Raccomandata
Incarto n. 35.2004.50 mm/td
Lugano 7 febbraio 2005
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Maurizio Macchi, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 14 giugno 2004 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 15 aprile 2004 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. Il 13 ottobre 2000, RI 1 - dipendente della casa per anziani "__________" di __________ in qualità di ausiliaria di cure e, perciò, assicurata d'obbligo contro gli infortuni presso la CO 1 - è rimasta coinvolta in un incidente della circolazione stradale, avvenuto in prossimità della rotonda di __________ a __________.
A causa dell'urto l'assicurata ha lamentato, stando al certificato del 30 ottobre 2000 del dott. __________, un trauma distorsivo alla colonna cervicale.
Il caso è stato assunto dall'assicuratore LAINF, il quale ha regolarmente corrisposto le proprie prestazioni di legge.
1.2. Con decisione formale dell'8 marzo 2002 - confermata in sede di opposizione (cfr. doc. 2/Z 43) - la CO 1 ha negato la propria responsabilità a far tempo dal 12 ottobre 2001, data a partire dalla quale l'assicurata è reputata avere raggiunto lo status quo ante, rispettivamente, quo sine (cfr. doc. 2/Z 29).
1.3. Con sentenza del 28 luglio 2003, questo TCA ha accolto il ricorso presentato da RI 1.
Accertata l'esistenza, grazie alla perizia giudiziaria allestita dal Prof. dott. __________, Direttore del Servizio di neurologia del __________ di __________, di un nesso causale naturale (ed adeguato) fra l'infortunio del 13 ottobre 2000 e le alterazioni presenti a livello del rachide cervicale, l'incarto è stato retrocesso all'assicuratore LAINF convenuto, affinché definisse il diritto alle prestazioni, dal profilo materiale e temporale (cfr. doc. 2/Z 80).
1.4. Riprendendo l'istruttoria, la CO 1 ha ordinato una perizia medica, affidandone l'esecuzione al dott. __________, spec. FMH in malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione (cfr. doc. 2/Z 87).
Quindi, con decisione formale del 9 febbraio 2004, l'assicuratore infortuni ha posto RI 1 al beneficio di una rendita di invalidità del 10% a far tempo dal 1° gennaio 2002 e di un'indennità per menomazione all'integrità del 5% (cfr. doc. 2/Z 101).
A seguito dell'opposizione interposta dall'avv. RA 1 per conto dell'assicurata (cfr. doc. 2/Z 108), l'assicuratore LAINF, in data 15 aprile 2004, ha confermato il contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. 2/Z 110).
1.5. Con tempestivo ricorso del 14 giugno 2004, RI 1, sempre patrocinata dall'avv. RA 1, ha chiesto, in via principale, che le venga garantita, citiamo: "un'indennità di menomazione dell'integrità del 40% nonché la conferma di una copertura LAINF mettendo in correlazione la causa-effetto tra l'incidente e la malattia in un rapporto 80%-20%, dove la malattia riveste un ruolo massimo del 20% sull'incapacità lavorativa", in via subordinata, che la decisione impugnata venga annullata per violazione del diritto di essere sentito e la retrocessione della causa alla CO 1 per "nuovo vaglio del caso", nonché, in via ancor più subordinata, che il TCA ordini una perizia giudiziaria e proceda all'audizione testimoniale del dott. __________ (cfr. I, p. 11s.).
Questi, in particolare, gli argomenti sviluppati dall'insorgente a sostegno delle proprie pretese ricorsuali:
" 1) La ricorrente ravvisa in primo luogo una violazione del diritto di essere sentito e del divieto di formalismo eccessivo.
Il legislatore aveva voluto una procedura di opposizione semplice e con relativamente poche formalità (articolo 52 LPGA; U. Kieser, ATSG Kommentar, pag. 519 e 521 ss; "minimale Anforderungen": U. Kieser, op.cit., pag. 523).
Lo scrivente studio legale ben sa che questo concetto viene spesso ribadito dalla Compagnia assicurativa, in particolare laddove essa argomenta il rifiuto della concessione dell'assistenza giudiziaria in sede di opposizione.
A questa semplice procedura non si sottrae l'obbligo per l'autorità a rispettare i diritti formali del cittadino.
Orbene, nell'opposizione si è chiesto la stesura di una perizia neutra giudiziaria poiché - come si vedrà sotto - quella del dr. __________ presenta alcuni vizi di forma essenziale.
La ricorrente ha dunque rispettato i crismi della semplicità pensata dalla LPGA chiedendo una perizia.
A tale richiesta la CO 1 non ha neppure risposto.
La ricorrente può comprendere che la CO 1 - ente privato - tenda a ridurre i costi. Questo non toglie tuttavia che essa fosse tenuta almeno a motivare il diniego di tale istanza, ritenuto che agisce in veste di autorità così delegata dalla legislazione federale.
Oppure, la Compagnia assicurativa poteva indicare in corso di procedura, di non essere intenzionata a fare redigere una perizia, invitando eventualmente nel contempo l'assicurata a presentare certificati medici.
Di conseguenza, i rimproveri mossi alla ricorrente secondo cui occorreva dettagliare già in sede di opposizione una contro-perizia e argomentarla debitamente, minano lo scopo di semplicità voluta dal legislatore della LPGA.
Codesto lodevole Tribunale è dunque chiamato ad esprimersi al proposito poiché, accogliendo la tesi della convenuta, si obbligherà sempre gli assicurati ad introdurre complesse opposizioni giuridiche con onerose contro-perizie che hanno un costo ma
che non verrebbe loro rimborsato perché tale procedura dovrebbe essere di regola gratuita.
Così facendo altro non si farebbe che favorire le (grandi e organizzate) compagnie assicurative a dispetto dei (non giusperiti) assicurati.
Male si concilierebbe dunque per il comune cittadino inoltrare un'opposizione motivata senza vedersi riconosciuta un'indennità a titolo di ripetibili (oltre al risarcimento delle spese) qualora vincesse la causa, ritenuto che complessi requisiti di forma e materia presuppongono per forza l'attivazione di una persona giusperita.
Conseguentemente è arbitrario pretendere che il comune cittadino segua una procedura semplice (LPGA) senza indennizzi, ma che parimenti egli venga obbligato a produrre motivati argomenti e mezzi di prova.
Già solo per questa contraddizione, che intacca lo spirito della LPGA, il ricorso andrebbe accolto e ritornata per nuovo esame.
(…)
2) La ricorrente è piuttosto del parere che la CO 1 avesse mal digerito la procedura conclusasi con la nota sentenza di codesto lodevole Tribunale e volesse di conseguenza concludere la pratica nella più economica via possibile.
Senza dubbio vi sono alcuni elementi che inducono a ritenerlo.
In primo luogo il fatto che alla richiesta formulata in sede di opposizione non ci si era neppure chinati sulla questione della perizia.
In secondo luogo la stessa procedura (v. sotto) per la perizia ha presentato delle preoccupanti lacune.
Inoltre, il contenuto dello scritto 8 marzo 2004 della stessa CO 1 lascia già trapelare che la decisione su opposizione trasmessa al Servizio giuridico non portasse ad un'indagine (come imporrebbe questo rimedio di diritto), ma unicamente un rafforzamento della posizione dell'assicuratore (doc. F).
Non a caso la CO 1 non ha espletato alcuna istruttoria in sede di opposizione!
Quarto e forse non ultimo elemento concorre il tentativo provocatorio di mettere in cattiva luce lo scrivente legale, sostenendo in sostanza che avrebbe gratuitamente criticato al telefono un non meglio precisato funzionario.
A prescindere dalle inesattezze di tali affermazioni, lo scrivente legale chiedeva unicamente di avere copia della nota di onorario del dr. __________ citato nella perizia, copia delle osservazioni della __________ e di conseguenza ottenere una proroga per esporre le proprie osservazioni nel rispetto del diritto di essere sentito.
Al telefono tale risposta veniva semplicemente negata senza spiegazioni plausibili (di qui la richiesta di ottenere anche una nuova perizia).
Trattasi nondimeno di elementi che trapelano una sorta di "disturbo" a dovere trattare il caso della signora RI 1 e di volere pertanto minimizzare il caso di una persona che ha avuto un serio incidente stradale e che ha avuto il coraggio di introdurre una causa al Tribunale (vincendola).
Di conseguenza, la decisione di opposizione e la stessa istruttoria potrà anche essere stata soggettivamente neutra. Oggettivamente, tuttavia, questa presenta qualche problema che la CO 1 farà bene a spiegare in sede di risposta a codesto lodevole Tribunale.
(…).
3) La ricorrente ribadisce a codesto Tribunale la richiesta di designazione di un perito ex art. 44 LPGA. A sostegno di tale richiesta corrono diverse ragioni.
a) I certificati medici compiegati (doc. D e E), per quanto di parte, dimostrano una conclusione ben diversa da quella cui è pervenuto il dr. __________.
b) I diritti di parte - ovvero della ricorrente - quo alla perizia del dr. __________ non sono stati rispettati.
c) La richiesta di perizia esposta in sede di opposizione non è neppure stata considerata.
d) La decisione di opposizione si è fondata unicamente sul referto del dr. __________ senza neppure chinarsi sulle incongruenze riscontrate in sede di opposizione.
In altre parole non vi è stata sino ad oggi un'inconfutabile perizia oggettiva.
(…).
4) La __________ - ovvero la RC del conducente che ha tamponato la vettura della ricorrente - è stata chiamata a formulare osservazioni e/o domande sulla perizia.
La __________ aveva tutto l'interesse nella perizia poiché, alla resa dei conti, era lei che doveva versarne le spese in regresso.
Ora, pur volendo escludere un accordo interno tra Compagnie assicurative, male si comprende come mai alla ricorrente sia stato negletto di prendere nota delle osservazioni della __________ e degli eventuali relativi allegati.
Si dubita che la __________ non abbia preso posizione, viste le conseguenze finanziarie che avrebbe potuto comportare la perizia.
La mancanza dell'invio spontaneo di tali atti e del successivo rifiuto espresso per telefono costituiscono perciò una grave violazione di diritto formale, poiché la signora RI 1 non ha potuto esprimersi con cognizione di causa sugli elementi sui quali si sarebbe in seguito fondata la CO 1.
(…).
5) Anche l'occultamento della nota di onorario (richiamato espressamente nella perizia!) rende quantomeno sospetto il comune lettore.
Forse che la nota contenesse qualche cosa di compromettente, ad esempio la menzione di contatti (che avrebbero dovuto essere spiegati!) tra l'incaricato e la Compagnia assicurativa?
Non dimentichiamo al proposito che la perizia è stata richiesta dal signor __________, responsabile del settore sinistri (doc. B).
Per contro, il dr. __________ non ha inviato la perizia al settore sinistri ma al Servizio medico della Compagnia assicurativa (cfr. intestazione a pag. 1 della perizia)!
E' quindi evidente che vi sono stati dei contatti - ignoti alla ricorrente - tra la Compagnia assicurativa e il dr. __________!
Che siano stati telefonici o scritti non è dato sapere.
Ma ci sono stati poiché altrimenti non si spiegherebbe l'invio senza che nessuno lo avesse detto formalmente - ad un servizio diverso da quello che lo aveva richiesto!
A questa stranezza si aggiunge quella che la data della perizia reca il 19 dicembre 2003, mentre - a detta della Compagnia assicurativa sarebbe pervenuta solamente il 31 dicembre 2003.
Che è successo in quei 12 giorni?
E' evidente che il dr. __________ dovrà essere sentito quale teste alfine di evitare ogni equivoco.
(…).
6) Vi è un ulteriore motivo per credere che vi siano stati dei contatti o che il dr. __________ ritenesse di effettuare una perizia di parte piuttosto che una perizia neutra.
In effetti, il dr. __________, tra gli allegati ritorna alla Compagnia assicurativa (pag. 12 della perizia):
- riassunto del dossier radiologico
- rapporto del S luglio 1996 per la Cassa malati __________ - atti assicurazione CO 1
- nota di onorario.
Stupisce l'allegazione del riassunto radiologico e del rapporto 5 luglio 1996 per la Cassa malati __________.
Si tratta di documenti medici che si trovavano in possesso del dr. __________, come del resto egli stesso ammette.
Inoltre, detti documenti non erano neppure stati richiesti dalla CO 1.
Non ci si può allora che chiedere:
- come mai il dr. __________ allega documenti (peraltro da vecchie perizie) alla Compagnia assicurativa e senza che questi sembrerebbe averli richiesti?
- chi ha autorizzato (senza neppure interpellare la paziente!) di allegare questi documenti?
A queste risposte occorre una chiara presa di posizione poiché non è in gioco solo la credibilità della "perizia" ma pure una possibile violazione del segreto medico da parte del dr. __________, a meno che si voglia ammettere che la CO 1 abbia avuto contatti con il medico.
A maggior ragione il dr. __________ dovrà venire chiamato come teste e non tanto come perito.
Di conseguenza la perizia __________ non può essere considerata con convinzione una perizia del tutto neutra ai sensi dell'articolo 44 LPGA.
(…).
7) La predetta tesi potrebbe pertanto giustificare la ragione per la quale la decisione su opposizione abbia tentato di sorvolare sugli argomenti sollevati nel rimedio di diritto nonché evitato di prendere posizione alla richiesta peritale, limitandosi a confermare senza ulteriori istruttorie la tesi del dr. __________.
(…).
8) Invero le tesi esposte nell'opposizione non sono mai state considerate sebbene fossero tutt'altro che fuori luogo.
Innanzitutto la CO 1 ha (a suo favore) interpretato la procedura relativa al precedente incidente nonostante vi fosse (e vi sia a tutt'ora) una decisione cresciuta in giudicato. Casomai andava riaperto e riesaminato tale precedente procedimento!
L'attività lucrativa della signora RI 1 è stata compromessa solo dopo l'incidente che qui ci occupa (quello dell'ottobre 2000).
(…).
9) Proprio perché la signora RI 1 non ha nulla da nascondere e perché vi sono due certificati medici (doc. D e E) che sollevano forti dubbi, ella chiede che venga effettuata una perizia giudiziaria neutra.
Come ampiamente evidenziato la perizia del dr. __________ presenta dei lati oscuri che il comune lettore - anche peritale - non riesce certo a chiarire con inappuntabile certezza.
La richiesta di un parere peritale neutro costituisce una base fondamentale del diritto di essere sentito in ambito assicurativo (Kieser, op.cit., pag. 435, mx 21, con rimando a pag. 444).
(…).
Visto quanto sopra, il ricorso in essere non può che essere accolto non essendovi stata un'analisi obiettiva della fattispecie.
In effetti, la CO 1 - poggiandosi sulla "perizia" del dr. __________ - altro non ha fatto che tentare di sovvertire l'onere della prova a carico dell'assicurato. Invece di valutare d'ufficio il caso - ovvero secondo il potere conferitole dalla legge - essa si è limitata a rimproverare la ricorrente di non avere prodotto una documentazione che altrimenti una perizia davvero oggettiva e neutra avrebbe stabilito."
(I)
1.6. La CO 1, in risposta, ha postulato un'integrale reiezione dell'impugnativa, con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. VII).
1.7. In data 19 agosto 2004, l'assicurata ha ribadito la necessità che questa Corte ordini una perizia medica giudiziaria (cfr. IX).
1.8. In corso di causa, il TCA ha chiesto al dott. __________ di prendere posizione a proposito degli interrogativi sollevati dalla ricorrente, attinenti alle modalità di esecuzione dell’incarico peritale (XI).
La risposta dello specialista è pervenuta il 18 gennaio 2005 (XII) ed è stata intimata alle parti per osservazioni (XIII).
RI 1 ha preso posizione il 21 gennaio 2005.
Il suo patrocinatore si è così espresso:
" Nella surriferita pratica, nella mia veste di patrocinatore della signora RI 1, __________, mi riferisco alla vostra missiva del 18 gennaio 2005 e rilevo che le osservazioni 14.1.2005 rilasciate dal dott. __________ richiamano una volta ancora la necessità di allestire una perizia giudiziaria neutrale.
Del resto, con il mio gravame del 14 giugno 2004 e la mia successiva lettera del 19 agosto 2004, avevo sempre sottolineato siffatta necessità.
Visto e considerato che nell'ambito della pratica 35.2002.63 è già stata allestita una perizia, sarebbe auspicabile, per economia di procedura, demandare l'allestimento del nuovo referto, al medesimo perito." (Doc. XIV)
L’assicuratore convenuto ha presentato le proprie osservazioni il 24 gennaio 2005, riconfermandosi "appieno nelle proprie conclusioni e domande" (XV).
in diritto
In ordine
2.1. Nel suo ricorso, RI 1 ha preteso di essere rimasta vittima di una violazione del diritto di essere sentito.
A sostegno di questa censura, essa ha rimproverato all'assicuratore LAINF di avere rifiutato, senza fornire alcuna motivazione, di dare seguito alla sua richiesta di allestire una nuova perizia medica, così come di avere occultato le osservazioni formulate dalla __________, assicuratore RC del responsabile dell'incidente stradale del 13 ottobre 2000, circa il rapporto peritale elaborato dal dott. __________.
Ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto di essere sentite.
Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b, 126 V 130 consid. 2).
Il diritto di essere sentito comprende pure la pretesa di ottenere una decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse addotti. Siffatto obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro canto, consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della decisione che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare. A tal fine, ogni atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che ne hanno determinato il convincimento, ritenuto comunque che l'autorità non è tenuta a prendere esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di diritto, ma può limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni di parte atte ad influire sul giudizio (DTF 121 III 331 consid. 3b; M. Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berna 2000, p. 368s.).
Secondo questo Tribunale, i citati argomenti sollevati in sede di ricorso non sono suscettibili di fondare una lesione del diritto di essere sentito.
Da una parte, con l'opposizione del 3 marzo 2004, l'assicurata non ha affatto postulato l'allestimento di una superperizia amministrativa. RI 1 ha semplicemente affermato che, qualora l'opposizione fosse stata respinta, dinanzi al TCA, essa avrebbe domandato una perizia medica giudiziaria (cfr. doc. 2/Z 108, p. 2 in fine).
D'altra parte, dalle tavole processuali si evince che la CO 1 non ha formulato alcuna osservazione in merito al contenuto della perizia del dott. __________, motivo per cui nulla avrebbe potuto essere trasmesso all'assicurata.
2.2. L’insorgente ha inoltre fatto valere che, citiamo, "… la perizia del dr. __________ presenta dei lati oscuri che il comune lettore - anche peritale - non riesce certo a chiarire con inappuntabile certezza" (cfr. I, p. 10 in fine).
I "lati oscuri" a cui l'assicurata ha fatto accenno consisterebbero nell'invio del rapporto peritale al Servizio medico della CO 1 (anziché al Servizio sinistri della medesima), nel tempo trascorso fra la redazione del referto (19 dicembre 2003) e la ricezione dello stesso da parte dell'assicurazione convenuta (31 dicembre 2003, cfr. I, p. 9: "Che è successo in quei 12 giorni?"), nel fatto che il dott. __________ ha allegato alla propria perizia un riassunto del dossier radiologico della ricorrente, rispettivamente, un rapporto del 1996 da lui stesso redatto su incarico della Cassa malati __________ (cfr. I, p. 9: "Non ci si può allora che chiedere: - come mai il dr. __________ allega documenti (peraltro da vecchie perizie) alla Compagnia assicurativa e senza che questi sembrerebbero averli richiesti? - chi ha autorizzato (senza neppure interpellare la paziente!) di allegare questi documenti"), nonché, infine, nel non aver messo a sua disposizione la nota d'onorario emessa dal sanitario.
Benché non lo abbia esplicitamente dichiarato, con gli argomenti appena esposti, RI 1 mette in dubbio l’indipendenza del perito incaricato dall’amministrazione e ne postula quindi la ricusa.
Giusta l’art. 44 LPGA, se per chiarire i fatti l’assicuratore deve far ricorso ai servizi di un perito indipendente, ne comunica il nome alla parte. Essa può ricusare il perito per motivi fondati e presentare controproposte.
Trattandosi di una norma di procedura, tale disposto, in via di principio, entra in vigore immediatamente (cfr. SVR 2003 IV Nr. 25, consid. 1.2, p. 76; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMI 1998 KV no. 37 p. 316 consid. 3b; U. Kieser, ATSG-Kommentar, Ed. Schulthess, Zurigo 2003, ad art. 82, n. 8, p. 820).
Ciò significa che l'art. 44 LPGA si applica a tutte le decisioni emesse dopo il 1° gennaio 2003.
Si è in presenza di “motivi fondati” ai sensi dell’art. 44 LPGA, quando sussistono dei motivi di esclusione o di ricusazione.
Al proposito, occorre considerare che, in ragione dell’importanza che rivestono le perizie nell’ambito delle decisioni sulle prestazioni in materia di assicurazioni sociali, bisogna porre delle esigenze severe per quanto riguarda l’imparzialità dell’esperto (cfr. U. Kieser, op. cit., ad art. 44, n. 11, p. 447 e giurisprudenza ivi citata).
In generale, un esperto è considerato prevenuto qualora esistano delle circostanze proprie a far nascere un dubbio sulla sua imparzialità. Si tratta tuttavia di uno stato interiore difficile da provare. Ecco perché non è necessario provare che la prevenzione sia effettiva per ricusare un esperto. È sufficiente che le circostanze diano l'apparenza di prevenzione e facciano dubitare di un'attività parziale dell'esperto. L'apprezzamento delle circostanze non può basarsi sulle sole impressioni del peritato, la sfiducia nei confronti dell'esperto deve per contro apparire come fondata su degli elementi oggettivi (cfr. STFA del 23 maggio 2002 nella causa L., I 724/01; DTF 125 V 353, DTF 123 V 176; Pratique VSI 2001 p. 109).
Secondo la giurisprudenza in materia di ricusazione del giudice - sviluppata in relazione all'art. 58 vCost., ma valida anche per l'attuale art. 30 Cost. (cfr. SVR 2001 BVG 7 p. 28) -, che si applica per analogia alla ricusazione di un perito giudiziario e nei casi di perizia ordinata dall'amministrazione (cfr. Pratique VSI 2001 p. 111 consid. 4a/aa; U. Meyer-Blaser, Rechtliche Vorgabe an die medizinisce Begutachtung, in Schaffhauser/Schlauri, Rechtsfragen der medizinischen Begutachtung in der Sozialversicherung, St-Gall, p. 45ss.), un motivo di ricusazione deve essere invocato non appena possibile, all'inizio del procedimento, ma al più tardi quando si ha conoscenza dei membri che compongono l'autorità. Se ciò non avviene si reputa che si è tacitamente rinunciato a fare valere tale censura. In particolare, è contrario alla buona fede attendere l'esito di una procedura, per invocare poi, in occasione di un ricorso, un motivo di ricusazione già noto prima (cfr. STFA del 25 novembre 2004 nella causa M., I 450/03, consid. 2.3, STFA del 19 luglio 2004 nella causa F., U 222/03, consid. 3, STFA del 23 maggio 2002 nella causa L., I 724/01; STFA del 30 aprile 2002 nella causa A., I 382/01; DTF 128 V 83).
Nel caso di specie, dagli atti all'inserto emerge che la decisione di conferire al dott. __________ l'incarico di allestire un referto peritale è stata presa di comune accordo fra le parti (cfr. doc. 2/Z 85).
Risulta inoltre che al patrocinatore dell'assicurata è stata concessa facoltà di sottoporre al dott. __________ i propri quesiti peritali (cfr. doc. 2/Z 87).
L'avv. RA 1 non ha fatto uso di questa facoltà.
In data 31 dicembre 2003, la CO 1 ha trasmesso al rappresentante di RI 1 copia della perizia elaborata dal dott. __________.
Nel contempo, a quest'ultimo, così come all'assicuratore RC, è stato assegnato un termine scadente il 31 gennaio 2004 per eventualmente chiedere un complemento peritale (cfr. doc. 2/Z 94).
Né l'avv. RA 1 né la __________ hanno fatto uso di questa facoltà.
Il 9 febbraio 2004 l'assicuratore LAINF ha rilasciato la decisione formale (cfr. doc. 2/Z 101).
In data 3 marzo 2004, l'assicurata ha inoltrato la propria opposizione, mediante la quale ha invitato la CO 1 a, citiamo: "… riconsiderare la vostra presa di posizione, confermando la copertura LAINF a favore della mia mandante e mettendo in correlazione la causa-effetto tra l'incidente e la malattia della mia mandante in un rapporto di 80%-20% dove la malattia riveste, per l'appunto un ruolo massimo del 20% sull'incapacità lavorativa", nonché a riconoscerle un'IMI del 40% almeno (cfr. doc. 2/Z 108).
L'impugnata decisione su opposizione è stata emanata il 15 aprile 2004 (cfr. doc. 2/Z 110).
Questa Corte osserva che l’assicurata ha sollevato - per la prima volta - le censure citate in ingresso a questo considerando, con il ricorso del 14 giugno 2004, quando la perizia amministrativa le era stata trasmessa già il 31 dicembre 2003 (cfr. doc. 2/Z 94).
Dalla nota relativa al colloquio telefonico del 22 gennaio 2004 risulta che l’avv. RA 1 ha contestato il contenuto della perizia del dott. __________, definita, citiamo: “vergognosa e scandalosa”, senza però fornire alcuna motivazione al riguardo (cfr. doc. 2/Z 98).
D’altro canto, con l’opposizione del 3 marzo 2004, il medesimo patrocinatore ha criticato il referto peritale nella misura in cui l’esperto ha quantificato in un 10% l’incapacità lavorativa imputabile ai postumi residuali del sinistro del 13 ottobre 2000. Nulla è stato eccepito a proposito dell’imparzialità del dott. __________ (cfr. doc. 2/Z 108).
Il comportamento della ricorrente non è dunque conforme alla buona fede. Di conseguenza, le sue critiche sono state presentate tardivamente.
In ogni caso, in data 13 gennaio 2005, questa Corte ha chiesto al dott. __________ di prendere posizione in merito agli interrogativi sollevati con il ricorso, e meglio:
" (…).
Con il proprio ricorso, l’assicurata ha sollevato, fra l’altro, alcuni interrogativi a proposito dei quali le chiediamo di volere prendere posizione entro il termine di 10 giorni a contare dalla ricezione della presente:
1. Perché il referto peritale del 19.12.2003 è stato da lei indirizzato al Servizio medico della CO 1, anziché al suo Servizio sinistri (dal quale lei ha ricevuto il mandato)?
2. Perché sono trascorsi 12 giorni fra la data di redazione della perizia (19.12.2003) e quella di ricezione da parte della CO 1 (31.12.2003)?
3. Perché alla perizia è stato allegato un riassunto del dossier radiologico dell’assicurata, nonché un rapporto del 1996 da lei stesso allestito per conto della Cassa malati __________, senza che tale documentazione sia verosimilmente stata richiesta dalla CO 1?
(…).”
(XI)
Questa la risposta 14 gennaio 2005 del dott. __________:
" (…).
Dando seguito alla Sua lettera del 13.01.2005 riguardante la signora RI 1 posso rispondere come segue:
ad 1:
Una perizia medica concerne sempre dati sensibili per i quali si preferisce che vengano trattati in forma riservata. È una mia usanza fornire le mie valutazioni al Servizio Medico/Medico di Fiducia delle Assicurazioni che mi danno l’incarico.
ad 2.
La stesura del rapporto peritale ha avuto luogo il 19.12.2003. È possibile che sia stato spedito qualche giorno più tardi per la semplice ragione che il mio giorno lavorativo spesso si prolunga oltre gli orari d’apertura della Posta con l’impossibilità di spedire una raccomandata. Ricordo inoltre certi ritardi della stessa Posta nella spedizione durante le Feste.
ad 3.
Una valutazione peritale si basa ovviamente non solo sulle constatazioni cliniche rispettivamente le dichiarazioni della paziente ma anche su tutta la documentazione a disposizione inclusi incarti precedenti, nel caso specifico tra l’altro la mia propria cartella clinica del 1996 ed i documenti radiologici (leggasi anche introduzione della mia perizia).
Chi dà l’incarico necessita di conoscere il contenuto dei documenti ai quali ci si riferisce. Un riassunto dei documenti radiologici rispettivamente un’eventuale documentazione precedentemente non a disposizione dell’incaricato va quindi allegata alla perizia.”
(XII)
Il TCA ritiene senz’altro condivisibili le spiegazioni fornite dallo specialista consultato dall’amministrazione.
Gli argomenti invocati da RI 1 non sono pertanto suscettibili di generare dubbi circa l’indipendenza del dott. __________.
Nel merito
2.3. Il 1° gennaio 2003, come menzionato sopra (cfr. consid. 2.2.), è entrata in vigore la LPGA, la quale ha modificato numerose disposizioni contenute nella LAINF.
A differenza delle norme di procedura che, come visto (cfr. consid. 2.3.), in linea di principio, entrano immediatamente in vigore (cfr. SVR 2004 AHV Nr. 3 consid. 3.2.; SVR 2003 IV Nr. 25, consid. 1.2., p. 76; STFA del 27 gennaio 2004 nella causa P., I 474/03; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa K., H 73/03; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa J., K 55/03; STFA del 20 marzo 2003 nella causa E., I 238/02; DTF 117 V 93 consid. 6b, DTF112 V 360 consid. 4a, RAMI 1998 KV no 37 p. 316 consid. 3b), le norme di diritto materiale determinanti, nel diritto delle assicurazioni sociali, sono quei disposti in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF 129 V 1 consid. 1.2.; DTF 127 V 466 consid. 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.).
Di conseguenza, nel caso in esame, nella misura in cui oggetto della lite è l’entità dell’IMI, il cui diritto è nato antecedentemente al 1° gennaio 2003, sono applicabili le disposizioni di diritto materiale della LAINF, in vigore sino al 31 dicembre 2002.
Per quanto concerne invece la rendita di invalidità, occorre osservare quanto segue.
Nella DTF 130 V 445ss., la nostra Corte federale ha precisato che per l'esame relativo all'eventuale insorgenza di un diritto a una rendita dell'assicurazione per l'invalidità già prima dell'entrata in vigore della LPGA, occorre rifarsi ai principi generali sviluppati in materia di diritto intertemporale che dichiarano applicabile l'ordinamento in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto giuridicamente determinante. Di conseguenza, per il periodo fino al 31 dicembre 2002, l'esame del diritto alla rendita avviene sulla base del precedente ordinamento, mentre a partire da questa data esso avviene secondo le nuove norme.
Posto che il medesimo principio si applica anche in materia di assicurazione contro gli infortuni (cfr., ad esempio, STFA del 7 ottobre 2004 nella causa P., U 205/04, consid. 2.1), nel caso di specie, visto che il diritto alla rendita di invalidità è insorto il 1° gennaio 2002, il relativo esame dovrà avvenire, per il periodo sino al 31 dicembre 2002, in base alle disposizioni della vLAINF e, successivamente, secondo le norme della LPGA.
Tale questione ha invero uno scarso significato pratico, nella misura in cui, secondo il TFA, le definizioni di incapacità al lavoro, d’incapacità al guadagno e d’invalidità contenute nella LPGA, così come la determinazione del grado di invalidità (nel caso di assicurati che esercitano un’attività lucrativa) corrispondono alle definizioni e ai principi dell’assicurazione contro gli infortuni elaborati finora dalla giurisprudenza (cfr. RAMI 2004 U 529, p. 572ss., consid. 1.4).
2.4. Rendita di invalidità
2.4.1. Definizione dell'invalidità
Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
L'art. 4 LAI definisce l'invalidità come la diminuzione della capacità di guadagno, presunta permanente o di rilevante durata, cagionata da un danno alla salute fisica o psichica conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio.
Lo stesso concetto vale negli altri settori delle assicurazioni sociali e nello stesso senso va letto l'art. 18 cpv. 2 LAINF secondo cui "è considerato invalido chi è presumibilmente alterato nella sua capacità di guadagno in modo permanente o per un periodo rilevante".
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Due sono dunque di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve intercorrere un nesso causale (fattore causale). Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni dev'esserci inoltre un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.4.2. Commisurazione dell'invalidità
L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
Tuttavia, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti, risp. le precauzioni rese necessarie dal danno alla salute provocano sia nella professione attuale che nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, STFA del 28 maggio 2004 nella causa C., U 240/02, STFA del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02 e la STFA del 18 marzo 2002 nella causa M., I 162/01).
La valutazione della ripercussione di simili inconvenienti sul piano reddituale spetta invece all'amministrazione e, all'occorrenza, al giudice.
L'invalidità, evento di natura essenzialmente economica, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili in condizioni normali del mercato del lavoro, previa adozione di eventuali provvedimenti integrativi (art. 18 cpv. 2 ultima frase LAINF e art. 16 LPGA; RAMI 1994 p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133).
I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA del 30 giugno 1994 nella causa P., U 25/94).
La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità di impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I. Termine: reddito da invalido:
La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).
Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
" Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di una danno alla salute della stessa gravità".
II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità:
Nel determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il grado d'invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.
2.4.3. Nella presente fattispecie - alla luce degli argomenti sollevati con il ricorso e della documentazione medica ivi acclusa - è utile ricordare quanto questa Corte aveva stabilito con la pronunzia del 28 luglio 2003.
Facendo proprie le risultanze della perizia giudiziaria del 22 maggio 2003 allestita dal Prof. dott. __________, Direttore del Servizio di neurologia del __________, il TCA ha deciso che la responsabilità della CO 1 poteva essere ritenuta impegnata, oltre la data di chiusura del caso (ottobre 2001), in relazione unicamente alle alterazioni artrosiche oggettivate a livello del rachide cervicale, responsabili dei disturbi cervico-cefalici accusati dall'assicurata.
Per contro, la restante sintomatologia lamentata da RI 1 - concretamente, la lesione radicolare di S1, le parestesie alla mano destra, la fibromialgia, l'affaticamento, nonché i disturbi dell'umore - non ha potuto essere posta in relazione di causalità naturale, perlomeno con il grado di verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza federale, con il sinistro dell'ottobre 2000 (cfr. doc. 2/Z 80).
Quelli summenzionati costituiscono dei punti fermi, accertati con una sentenza cresciuta in giudicato, che non possono venir rimessi in discussione nell'ambito della presente procedura ricorsuale.
In questo senso, nella misura in cui viene postulata l'esistenza di un legame causale fra l'infortunio assicurato e dei disturbi diversi da quelli derivanti dalla problematica artrosica cervicale, le certificazioni dei dott. __________ (cfr. doc. D) e __________ (cfr. doc. E) non possono qui essere prese in considerazione.
D'altro canto, va osservato che, da parte sua, il dott. __________, spec. FMH in malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, ha allestito il referto peritale del 19 dicembre 2003 partendo da presupposti che rispettano le risultanze della perizia giudiziaria del Prof. __________ e, pertanto, anche i "paletti" posti con la citata sentenza cantonale:
" Premessa:
Con sentenza del 28.07.2003 il Tribunale Cantonale delle Assicurazioni ha concluso che è accertata l'esistenza di un nesso causale naturale ed adeguato fra l'infortunio del 13.10.2000 e le alterazioni presenti a livello del rachide cervicale, valutazione richiesta dallo stesso Tribunale presso il servizio di neurologia __________, firmata Prof. __________ del 22.05.2003. Si tratta ora di definire le prestazioni dell'Assicurazione Infortuni CO 1 dal profilo materiale e temporale.
La sintomatologia in relazione alle alterazioni strutturali della colonna cervicale (e quindi di natura posttraumatica) viene definita nella perizia citata come segue (punto 3, pag. 10): "L'atteinte cervico-vertébrale se traduisant par des cervicalgies-céphalées, ainsi possiblement par la radiculopathie C7 droite, est probablement en relation avec l'accident du 13.10.2000". Nel punto 5. La sofferenza cefalica (dolori di testa, vertigini, disturbi neuropsicologici) viene nel caso della signora RI 1 comunque ritenuta senza causalità preponderante con l'infortunio in questione: "
Ces troubles sont connus pour être en relation avec des traumatismes de décélération cervicale (…).
Cependant, comme déjà évoqué ci-dessus, nous ne pouvons pas retenir une causalité prépondérante entre ces troubles et l'accident du 13.10.2000, d'autant plus que des facteurs tels que la personnalité et le back ground psychologique du sujet jouent un rôle important"
Riguardante eventuali fattori extra-traumatici si legge ancora (domanda 4.): "L'atteinte radiculaire S1 est probablement en relation avec una pathologie dégénérative préexistante comme suggéré par la spondylose pluriétagée détectée à l'IRM de septembre 2000. A relever que les paresthésies de la main droite sont probablement en relation avec une pathologie du nerf ulnaire. Finalement, les autres plaintes diffuses (fibromyalgie, fatigue, troubles de l'humeur) sont vraisemblablement à mettre en relation avec une personnalité particulière de la patiente (…)".
Dalla sofferenza riferita dalla paziente (vedasi punto 2.) la sintomatologia ritenuta posttraumatica si limita quindi ai dolori nucali. Tutti gli altri disturbi inclusa la dolorabilità diffusa delle parti molli specialmente nel cinto scapolare e pelvico rispettivamente nelle braccia e nella regione peritrocanterica bilateralmente ed ancora le parestesie nell'avambraccio destro e nella dita IV e V della mano destra sono da considerare di natura morbosa."
(doc. 1/Z 28, p. 9s.)
Il dott. __________ ha quindi descritto gli impedimenti funzionali che risultano dai postumi residuali del sinistro assicurato:
" La sintomatologia ed i limiti funzionali cervicali (posttraumatici) possono determinare delle difficoltà nell'effettuare lavori manuali sopra la testa (con una relativa estensione del collo, dolorante) od ancora nel lavorare in posizioni corporee statiche, specialmente da seduta con la testa in leggera flessione (per esempio lavori ad uno schermo). Infine la paziente è impedita nell'effettuare movimenti ripetitivi di rotazione (per esempio, lavori di controllo su nastro di produzione, attività ad una cassa automatica e simile)"
(doc. 1/Z 28, p. 10).
Posto che RI 1 presenterebbe un'incapacità lucrativa globale del 50% (da cui la corresponsione di una mezza rendita da parte dell'AI), a mente dello specialista interpellato dalla CO 1, gli impedimenti di origine infortunistica hanno un'incidenza quantificabile in un 10%:
" La somma di tutti i disturbi rispettivamente la loro ripercussione sulla caricabilità fisica è stata ritenuta tale da giustificare un'invalidità del 50%.
Nell'insieme di essa i dolori nucali sono decisamente di minore importanza. Domina infatti la sofferenza fibromialgica alla quale si aggiungono disturbi come mal di testa, nausea, affaticabilità e disturbi del sonno. Contribuisce pure (in maniera significativa) la patologia strutturale del passaggio lombosacrale (nota da tempo ed all'origine di cure, consulti specialistici e di un'inabilità lavorativa di diverse settimane già nel 1996) dove è ora presente una osteocondrosi notevole al livello L5/S1 con un'ernia discale allo stesso livello riscontrato in una RM del settembre 2000 quando 4 anni prima il referto si limitò ancora ad una minima protusione mediana (TAC lombare del 28.05.1996, vedasi punto 3.4).
(…).
Considerando l'attività lucrativa che viene svolta, questi limiti possono essere valutati responsabili nella misura del 10% per l'invalidità concessa."
(doc. 1/Z 28, p. 10)
Con la decisione formale del 9 febbraio 2004, poi confermata con quella su opposizione, l'assicuratore infortuni ha riconosciuto all'insorgente una rendita di invalidità del 10%, motivandola come segue:
" Tenuto conto delle sole conseguenze infortunistiche, dall'ultima perizia espletata (agli atti doc. ZM-28), a fronte di una invalidità globale del 50% (mezza rendita AI) comprendente tutte le affezioni e perciò anche quelle di natura extra-traumatica risulta ancora data una esigibilità lavorativa /remunerativa nella misura del 90%.
(…).
Ulteriormente tradotto quanto sopra ne risulta un grado di invalidità per le sole conseguenze infortunistiche pari al 10%.
(…)."
(doc. 2/Z 101)
Da quanto precede emerge chiaramente che la CO 1 ha stabilito il tasso d'invalidità della ricorrente senza fare capo al raffronto dei redditi espressamente richiesto dall'art. 18 cpv. 2 LAINF.
Essa è invece partita dal tasso di invalidità ritenuto dall'assicurazione per l'invalidità - 50% (cfr. inc. AI agli atti) - ed ha estrapolato, fondandosi sulle indicazioni del dott. __________, la quota imputabile al danno infortunistico (10%).
Peraltro, anche l’Ufficio AI, nell'attribuire la mezza rendita di invalidità, ha semplicemente ripreso il grado d'incapacità lavorativa definito dai medici che hanno avuto in loro cura RI 1, incapacità lavorativa riferita all'attività di ausiliaria di cure presso la casa per anziani "__________" (cfr., in particolare, rapporto 17.10.2002 del dott. __________ e il rapporto di uscita 20.1.2003 della Clinica di riabilitazione di __________, presenti nell'incarto AI agli atti).
Ora, come visto, l'invalidità è un concetto essenzialmente economico e il grado di invalidità deve essere fissato, di regola, attraverso il raffronto dei redditi (cfr. consid. 2.4.2.).
In simili circostanze, gli atti devono essere ritornati all’assicuratore convenuto per ovviare all’omissione commessa.
La CO 1 dovrà stabilire, in primo luogo, se, tenuto sempre conto della sola affezione assicurata e con riferimento al mercato generale del lavoro, l'insorgente potrebbe o meno meglio valorizzare la sua restante capacità lavorativa in un'attività professionale sostitutiva.
Nella negativa, con riferimento all'abituale attività di ausiliaria di cure, essa dovrà determinare (interpellando il datore di lavoro di RI 1) in che modo il discapito di rendimento imputabile al danno alla salute infortunistico, si ripercuote sulla capacità lucrativa della ricorrente, e ciò procedendo nel senso prescritto dagli artt. 18 cpv. 2 LAINF e 16 LPGA.
A quest'ultimo proposito, è ancora utile ricordare che, secondo il TFA, sono determinanti, da una parte, i redditi esistenti al momento dell'inizio del diritto alla rendita (quindi, nel 2002; cfr. DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467, p. 511ss.) e, dall'altra, il risultato aritmeticamente esatto ottenuto dal raffronto dei redditi arrotondato per eccesso o per difetto alla prossima cifra percentuale intera giusta le regole applicabili in matematica (cfr. DTF 130 V 121, consid. 3.2. = SVR 2004 UV 11, p. 41).
2.5. Indennità per menomazione all'integrità
2.5.1. Se al momento dell'estinzione del diritto alle cure mediche l'assicurato è, ai sensi dell'art. 24 LAINF, portatore di una menomazione importante e durevole all'integrità fisica o mentale, egli ha diritto a un'indennità per menomazione all'integrità (cfr. STFA del 28 giugno 2002 nella causa C., U 14/02).
Tale indennità è assegnata in forma di prestazione in capitale.
Essa non deve superare l'ammontare massimo del guadagno annuo assicurato all'epoca dell'infortunio ed è scalata secondo la gravità delle menomazioni.
Il Consiglio federale emana disposizioni particolareggiate sul calcolo dell'indennità (art. 25 cpv. 1 e 2 LAINF).
2.5.2. L'art. 36 cpv. 1 OAINF definisce i presupposti per la concessione dell'indennità giusta l'art. 24 LAINF: una menomazione dell'integrità è considerata durevole se verosimilmente sussisterà tutta la vita almeno con identica gravità ed importante se l'integrità fisica o mentale è alterata in modo evidente o grave.
In questa valutazione dovrà essere fatta astrazione dalla capacità di guadagno ed anche dalle circostanze personali dell'assicurato: secondo la giurisprudenza, infatti, la gravità della menomazione si stima soltanto in funzione di accertamenti medici senza ritenere, all'opposto delle indennità per torto morale secondo il diritto privato, le eventuali particolarità dell'assicurato (cfr. RAMI 2000 U 362, p. 42-43; DTF 113 V 218 consid. 4; RAMI 1987 U 31, p. 438).
La parte della riparazione del torto morale contemplata dagli artt. 24ss. LAINF è, dunque, soltanto parziale: gli aspetti soggettivi del danno (segnatamente il pretium doloris e il pregiudizio estetico) ne sono esclusi (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 121).
2.5.3. Giusta l'art. 36 cpv. 2 OAINF, l'indennità è calcolata in base alle direttive contenute nell'Allegato 3 dell'OAINF.
Una tabella elenca una serie di lesioni indicando per ciascuna il tasso normale di indennizzo, corrispondente ad una percentuale dell'ammontare massimo del guadagno assicurato.
Questa tabella - riconosciuta conforme alla legge - non costituisce un elenco esaustivo (cfr. RAMI 2000 U 362, p. 43; DTF 124 V 32; DTF 113 V 219 consid. 2a; RAMI 1988 U 48 p. 235 consid. 2a e sentenze ivi citate). Deve essere intesa come una norma valida "nel caso normale" (cifra 1 cpv. 1 dell'allegato).
Le menomazioni extra-tabellari sono indennizzate secondo i tassi previsti tabellarmente per menomazioni di analoga gravità (cifra 1 cpv. 2 dell'allegato).
La perdita totale dell'uso di un organo è equiparata alla perdita dell'organo stesso. In caso di perdita parziale l'indennità sarà corrispondentemente ridotta; tuttavia nessuna indennità verrà versata se la menomazione dell'integrità risulta inferiore al 5% (cifra 2 dell'allegato).
Se più menomazioni all'integrità fisica o mentale, causate da uno o più infortuni sono concomitanti, l'indennità va calcolata in base al pregiudizio complessivo (art. 36 cpv. 3 1a frase OAINF).
Si prende in considerazione in modo adeguato un peggioramento prevedibile della menomazione dell'integrità. E' possibile effettuare revisioni solo in casi eccezionali, ovvero se il peggioramento è importante e non era prevedibile (art. 36 cpv. 4 OAINF).
Peggioramenti non prevedibili non possono, naturalmente, essere anticipatamente considerati.
Nel caso in cui un pregiudizio alla salute si sviluppi nel quadro della prognosi originaria, la revisione dell'indennità per
menomazione è, di principio, esclusa. Per contro, l'indennità dev'essere di nuovo valutata, quando il danno è peggiorato in una misura maggiore rispetto a quanto pronosticato (cfr. RAMI 1991 U 132, p. 308ss. consid. 4b e dottrina ivi menzionata).
2.5.4. L'INSAI ha allestito una serie di tabelle, dalla griglia molto più serrata, che integrano quella dell'ordinanza.
Semplici direttive di natura amministrativa, esse non hanno valore di legge e non vincolano il giudice (cfr. STFA del 22 agosto 2000 nella causa C., I 102/00; DTF 125 V 377 consid. 1c; STFA del 7 dicembre 1988 nella causa P.; RAMI 1989 U 71, p. 221ss.).
Tuttavia, nella misura in cui esprimono unicamente valori indicativi, miranti a garantire la parità di trattamento di tutti gli assicurati, esse sono compatibili con l'annesso 3 all'OAINF (RAMI 1987 U 21, p. 329; DTF 113 V 219, consid. 2b; DTF 116 V 157, consid. 3a).
2.5.5. Nel caso di specie, l'assicuratore LAINF convenuto ha assegnato all'assicurata, in relazione all'evento traumatico del 13 ottobre 2000, un'indennità per menomazione all'integrità del 5%, facendo riferimento all'apprezzamento enunciato dal dott. __________ in occasione della visita peritale del 15 dicembre 2003, secondo cui:
" La menomazione all'integrità fisica in relazione alle sole lesioni posttraumatiche è da fissare al 5%, corrispondente a delle osteocondrosi senza sintomi radicolari con una sintomatologia dolorosa di ++ secondo la scala SUVA, tenuto conto che parte della sofferenza nel cinto scapolare è dovuto alla fibromialgia e che i disturbi neurologici al braccio ed alla mano destra vengono considerati in relazione con una patologia del nervo ulnare. Da notare che il limite funzionale della colonna cervicale dovuto alle alterazioni morfologiche di natura posttraumatica è da considerare solo lieve."
(doc. 1/Z 28, p. 11)
Chiamato a pronunciarsi su una questione di carattere medico, questo Tribunale non ha valide ragioni per scostarsi dall'apprezzamento del dott. __________, senza che si riveli necessario procedere a degli ulteriori atti istruttori (perizia medica giudiziaria).
Al riguardo, va ricordato che, per costante giurisprudenza, quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr. STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 102/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa D. SA, H 299/99; STFA del 26 novembre 2001 nella causa R., U 257/01; STFA del 15 novembre 2001 nella causa P., U 82/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; RCC 1986 p. 202 consid. 2d; STFA del 27 ottobre 1992 nella causa B.P.; STFA del 13 febbraio 1992 in re O.; STFA del 13 maggio 1991 nella causa A.; STCA del 25 novembre 1991 nella causa M.; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; U. Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., p. 39 e p. 117), senza che ciò costituisca una lesione del diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
Occorre inoltre considerare che, per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA dell'8 luglio 2003 nella causa B., U 259/02, consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572), la nostra Corte federale ha confermato che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Per quel che riguarda le perizie allestite da specialisti esterni all'amministrazione, il TFA ha pure loro riconosciuto pieno valore probante, fintantoché non vi sono degli indizi concreti che facciano dubitare della loro attendibilità (cfr. STFA del 10 luglio 2003 nella causa C., U 168/02; DTF 125 V 353, consid. 3b/bb).
Trattandosi del valore probante di un rapporto medico determinante è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga conto delle censure dell'assicurato, che sia stato redatto in piena conoscenza della pregressa vicenda valetudinaria (anamnesi), che sia chiaro nella presentazione del contesto medico e che le conclusioni siano chiare, motivate e condivisibili (cfr. SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160ss, consid. 1c e riferimenti).
Determinante dal profilo probatorio non è, dunque, di principio, l'origine del mezzo di prova o la sua designazione quale rapporto o perizia, bensì il suo contenuto (cfr. STFA del 10 luglio 2003 nella causa C., U 168/02; STFA dell'8 ottobre 2002 nella causa C., I 673/00; DTF 125 V 352; DTF 122 V 160 in fine).
Il TCA è dell'opinione che la valutazione espressa dal dott. __________, concernente l'entità della menomazione all'integrità di cui è portatrice l'assicurata, sia corretta e che essa adempia i presupposti stabiliti dalla giurisprudenza federale per riconoscere forza probante a un rapporto medico.
In particolare, il citato fisiatra e reumatologo ha considerato unicamente le alterazioni artrosiche localizzate alla colonna cervicale - ovvero l'unico danno alla salute in relazione di causalità, naturale ed adeguata, con l'evento traumatico assicurato, secondo quanto stabilito dal Tribunale con la pronunzia del 28 luglio 2003 - e la sintomatologia ivi connessa.
D'altro canto, l'IMI è stata giustamente stabilita applicando (in maniera corretta) la Tabella n. 7.2 edita dalla Divisione medica dell'INSAI ("affezioni della colonna vertebrale").
L'assicurata, sia con l'opposizione (cfr. doc. 2/Z 108) che con il ricorso (cfr. I, p. 11), ha postulato l'assegnazione di un'IMI del 40%).
Al riguardo, il TCA osserva che l'insorgente non ha però avanzato il benché minimo argomento di natura scientifica a sostegno della sua richiesta. Del resto, il solo riferimento alle attestazioni dei suoi medici curanti, dott. __________ e __________, appare fuori luogo, nella misura in cui tali sanitari non si sono pronunciati in merito all'entità della menomazione all'integrità di cui è portatrice l'assicurata.
In conclusione, nella misura in cui all'assicurata è stata riconosciuta un'IMI del 5%, la decisione su opposizione impugnata merita di essere tutelata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é parzialmente accolto.
§ La decisione su opposizione del 15.4.2004 è annullata nella misura in cui all'assicurata è stata riconosciuta una rendita di invalidità del 10%.
§§ La causa è retrocessa alla CO 1 affinché proceda come indicato ai considerandi e, quindi, renda una nuova decisione.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La CO 1 verserà all'assicurata l'importo di
fr. 500.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti