle uscite, la Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo, emanata dalla Camera di esecuzione e fallimento del Tribunale d’appello (CEF), quale Autorità di vigilanza cantonale e in vigore dal 1° gennaio 2001, prevede la somma di fr. 1'550 quale importo base mensile per coniugi.
Tale importo comprende già le spese di sostentamento, abbigliamento, biancheria, igiene, cultura, salute, oneri domestici, quali elettricità, illuminazione, gas (cfr. Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo; cfr., pure, Lignes directrices pour le calcul du minimum d’existence en matière de poursuite selon l’art. 93 LP du 24.11.2000, in BlSchK 2001, p. 19).
In ossequio alla giurisprudenza citata al considerando 2.11.1., all’importo base mensile deve essere applicato un supplemento variante tra il 15 e il 25%.
In casu, anche applicando il massimo di supplemento (25%) e partendo quindi da un importo base di fr. 1'837.50, l’insorgente non può essere considerata indigente.
Infatti, computando la pigione relativa alla locazione dell’appartamento di __________ (fr. 1’127/mese) ed i premi afferenti all’assicurazione contro le malattie (fr. 44.30/mese), si ottiene un ammontare globale mensile pari a fr. 3'008.80.
Ne risulta quindi un'eccedenza di fr. 416.10 al mese, ovvero di fr. 4'993.20 all’anno.
In queste condizioni, va negata l’indigenza della ricorrente (cfr. RAMI 2000 KV 119, p. 154ss., in cui l’Alta Corte ha negato che l’assicurato in questione fosse indigente poiché esso presentava un’eccedenza mensile di soli fr. 272.--).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§ La decisione su opposizione impugnata è annullata.
§§ L’CO 1 è condannato a corrispondere all’assicurata indennità giornaliere corrispondenti a un’inabilità lavorativa del 50% a far tempo dal 10 settembre 2002, calcolate conformemente al disposto dell’art. 23 cpv. 8 OAINF.
2. L’istanza tendente alla concessione del gratuito patrocinio è respinta.
3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L’CO 1 verserà all’assicurata l’importo di fr. 800.— (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti