Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 29.05.2007 34.2006.37

Raccomandata

Incarto n. 34.2006.37   fc/sc

Lugano 29 maggio 2007  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Raffaele Guffi, vicepresidente, Ivano Ranzanici, Raffaello Balerna (in sostituzione del Giudice Daniele Cattaneo, astenuto)

redattrice:

Francesca Cassina-Barzaghini, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 4 luglio 2006 di

 AT 1   rappr. da:   RA 1    

contro  

Fondazione CV 1,   rappr. da:   RA 2       in materia di previdenza professionale

ritenuto,                           in fatto

                               1.1.   AT 1, nato nel __________, ha lavorato alle dipendenze di diverse imprese nel settore edile in qualità di operaio, muratore, capo muratore e caposquadra, da ultimo per la __________, dal luglio 1987 al 31 marzo 2004 e in seguito, sino alla fine del 2005, per la __________ (doc. 16, VIII/3). Dal 1. gennaio 2006 è disoccupato.

                               1.2.   Nel novembre 2004 AT 1 ha inoltrato alla Fondazione CV 1 (in seguito Fondazione CV 1) una richiesta di pensionamento anticipato in applicazione del Contratto collettivo di lavoro per il __________e del relativo Regolamento (Regolamento __________) (doc. 16)

In risposta, il  14 aprile 2005 la Fondazione CV 1, tramite l’Ufficio di pagamento, ha comunicato all’istante che la richiesta non poteva essere accolta per mancato adempimento dei requisiti per le prestazioni, considerato come egli, iscritto a registro di commercio come firmatario riconosciuto con procura individuale della __________ dal 1986 al 2004, rientrava di conseguenza nel personale con funzioni direttive della ditta e come tale escluso esplicitamente dall’assoggettamento al CCL __________ giusta l’art. 3 cpv. 3 CCL __________. D’altra parte, nell’arco degli ultimi venti anni l’unica attività lavorativa che potesse essere presa in considerazione come periodo di lavoro rientrante nel campo d’applicazione del CCL __________ risultava quindi essere quella per la __________ per 14 mesi e, quindi, per una durata d’occupazione computabile non sufficiente per il riconoscimento della chiesta prestazione (doc. 13).

In data  10 maggio 2005 l’interessato, tramite l’RA 1si è nuovamente rivolto alla Fondazione CV 1 ribadendo la sua richiesta e l’adempimento dei relativi presupposti considerato come il conferimento della procura non attribuisse, a suo dire, al procuratore qualità e funzione di dirigente. Determinante a suo dire era infatti che egli non avesse in realtà mai svolto attività dirigenziali in seno alla ditta, come attestato espressamente dall’amministratore unico della __________ (doc. 11). 

Il 21 giugno 2005 la Fondazione CV 1 ha comunicato che per decisione della Commissione ricorsi la domanda di AT 1 veniva respinta (doc. 8).

                               1.3.   Con petizione 4 luglio 2006 al TCA AT 1, tramite l’avv. RA 1, ha chiesto il riconoscimento del prepensionamento e, quindi, di una rendita transitoria ordinaria a decorrere dal 1. gennaio 2006 con le seguenti motivazioni:

"  (...)

8.

AT 1 ha lavorato presso la __________ dal 1986 fino al 31 marzo 2004 in qualità di caposquadra. Dopo tale data è stato assunto dalla __________ di __________.

Dall'ottobre 1986 fino alla fine del rapporto di lavoro egli risultava procuratore con diritto di firma, regolarmente iscritto a Registro di Commercio.

Le ragioni della concessione della procura individuale sono state illustrate dall'Amministratore Unico, dott. __________, il quale ha chiaramente spiegato nella sua missiva del 22 aprile 2005 le motivazioni poste a fondamento di questa procura:

              "  La procura individuale gli è stata concessa con l'unico scopo di permettergli di rappresentare la società a fronte di vari fornitori, essendo egli caposquadra e svolgendo anche mansioni di magazziniere e autista. Infatti è chiaro che non posso seguire ogni giorno gli acquisti dei materiali necessari e pertanto ho delegato il signor AT 1 per tale compito."

Da quanto dichiarato dall'Amministratore della __________ emerge, con prepotente chiarezza, che l'attore non ha mai avuto il potere di influenzare la volontà sociale e di essere quindi considerato a tutti gli effetti "dirigente" ai sensi dell'art. 3 cpv. 3 CCL __________.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla CV 1 nella sua presa di posizione del 21 giugno 2005, determinante ai fini del giudizio non è la questione meramente formale dell'iscrizione o meno a Registro di commercio della funzione di procuratore bensì l'aspetto sostanziale, vale a dire il fatto se AT 1 svolgesse o meno funzioni direttive in seno alla __________; circostanza questa negata dall'amministratore della società.

Ci si può inoltre chiedere se un semplice procuratore possa essere considerato "corresponsabile della direzione dell'azienda", come sostiene la CV 1 nella sua precedente lettera del 14 aprile 2005.

Infatti, le funzioni direttive in una società anonima sono conferite al Consiglio di amministrazione (art. 716 cpv. 1 cifra 1 CO) e nel caso in cui lo statuto Io consente, a singoli amministratori o a terzi (direttori) conformemente ad un regolamento d'organizzazione (art. 716 b cpv. 1 CO), che ne stabilisce le modalità di gestione e ne definisce le attribuzioni (art. 76b cpv. 2 CO). E' questo il caso di grandi società anonime.

Nel caso della __________, le funzioni direttive della società erano di competenza dell'amministratore unico, il quale, per una semplice ragione dì praticità, aveva concesso la procura all'attore per consentirgli di rappresentare la società di fronte ai vari fornitori, non potendo il dott. __________ seguire giornalmente gli acquisti dei materiali necessari, che incombevano a AT 1, che oltre a essere caposquadra svolgeva pure le mansioni di magazziniere ed autista.

Alla luce di queste circostanze è un puro gioco di fantasia sostenere che l'attore, munito di una semplice procura, fosse corresponsabile della direzione dell'impresa di costruzioni.

II periodo di lavoro svolto presso la __________ va quindi computato integralmente.

Le condizioni dell'art. 14 cpv. 1 CC __________ sono realizzate e l'attore ha pertanto diritto al prepensionamento e al riconoscimento di una rendita transitoria ordinaria." (Doc. I)

                               1.4.   Con risposta del  25 agosto 2006 la Fondazione CV 1, rappresentata dall’avv. RA 2, ha chiesto la reiezione della petizione osservando quanto segue:

"  (...)

1. La Fondazione convenuta deve tuttavia rilevare, a valere quale eccezione d'ordine introduttiva, come la petizione, che segue (ad oltre un anno di distanza) il rifiuto della Fondazione CV 1 di accordare prestazioni all'attore, debba d'acchito venir respinta in quanto inammissibile, considerato che il 20 ottobre 2005 (cfr. incarto allegato) il signor __________ per conto di __________ e di __________, abbia richiesto il rimborso dei contributi versati per conto delle due società alla Fondazione convenuta: ne discende che con siffatta richiesta le due società hanno chiaramente espresso la volontà di farsi rimborsare i premi versati alla Fondazione convenuta, con ciò precludendo all'attore la possibilità di rinunciare a qualsivoglia pretesa nei confronti della Fondazione: in effetti, come risulta chiaramente dai documenti costitutivi della Fondazione CV 1, ovvero i suoi statuti (art. 3 cpv. 1 seconda frase), il CCL __________ (art. 7-9) il relativo Regolamento __________ (art. 5-10) ed il decreto di obbligatorietà generale del CF (art. 1 che rinvia in particolare all'art. 8 del CCL __________ circa le modalità di finanziamento del pensionamento anticipato dei lavoratori), il diritto a qualsivoglia prestazione a carico della Fondazione convenuta può maturare unicamente se il datore di lavoro (ed il lavoratore) ha pagato i contributi destinati al finanziamento delle rendite erogate dalla Fondazione convenuta.

Chiedendo il rimborso di quanto pagato, le due società hanno esplicitamente dedotto che la posizione in precedenza assunta dalla Fondazione convenuta (cfr. allegato incarto), ovvero la negazione del diritto a qualsivoglia rendita per l'attore, fosse corretta, cosicché la richiesta ora formulata dall'attore stesso di condanna della Fondazione convenuta al pagamento di una rendita a suo favore, oltre ad essere palesemente contraddittoria, non può essere in ogni caso accolta: di conseguenza la petizione va respinta in ordine.

    Prove: doc., richiamo doc., testi, interrogatorio formale delle parti, ispezione RC.

2. Nel merito si rileva come la vertenza in sostanza ruoti attorno alla nozione di personale dirigenziale, ritenuto che se l'attore ha avuto nel passato questa funzione nel lungo periodo di attività svolto presso la ditta __________ egli non avrebbe maturato sufficienti anni per avere diritto a qualsivoglia rendita (art. 14 cpv. 1 CCL __________), computabile essendo solo il breve periodo di attività presso la ditta __________.

Dal 1987 al 2004 l'attore era iscritto a RC quale procuratore della società __________: orbene nelle "Informazioni importanti" pubblicate dalla Fondazione convenuta all'indirizzo sia dei datori di lavoro che dei lavoratori risulta chiaramente che fra il personale direttivo cui non torna applicabile il CCL __________ (art. 3 cpv. 3 CCL __________) figurano i procuratori di società anonime; che la Fondazione convenuta, per il tramite del suo consiglio, fosse legittimata ad emettere una siffatta direttiva è dato di fatto incontrovertibile costituito sui combinati art. 23 cpv. 1 e 24 cpv. 3 CCL __________: non va dimenticato in effetti che gli organi della Fondazione sono paritari, rispetto ai sottoscrittori del CCL __________, e che il Consiglio di Fondazione, "prima di prendere decisioni consulta le parti contraenti" proprio nell'ambito applicativo del CCL __________ (art. 24 cpv. 3 CCL __________) .

La fissazione di un criterio formale quale quello dell'iscrizione a RC in determinate funzioni è peraltro operazione assolutamente logica, conseguente ed ineluttabile: il CCL __________ ha per scopo di "tenere in debita considerazione le sollecitazioni fisiche cui sono sottoposti i lavoratori nel settore dell'edilizia principale e di attenuarne le conseguenze in età avanzata" (cfr. preambolo del CCL __________), ragion per cui dall'ambito applicativo dello stesso andava forzatamente escluso il personale dirigente, così come quello amministrativo e tecnico non soggetto appunto a queste sollecitazioni; siccome non è assolutamente concepibile che alla Fondazione convenuta venga affibbiato l'onere di determinare in ogni singolo caso - operazione sicuramente foriera di disparità di trattamento - se un dipendente di una SA abbia svolto durante la sua carriera aziendale attività dirigenziale o no, non poteva che soccorrere un criterio formale, quale è appunto quello dell'iscrizione a RC.

Questo criterio concretizza legittimamente, come visto sopra, l'art. 3 cpv. 3 CCL __________.

    Prove: doc., richiamo doc., testi, interrogatorio formale delle parti, ispezione RC.

3. La Fondazione convenuta osserva poi, a titolo abbondanziale, come la società abbia quale ragione sociale "__________", ovvero coincida con il cognome dell'attore, dato di fatto esistente fin dal 1987 e tuttora in essere, circostanza che costituisce un ulteriore serio indizio circa la titolarità dell'attività commerciale, aldilà dello schermo societario frapposto.

La dichiarazione 22 aprile 2005 del signor __________ (doc. C), fiduciario commercialista iscritto all'albo dei fiduciari (cfr. doc. 3 e cfr. www.ti.ch/DI/DG/approfondimenti/vigilanza-fiduciari/albo/completo.asp), assai impegnato (cfr. allegata lista dei consigli di amministrazione, doc. 4), appare conseguentemente come perlomeno singolare, per usare un eufemismo cortese, la società in queste circostanze essendo diretta appunto dal suo proprietario, dato oggettivo che esclude d'acchito qualsivoglia diritto ad una rendita (cfr., tra l'altro, le allegate informazioni importanti della Fondazione CV 1); in questo contesto, vista l'attività del signor __________, appunto di fiduciario commercialista (doc. 1) e la sua dichiarazione (in questo senso "classica" ed addirittura scontata) per cui gli azionisti di __________ non si troverebbero neppure in Svizzera appare ancora più evidente che l'unico che poteva svolgere la funzione dirigenziale nel day by day era proprio l'attore: trattasi in effetti di un caso scolastico di impresa gestita dal titolare.

    Prove: doc., richiamo doc., testi, interrogatorio formale delle parti, ispezione RC.

Si richiamano dall'ufficio circondariale di tassazione di __________ e/o di __________ le dichiarazioni fiscali del signor AT 1 in __________ ed in particolare gli elenchi titoli, per gli anni (periodi fiscali) 1995-2004." (Doc. III)

                               1.5.   In data 18 settembre 2006 il richiedente, sempre tramite il suo patrocinatore, ha fatto valere quanto segue:

"  (...)

1.

La convenuta ritiene che la petizione vada respinta poiché il signor __________, a nome e per conto della __________ e della __________, ha richiesto la restituzione dei contributi pagati per AT 1.

Ora se è vero che con lettera 20 ottobre 2005 __________ ha chiesto il rimborso immediato dei contributi __________ (doc. 1), è altrettanto vero che, malgrado le assicurazioni fornite dalla CV 1 con lettera del 14 novembre 2005 (doc. 2), la restituzione non è mai intervenuta.

Da qui la necessità di presentare la petizione per rivendicare il diritto al prepensionamento, con rinuncia automatica ad ottenere la restituzione dei contributi versati.

2.

Francamente mal si comprende come dal profilo formale un semplice procuratore possa essere considerato un "dirigente" di una società, ritenuto che secondo gli art. 716 e 716 b CO questa denominazione è riservata ai membri del Consiglio di amministrazione e ai direttori. Un semplice procuratore non ha infatti il potere di influenzare la volontà sociale.

Dal momento che, dal profilo formale, un procuratore non é un dirigente, bisogna verificare sotto l'aspetto materiale quali mansioni effettivamente svolgeva __________ e se le stesse erano atte ad influenzare la volontà sociale. In proposito, appare opportuno riportare di seguito il testo della lettera di data 18 settembre 2006 (doc. 3), indirizzata allo scrivente legale dal dott. __________, A.U. della società, che così recita:

           "  Egregio Avvocato,

confermo la mia dichiarazione del 22.04.2005 e, nella mia qualità di A.U. della __________, aggiungo pure che il signor AT 1:

              1.   in tutti gli anni dall'ottobre 1986 al marzo 2004 (quindi per ben 18 anni) ha svolto le funzioni di capo-squadra (classe Q) esclusivamente, lavorando con qualsiasi tempo con i nostri operai, sottoposto quindi alle loro medesime sollecitazioni fisiche, proprio quelle previste dallo scopo del __________, come ha sempre fatto precedentemente presso le precedenti 6 imprese dal 1963 di __________ e di __________, citate nell'allegata lista dei suoi precedenti datori di lavoro.

              2.   non ha mai svolto presso la __________ una qualsiasi mansione amministrativa, contabile o dirigenziale, opere sempre tutte effettuate dal sottoscritto o dalla mia fiduciaria.

              3.   non ha mai svolto mansioni tecniche, di cui del resto non è all'altezza, che sono sempre state eseguite da diversi architetti indipendenti, quale direzione dei lavori.

              4.   il sottoscritto testimonia inoltre che in occasione delle sue frequenti visite sui vari cantieri __________ ha sempre visto il sig. AT 1 con gli attrezzi da muratore in mano, fatto che può confermare l'ultimo muratore alle nostre dipendenze da 10 anni, il sig. __________, nato il __________ domiciliato in __________ a __________.

              5.   in quanto alla ragione sociale "__________" è subito spiegata in quanto tutte le azioni appartengono ai suoi parenti esteri.

(...)

Si chiede pertanto l'audizione dell'A.U. Dott. __________ e del signor __________, __________, __________.

Da ultimo, giova altresì rilevare che solo il CCL __________ è stato approvato dal Consiglio Federale (conferendogli forza obbligatoria), e non anche la direttiva interna emanata dal Consiglio di Fondazione CV 1.

Pertanto, si contesta che l'interpretazione data alla nozione di dirigente, con l'inclusione dei procuratori nella categoria, sia conforme al CCL __________.

Il fatto poi che la ragione sociale della __________ coincida con il cognome dell'attore è un fatto irrilevante.

Si contesta infine la richiesta documentale delle dichiarazioni fiscali dell'attore per gli anni 1995-2004.

Infatti, per determinare la cerchia degli aventi diritto al pensionamento anticipato, la proprietà delle azioni è irrilevante.

L'art. 3 cpv. 3 così come la stessa direttiva emanata dal Consiglio di Fondazione non includono gli azionisti di persone giuridiche fra i dirigenti.

In altre parole anche gli azionisti di maggioranza di una SA hanno diritto al pensionamento anticipato se non rientrano nella categoria dei dirigenti." (Doc. VIII)

A sua volta, la convenuta, assistita dal suo patrocinatore, ha ribadito le proprie conclusioni con allegato del 5 ottobre 2006 argomentando, tra l’altro, quanto segue:

"  (...)

Ad 1.  La Fondazione CV 1 ha erroneamente ritardato il rimborso dei contributi versati: essa ancora il 5 settembre 2006 (doc. 6) si è scusata nei confronti della ditta __________ per il ritardo; ma quando poi di lì a poco voleva effettuare il pagamento l'amministratore unico di __________ si è rifiutato di fornire le modalità di pagamento poiché nel frattempo aveva avviato la presente procedura (doc. 7). Questo per la chiarezza; resta il fatto che proprio lo stesso l'amministratore unico, prima di dare avvio alla presente procedura, ovvero nel 2005, ha postulato il rimborso del contribuito pagati (sua lettera del 20 ottobre 2005) poiché l'attore non aveva e non ha alcun diritto alle prestazioni della Fondazione CV 1.

Ad 2. II 12 novembre 2002 la Società Svizzera Impresari Costruttori (SSIC) ed i sindacati UNIA e SYNA (e SIC posteriormente) hanno sottoscritto il contratto collettivo di lavoro per il pensionamento anticipato nel settore della costruzione (CCL __________), entrato poi in vigore il 1. luglio 2003 e dichiarato di obbligatorietà generale con decreto del Consiglio federale del 5 giugno 2003.

Il CCL __________ regola il "pensionamento anticipato" per i lavoratori del settore della costruzione: il lavoratore che adempie i criteri ed i requisiti elencati nel CCL __________ (ad es.: art. 2, 3, 14) può chiedere ed ottenere a partire dal 60° anno di età il versamento di una rendita-ponte, fino al compimento dell'età AVS.

La rendita erogata dalla fondazione CV 1 è sussidiaria rispetto alle prestazioni di altri assicuratori sociali (art. 18 CCL __________).

Le rendite vengono finanziate con contributi del 4% del datore di lavoro e dell'1% del dipendente, che vengono versati alla fondazione CV 1.

A dipendenza della dichiarazione di obbligatorietà generale, ogni impresa attiva nel settore della costruzione è soggetta all'obbligo contributivo, indipendentemente dalla sua appartenenza alla SSIC.

Lo scopo del CCL __________ è di consentire ai lavoratori del settore della costruzione il pensionamento anticipato poiché non si può da essi pretendere che assolvano la loro attività lavorativa fino al compimento del 65° anno di età a causa dell'importante onere fisico connesso con le attività professionali di cui all'art. 3 cpv. 1 CCL __________.

La Fondazione CV 1 è stata costituita dalle parti contraenti quale organo esecutivo (art. 23 CCL __________) ; essa è responsabile per l'amministrazione delle domande di rendita e la foro erogazione e d'altro canto essa deve verificare che le imprese assoggettate al CCL __________ facciano fronte ai loro obblighi contributivi.

La Fondazione CV 1 è stata costituita ai sensi dell'art. 357b CO e quale organismo previdenziale non iscritto ed è soggetta alla vigilanza dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS).

Le parti contraenti al CCL __________ hanno chiaramente definito la tipologia di lavoratore avente diritto ad una rendita (art. 3 CCL __________); indipendentemente dal fatto che esso sia o no attivo su un cantiere e che svolga attività fisicamente impegnativa, giusta l'art. 3 cpv. 3 CCL __________ il lavoratore che fa parte del personale dirigente non ha diritto ad una rendita: pertanto la circostanza invocata nella lettera 18 settembre 2006 che si sono scambiati l'amministratore unico di __________ ed il patrocinatore dell'attore, di nullo valore probatorio, giusta la quale l'attore stesso avrebbe sempre svolto attività su un cantiere non è di nessun pregio ed aiuto ai fini della decisione nella presente fattispecie; occorre dunque davvero e solamente concretizzare il concetto indeterminato di "personale dirigente". A proposito di questa lettera, tanto per non nascondere a questo tribunale la disinvoltura del  sig. __________, si rileva che egli afferma che l'attore avrebbe svolto funzioni di caposquadra "in tutti gli anni dall'ottobre del 1986" allorché egli è amministratore di __________ dal 31 agosto/10 settembre 1987 (doc. 2).

A norma del CCL __________ compete al consiglio di fondazione della Fondazione CV 1 di concretizzare questi concetti indeterminati; tale facoltà discende dalla sua qualità di organo supremo chiamato ad applicare il CCL __________, pure competente ad emanare i regolamenti di applicazione necessari (art. 23 CCL __________); non può e non deve stupire che il consiglio di fondazione sia competente a fissare i criteri di applicazione di questi concetti indeterminati: siccome al suo interno la rappresentanza è paritetica fra datori di lavoro e rappresentanti dei lavoratori il formalizzato processo decisionale, di cui si dirà tra poco, gode di una legittimità importante che si traduce nell'interpretazione comune alle parti contraenti del CCL __________ e che non può essere sovvertita da diversa opinione di un associato, sia esso di parte padronale o di parte sindacale.

Illustriamo ora l'iter decisionale: l'ufficio pagamenti della Fondazione CV 1 aveva dubbi circa l'interpretazione del concetto "personale dirigente"; di conseguenza ebbe ad interpellare la delegazione competente per la trattazione dei ricorsi ("Ausschuss Rekurse" - SRARK) affinché adottasse una deliberazione sul tema. II 16 giugno 2004 la SRARK non poté giungere ad una conclusione univoca ragion per cui il dossier venne rinviato all'ufficio pagamenti (doc. 8); nel seguito l'ufficio pagamenti presentò un progetto di risoluzione allo SRARK (doc. 9) che nella sua seduta del 9 luglio 2004 decise di costituire un gruppo di lavoro per la trattazione della problematica (doc. 10); questi avrebbe dovuto elaborare una decisione definitiva all'indirizzo del consiglio di fondazione.

Sulla scorta dei risultati del gruppo di lavoro l'ufficio pagamenti presentò al consiglio di fondazione un progetto di definizione elaborata del concetto di "personale dirigente" (doc. 11), che venne accettata con una piccola modificazione (doc. 12).

Nel seguito l'ufficio pagamenti informò tutte le imprese soggette al CCL __________ circa la nuova definizione di questo concetto (doc. 13) che venne pure pubblicata nel sito WEB della Fondazione CV 1.

Risulta da questa formalizzazione procedurale che la definizione di "personale dirigente" è stata oggetto di una lunga ed approfondita discussione in seno agli organismi della Fondazione CV 1 con ampio coinvolgimento paritetico delle parti contraenti al CCL __________.

Questa formalizzazione ha pure evidenziato la necessità di trovare una soluzione comune per tutte le 4'000 imprese assoggettate ed i circa 70'000 potenziali beneficiari delle rendite-ponte, con l'obbiettivo di evitare abusi e facendo chiaro e ripetuto riferimento alle normative già adottate dal legislatore federale (e cantonale, con riferimento al Canton __________) in altri contesti assicurativi ed in particolare nell'ambito della LADI.

Si osserva peraltro che sia il legislatore federale, sia la Fondazione CV 1 hanno evitato in ogni modo di adottare quale discriminante la proprietà dell'azienda, proprio per le difficoltà di indagine connesse con la verifica di questa circostanza fattuale (azioni al portatore!): in questo senso l'affermazione di controparte per cui anche gli azionisti di maggioranza di una SA hanno diritto al pensionamento anticipato, preziosa quale implicita ammissione, non ha nessun valore ai fini del giudizio; resta comunque la circostanza che la rendita deve essere corrisposta a chi ha contribuito con il fattore lavoro e non con il fattore capitale a creare la ricchezza aziendale.

A fronte di queste emergenze la Fondazione CV 1 rinuncia al richiamo documentale dall'ufficio tributario competente posto in calce al punto n. 3 (pagina 4) della risposta del 25 agosto 2006.

In conclusione la Fondazione CV 1 ribadisce la necessità di escludere dalle sue prestazioni previdenziali i membri dell'azienda considerati quale personale dirigente, tra i quali figurano i procuratori." (Doc. X)

                               1.6.   Il 17 ottobre 2006  l’attore, assistito dal suo legale, ha ulteriormente fatto valere:

"  (...)

2.

La lunga ricostruzione del processo decisionale illustrato dalla Fondazione CV 1 non fa altro che avvalorare la tesi dell'attore secondo cui la definizione del concetto di "personale dirigente" ai sensi del CCL __________ è tutt'altro che scontata.

Si veda a tal proposito l'estratto del verbale della seduta della SRARK del 16 giugno 2004 (doc. X8) dove a chiare lettere si dice che "die Definition des leitenden Personals sehr umstritten ist".

Fa inoltre piacere vedere che controparte corregge il tiro per rapporto alle affermazioni esternate in sede responsiva ed ammette che la titolarità delle azioni di una società anonima non preclude la facoltà di postulare il prepensionamento! Si prende pure atto della rinuncia all'edizione da parte del competente ufficio di tassazione delle partite fiscali dell'attore.

Per definire la tipologia di personale dirigente nel caso di un procuratore non é determinante la questione formale dell'iscrizione o meno a Registro di commercio della funzione bensì l'aspetto sostanziale, vale a dire il fatto se AT 1 svolgesse o meno funzioni direttive in seno alla società; circostanza questa negata dall'amministratore unico della società.

La riprova del fatto che l'aspetto materiale prevale su quello formale si deduce dalla circolare emanata dalla CV 1 stessa nella quale, secondo la convenuta, possono rientrare nella definizione di dirigente anche procuratori senza diritto di firma (doc. 1).

L'inclusione di questa categoria nella definizione di personale dirigente significa che, nel caso dei procuratori, il punto nodale è quello di sapere se, indipendentemente dall'iscrizione della funzione a RC, il procuratore sia corresponsabile della direzione della impresa di costruzioni, determinandone la volontà sociale. Aspetto questo escluso nel caso di AT 1.

Come già ribadito in sede ricorsuale, nel caso della __________, le funzioni direttive della società erano infatti di competenza dell'amministratore unico, il quale, solo per una semplice ragione di praticità, aveva concesso la procura all'attore per consentirgli di rappresentare la società di fronte ai vari fornitori, non potendo il dott. __________ seguire giornalmente gli acquisti dei materiali necessari, che incombevano a AT 1, che oltre ad essere caposquadra svolgeva pure le mansioni di magazziniere ed autista.

Si ribadisce pertanto la necessità di procedere all'audizione dell'AU dott. __________ e del signor __________, per diversi anni alle dipendenze dell'impresa di costruzioni.

Da ultimo, non si comprende per quale recondita ragione la dichiarazione 18 settembre 2006 dell'amministratore unico della __________ sia, a mente della controparte, priva di valore probatorio." (Doc. XII)

Dal canto suo, il 19 ottobre 2006 il patrocinatore della Fondazione CV 1 si è ribadito nelle sue posizioni facendo valere:

"  (...)

Nel merito la Fondazione per il pensionamento anticipato CV 1 ribadisce quanto esposto chiaramente con le osservazioni del 5 ottobre 2006, ovvero che è stato l'amministratore unico di __________ a rifiutare di fornire gli estremi per il rimborso dei premi pagati, che aveva in precedenza postulato, con ciò esplicitamente riconoscendo che l'attore non ha diritto ad alcuna prestazione derivante dal CCL __________.

Controparte farebbe poi bene a non mettere in bocca parole che la Fondazione per il pensionamento anticipato CV 1 non ha pronunciato (o scritto): mai infatti si è detto che la titolarità del pacchetto azionario di una società - nella fattispecie di AT 1 e della __________, nomen est omen - non escluda il diritto alle prestazioni derivanti dal CCL __________; abbiamo sostenuto, e qui lo ribadiamo, che il criterio della proprietà del pacchetto azionario (azioni al portatore!; patti fiduciari!) di una società non costituisce una discriminante valida, come è confermato, ad esempio, dalla prassi degli organismi amministrativi chiamati ad applicare la LADI, prassi menzionata nell'iter decisionale in seno alla Fondazione convenuta, illustrato con le osservazioni del 5 ottobre 2006.

La Fondazione per il pensionamento anticipato CV 1, quale ente che, attraverso i suoi organi attua il CCL __________, ha adottato un legittimo criterio discriminante che si rifà ad inequivocabili decisioni del datore di lavoro, che vengono consegnate nelle iscrizioni a RC,; tale scelta è stata fatta proprio perché non può da pretendersi dalla Fondazione convenuta che faccia indagini nel merito di ogni singolo caso, delle migliaia possibili (4'000 imprese, 70'000 potenziali beneficiari); proprio l'esclusione dei procuratori senza diritto di firma per l'azienda, rilevata da controparte, comprova che a maggior ragione procuratori con diritto di firma, che cioè impegnano la società verso terzi - come era l'attore - sono da considerare come personale dirigente e quindi esclusi dalla cerchia di applicabilità del CCL __________. Non è infatti determinante sapere se l'attore abbia svolto funzione dirigenziale indipendentemente dalla sua iscrizione a RC, quanto il sapere se egli abbia ricoperto una delle funzioni considerate come dirigenziali dalla Fondazione CV 1, la cui formazione di volontà, lo si ribadisce, avviene in organismi paritetici. Le affermazioni dell'amministratore unico di __________, che, tra l'altro, come sopra ricordato, aveva postulato il rimborso dei premi pagati, sono in questo senso, oltre che manifestamente di parte, assolutamente irrilevanti, così come irrilevante può essere qualsivoglia altra testimonianza. Si sottolinea infatti come controparte non possa né negare la sua funzione di procuratore iscritto a RC né contestare con argomenti pertinenti che la discriminante scelta dalla Fondazione CV 1 per stabilire la cerchia delle persone escluse dalle pretese pensionistiche poiché comprese fra il personale dirigente sia in qualche modo errata o priva di logica." (Doc. XIV)

                               1.7.   Su richiesta del il TCA (XVI), in data 4 maggio 2007 la convenuta ha versato agli atti della documentazione che è stata inviata per osservazioni all’attore (XVI-XVIII). Con scritto 14 maggio 2007 quest'ultimo, apportando alcune precisazioni e senza contestare nella sostanza la documentazione prodotta, si è riconfermato nella propria domanda di petizione (XIX).

                                         in diritto

                                         In ordine

                               2.1.   Preliminarmente va rilevato che la convenuta, tramite il suo legale, con le proprie osservazioni del 5 ottobre 2006 ha chiesto al TCA di non considerare l’allegato, con i documenti annessi,  presentato dalla controparte il 18 settembre 2006 in quanto presentato fuori dal termine di 10 giorni assegnato in data  28 agosto 2006 (cfr. doc. X).

                                         Ora, in proposito va osservato che in data 5 settembre 2006 l’attore ha chiesto e ottenuto la proroga del termine di 10 giorni assegnato dal TCA con ordinanza del 28 agosto 2006 per presentare eventuali altri mezzi di prova (doc. IV, V, VI) e che l’allegato del successivo 18 settembre 2006, corredato da diversi documenti (doc. VIII), è stato presentato nel pieno rispetto del termine prorogato, ragione per cui l’obiezione sollevata dall’attore appare del tutto inammissibile.

                                         Ma a prescindere da questa considerazione, si ricorda che nell’ambito del diritto delle assicurazioni sociali vige il principio inquisitorio: gli organi e, in caso di ricorso, il giudice, accertano d’ufficio i fatti determinanti per il giudizio, assumono le prove necessarie e le valutano liberamente, qualunque ne sia la provenienza, nel senso che non sono limitati da regole formali di procedura (Ch. Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, §23 n. 5; cfr. anche DTF 122 V 157 e STFA non pubblicata del 29 settembre 1998 nella causa F., H 201/97; STFA del 28 aprile 2003 nelle cause P. e M., H 208/00 e H 209/00, STFA del 30 novembre 2000 nella causa T (K 22/00).

                               2.2.   Giusta l'art. 73 cpv. 1 LPP le controversie tra isti­tuti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto sono decise da un Tribunale di ultima istanza cantonale. Competente nel Canton Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni quale istanza unica (art. 8 LALPP del 4 ottobre 1999). L'art. 73 LPP si applica, da un lato, agli istituti di previdenza registrati di diritto privato o di diritto pubblico, sia per quel che concerne le prestazioni minime obbligatorie che per quel che attiene alle prestazioni più estese di quelle minime (art. 49 cpv. 2  LPP) e, d'altro lato, alle fondazioni di previdenza a favore del personale non registrate, nel campo delle prestazioni che eccedono il minimo obbligatorio (art. 89bis cpv. 6 CCS; DTF 119 V 443; RDAT I-1994 p. 195; SZS 1994 p. 65; RDAT I-1993 p. 233; DTF 116 V 220 consid. 1a, 115 V 247 consid. 1a, 114 V 104 consid. 1a, 113 V 200 consid. 1a, 112 V 358 consid. 1a = RCC 1987 p. 179, 1988 p. 48 = SZS 1988 p. 47; Viret, La jurisprudence du TFA en matière de prévoyance professionnelle: Questions de procédure, in RSA 1989 p. 84; Schwarzenbach-Hanhart, Die Rechtspflege nach BVG, in SZS 1983 p. 174). Con la 1. revisione della LPP la via secondo l’art. 73 LPP è aperta anche per controversie in essere nei confronti di istituti di libero passaggio e liti vertenti su pretese derivanti dal 3. pilastro (art. 73 cpv. 1 lett. a nel tenore in vigore dal 1. gennaio 2005).

                                         E’ d’altra parte irrilevante che le pretese invocate attengano al diritto pubblico o a quello privato. Le controversie tra gli assicurati (o gli aventi diritto) e gli istituti di previdenza competono tuttavia a questo Tribunale unicamente se la contestazione concerne la previdenza professionale in senso stretto o in senso lato (SZS 1995 p. 374 consid. 1a; DTF 127 V 35, 125 V 168, 122 V 323, 120 V 18 consid. 1a; 129, 119 V 443; 116 V 112 e 221, 112 Ia 613; Meyer, die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die beruflichen Alters- Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, in ZSR 1987 I p. 608, 613). Vertenze tra istituti di previdenza e aventi diritto sono segnatamente quelle concernenti le prestazioni finanziarie degli istituti, quelle relative a questioni contributive, ad altre prestazioni o a particolari temi riferiti per esempio alla produzione di atti o al rilascio di informazioni; pure da annoverare in quest’ambito sono determinate azioni di accertamento o azioni costitutive (DTF 116 V 113, 115 V 381 consid. 5b-c-d; RDAT I 1994 p. 197 consid. 5 e giurisprudenza ivi citata;  Walser, Aktuelle rechtliche Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG, in SZS 1988 p. 293). Anche qualora la lite dovesse esplicare effetti di tale natura, la via dell'art. 73 LPP è preclusa se la controversia non trova il proprio fondamento giuridico nella previdenza professionale (DTF 128 V 44 consid. 1b, 127 V 35 consid. 3b e i riferimenti);

                                         Per quanto attiene a controversie che discendono da contratti collettivi di lavoro, per la giurisprudenza affinché pattuizioni contenute in simili contratti relative ad aspetti previdenziali abbiano effetto sul rapporto di previdenza e siano quindi previdenzialmente realizzabili, devono essere “riversate”, vale a dire inserite, (anche) negli statuti o nel regolamento dell’istituto di previdenza. In questo caso l’eventuale litigio è di natura previdenziale ed è data la competenza ex art. 73 LPP (cfr. SVR 1995 BVG n. 29 p. 85; Meyer-Blaser, in SZS 1995 p. 106).

                                         Il TFA ha avuto per esempio modo di stabilire che il giudice LPP è competente per determinare se un assicurato, in base ad un contratto collettivo di lavoro, può riscuotere una prestazione di libero passaggio più elevata di quella dovuta secondo la legge e il regolamento, solo se le pattuizioni del contratto collettivo di lavoro sono state recepite a livello statutario e regolamentare dell’istituto di previdenza (SVR 1995 BVG no. 29 pag. 85).

                                         Nel caso di specie la controversia oppone la Fondazione CV 1 (fondazione istituita nel marzo 2003 con lo scopo di applicare il CCL __________, doc. 20-22), vale a dire un istituto di previdenza non iscritto nel registro della previdenza professionale ai sensi dell’art. 80 LPP e dell’art. 89bis CC, ad un assicurato e ha per oggetto un tema di natura previdenziale. Si tratta infatti di decidere se AT 1 ha diritto al pensionamento anticipato volontario mediante versamento di una rendita transitoria giusta le norme del CCL __________ e del Regolamento __________ e, quindi, un quesito concreto e di natura prettamente previdenziale. La pretesa si fonda inoltre su una norma di un contratto collettivo recepita integralmente nel Regolamento __________ della Fondazione CV 1, con la conseguenza che, anche da questo profilo, giusta la ricordata giurisprudenza, nulla osta alla via ex art. 73 LPP.

                                         Il TCA si trova quindi confrontato con una vertenza che ha come oggetto una controversia in materia previdenziale in senso stretto ai sensi della suesposta giurisprudenza (STFA 24 maggio 1993 in re F.P. per il personale della B.C.L. c/P.R.; RDAT 1993 I n° 91 pag. 234, DTF 117 V 341 consid. 1a, DTF 116 V 113, DTF 115 V 228 consid. 1a; Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, pag. 127-128; Meyer, "Die Rechts­wege nach dem BVG" in RDS 106/1987 I pag. 613 e 629).

                                         Dal punto di vista materiale questo TCA, quale istanza giudicante istituita giusta l’art. 73 LPP, è quindi competente a dirimere la vertenza e la petizione è ricevibile.

                                         Alla competenza del TCA per statuire nella lite concreta non può evidentemente mutare “la proroga di foro” contenuta all’art. 26 cpv. 1 del CCL __________ che dispone che la composizione delle controversie è di competenza dei tribunali ordinari (doc. 16) e ciò nella misura in cui in tale nozione non rientrino anche i tribunali competenti in materia di assicurazioni sociali.

                                         In effetti, per consolidata giurisprudenza, la competenza ex art. 73 LPP è di natura imperativa sia nel campo della previdenza obbligatoria che di quella sovraobbligatoria, circostanza che per la parte più autorevole della dottrina esclude la possibilità di una proroga di foro o il rinvio ad un’istanza arbitrale (Meyer Blaser, op. cit. in RDS 1987 I pag. 617; Meyer Blaser, op. cit. in SZS 1995 p. 110; Riemer, op. cit. , pag. 131; cfr. STCA del 10 dicembre 2002 nella causa E.Z e LLC, 34.2001.12-21).

                               2.3.   Data è anche la competenza dal punto di vista territoriale avuto riguardo all’art. 73 cpv. 2 LPP per il quale il foro è nella sede o nel domicilio svizzeri del convenuto o nel luogo dell’azienda presso la quale l’assicurato fu assunto. Nella specie la stessa è data pacificatamene visto che l’attore, al momento della presentazione della domanda di pensionamento anticipato, lavorava per conto di una ditta attiva nel settore edile, la __________ e precedentemente per la __________ appunto, entrambe con sede a __________ (doc. 2 e 4).

                                         In virtù della giurisprudenza dianzi esposta quindi, questo TCA è competente a dirimere la vertenza.

                               2.4.   Rimane da osservare che il Tribunale federale ha già avuto modo di affermare, riferendosi all'art. 73 LPP, che la legge, in materia di previdenza professionale, non prevede la possibilità per gli organi dell'istituto di previdenza, contrariamente a quanto predisposto per altre amministrazioni delle assicurazioni sociali (casse di compensazione, casse malati, casse dell'assicurazione disoccupazione, gli assicuratori che partecipano all'applicazione dell'assicurazione infortuni obbliga­toria), di rendere decisioni vincolanti, in applica­zione del diritto federale, cantonale o comunale (RDAT I-1994 p. 195).                        

                                         Le loro prese di posizione rivestono quindi il valore di semplici dichiara­zioni di parte, contro le quali può essere intentata azione al fine di ottenere il riconoscimento di diritti negati, e ciò non nel termine breve del ricorso (di regola 30 giorni), pena la perenzione della pretesa, ma nei termini più ampi di prescrizione del credito (art. 41 LPP che dichiara inoltre applicabili gli art. 129 a 142 CO; Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, pag. 242 nota 653).

                                         Esse sono pertanto suscettibili di imporsi solo in virtù di una decisione di un tribunale, tramite l’introduzione, presso l'autorità giudicante, di una petizione. Esse non crescono in giudicato, contrariamente alle decisioni, e non possono quindi diventare esecutive (RDAT I-1994  p. 196, DTF 118 V 162, DTF 117 V 242, DTF 117 V 343, DTF 115 V 229, DTF 115 V 242-243; Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, pag. 241-242; Meyer, "Die Rechtswege nach dem BVG" in RDS 1987 I pag. 615ss; Spira, "Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale" in RJN 1984 pag. 15 nota 3; Schwarzenbach-Hanhart, "Die Rechtspflege nach dem BVG" in SZS 1983 pag. 182-183; Walser, "Der Rechtschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflichen Vorsorge" in Evoluzione del diritto delle assicurazioni sociali, Miscellanea per il 75° anniversario del TFA, pag. 473).

Nel caso di specie, visto il diniego della chiesta prestazione da parte della Fondazione CV 1, il rimedio giuridico è quindi quello dell’azione, non del ricorso. Correttamente ha quindi proceduto AT 1 adendo con petizione il TCA.

                               2.5.   Infine va osservato che a titolo d’”eccezione d’ordine introduttiva” la convenuta ha chiesto di ritenere la petizione inammissibile, considerato come l’attore avesse richiesto il rimborso dei contributi versati per la durata della sua attività lavorativa. Ora, tale rimborso avrebbe precluso all’interessato il diritto a qualsivoglia prestazione da parte della Fondazione CV 1, tale diritto presupponendo il pagamento da parte del datore di lavoro dei contributi destinati al finanziamento delle prestazioni (I).    

Aperto il tema di sapere se tale eccezione sia da considerare di natura procedurale o sostanziale, la stessa va comunque respinta avendo l’istruttoria dimostrato che il rimborso dei contributi versati dalle datrici di lavoro di AT 1 non è in realtà avvenuto (cfr. doc. 6)    

                                         Nel merito

                               2.6.   Il 1. gennaio 2005 è entrata in vigore la 1. revisione della LPP,  la quale ha modificato numerose disposizioni.

                                         In proposito deve essere precisato che per quanto riguarda le norme di diritto materiale, dal profilo temporale il giudice delle assicurazioni sociali applica di principio le relative norme in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere apprezzato giuridicamente oppure che ha delle conseguenze giuridiche (cfr. DTF 130 V 329; DTF 129 V 1 consid. 1.2.; DTF 127 V 466 consid. 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.; STFA del 10 settembre 2003 nella causa C., B 28/01).

                                         Di conseguenza nel caso in esame, visto che l’attore ha postulato il pensionamento anticipato dal 1. giugno 2005 e oggetto della lite è il diritto alla relativa rendita dovuta da quel momento, tornano applicabili le disposizioni di diritto materiale della 1. revisione della LPP del 3 ottobre 2003, in vigore dal 1° gennaio 2005, eventualmente pertinenti (cfr. STFA del 26 novembre 2003 nella causa J., U 158/03; STFA del 24 maggio 2004 nella causa M., C 205/03 consid. 1).

                               2.7.   Oggetto della lite è la richiesta dell’attore di beneficiare, a far tempo dal 1° gennaio 2006, vale a dire ad avvenuto compimento dei 61 anni d’età, del pensionamento anticipato mediante attribuzione della rendita transitoria prevista dal CCL __________ e dal Regolamento __________.

La fondazione convenuta respinge la pretesa ritenendo che il richiedente non soddisfi un requisito cumulativo per l’attribuzione della stessa quale quello dell’adempimento, prima della domanda, di un periodo d’attività lavorativa di 15 anni, rispettivamente gli ultimi sette ininterrottamente, presso un’azienda sottoposta al CCL.

                               2.8.   Secondo l’art. 13 cpv. 1 LPP, hanno diritto alle prestazioni di vecchiaia:

a) gli uomini che hanno compiuto i 65 anni;

b) le donne che hanno compiuto i 64 anni.

Il capoverso 2 dell’art. 13 LPP stabilisce che le disposizioni regolamentari dell’istituto di previdenza possono stabilire, in deroga al capoverso 1, che il diritto alle prestazioni di vecchiaia sorga alla cessazione dell’attività lucrativa. In questo caso, l’aliquota di conversione (art. 14) è corrispondentemente adattata.

                               2.9.   Nella fattispecie la pretesa dell’attore è fondata sul Contratto collettivo di lavoro per il pensionamento anticipato nel settore dell'edilizia principale (CCL __________) concluso il 12 novembre 2002 e entrato in vigore il 1. luglio 2003 e sul relativo Regolamento __________ (doc. 16).

                                         Il CCL __________ è un contratto collettivo di lavoro stipulato tra la Società __________, da una parte, e il Sindacato __________ dall’altra, allo scopo di tenere in debita considerazione le sollecitazioni fisiche cui sono sottoposti i lavoratori nel settore dell’edilizia principale e di attenuarne le conseguenze in età avanzata e, quindi, di offrire ai lavoratori edili un pensionamento anticipato volontario finanziariamente sostenibile negli ultimi cinque anni che precedono l’età ordinaria di pensionamento AVS (cfr. Preambolo, doc. 16).

Preposta all’attuazione del CCL è la “Fondazione per il pensionamento anticipato nel settore dell’edilizia principale (Fondazione CV 1)”, la quale è competente per l’intera attuazione del CCL (art. 23 CCL __________, doc. 16). La stessa è stata istituita nel marzo 2003 (doc. 20-22) e, in applicazione dei suoi statuti e in osservanza del CCL, ha emanato il Regolamento __________ (doc. 16) che disciplina concretamente il pensionamento anticipato (cfr. il Preambolo e l’art. 1 del Regolamento __________) e che è applicabile alle imprese e alle categorie di lavoratori assoggettate al CCL __________ nonché alle imprese e alle categorie di lavoratori assoggettate mediante la dichiarazione di obbligatorietà generale (art. 3 Regolamento __________, doc. 16).

I fondi per il finanziamento del pensionamento anticipato provengono principalmente dai contributi dei lavoratori (1% del salario determinante) e dei datori di lavoro (4% del salario determinante) (cfr. gli art. 7 e 8 CCL e gli art. 5, 7, 8 Regolamento __________, doc. 16).

                                         Va detto infine che in ossequio a quanto disposto dall’art. 5 del CCL, le parti contraenti hanno postulato la dichiarazione di obbligatorietà generale al CCL.

                                         Con Decreto del 5 giugno 2003 (entrato in vigore il 1. luglio 2003) il Consiglio Federale, in applicazione della Legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 28 settembre 1956 (SR 221.215.311), ha conferito obbligatorietà generale al CCL __________ per tutto il territorio svizzero ad eccezione del Canton __________ e di alcune imprese espressamente designate (doc. 22).

                             2.10.   Facendo uso della facoltà di cui all’art. 13 cpv. 2 LPP e nel rispetto della libertà contrattuale individuale nella previdenza professionale per quanto compatibile con il mantenimento di un livello di vita adeguato (cfr. l’art. 6 LPP, cfr. Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berna 1989 p. 247; Riemer, Verhältnis des BVG zu anderen Sozialversicherungszweigen und zum Haftpflichtrecht, SZS 1987, p. 123/124) il CCL __________ e il relativo regolamento della fondazione convenuta prevedono dunque la possibilità di chiedere il pensionamento anticipato nella forma di una rendita transitoria.

                                        L’art. 13 del Regolamento __________ (Rendita transitoria) (di tenore analogo l’art. 14 CCL __________) prevede:

"  Art.13   Rendita transitoria

1       Il lavoratore può chiedere una rendita transitoria se soddisfa cumulativamente i seguenti requisiti:

         a)  ha compiuto il 60' anno d'età (fatto salvo I'art. 36 cpv. 1),

         b) non ha ancora raggiunto l'età ordinaria di pensionamento AVS,

         c) negli ultimi vent'anni ha lavorato almeno quindici anni - di cui gli ultimi sette prima di riscuotere le prestazioni ininterrottamente - presso un'impresa rientrante nel campo di applicazione del CCL __________,

         d) si ritira definitivamente dall'attività lavorativa.

2       Il lavoratore che non soddisfa pienamente il requisito della durata dell'occupazione (cpv. 1 lett. c) può chiedere una rendita transitoria ridotta se

         a)  negli ultimi vent'anni ha lavorato soltanto dieci anni nel settore dell'edilizia principale in Svizzera, di cui gli ultimi sette anni prima di riscuotere le prestazioni ininterrottamente e/o

         b) negli ultimi sette anni prima del pensionamento è stato disoccupato per un periodo massimo di due anni.

3       In singoli casi, per evitare penalizzazioni ingiuste, il Consiglio di fondazione può concedere una rendita transitoria anche se il lavoratore è stato disoccupato per un periodo più lungo ai sensi del cpv. 2 lett. b e se ha svolto un'attività lavorativa in un ramo diverso dal settore dell'edilizia principale per motivi legati alla situazione di disoccupazione. In tal caso, il Consiglio di fondazione deve richiedere il pagamento retroattivo dei contributi pregressi, non versati durante il succitato periodo, e può inoltre prevedere una riduzione della rendita.

4       Le persone che, al momento dell'entrata in vigore del CCL __________, beneficiano già di un pensionamento anticipato nell'ambito di una soluzione aziendale, possono chiedere una rendita transitoria della Fondazione CV 1 se soddisfano i requisiti necessari, ovvero se non hanno ancora raggiunto l'età ordinaria AVS. Il diritto alla rendita esistente è da computare." (doc. 16)

                                         Ai sensi dell'art. 28 cpv. 1 CCL __________ (Disposizioni transitorie), durante la fase introduttiva i lavoratori possono andare in pensione:

                                         ●   dal 1° luglio 2003: al compimento del 63° anno (classi d'età 1938, 1939, 1940)

                                         ●   dal 1° gennaio 2004: al compimento del 62° anno (classi d'età 1941 e 1942)

                                         ●   dal 1° gennaio 2005: al compimento del 61° anno (classi d'età 1943 e 1944)

                                         ●   dal 1°gennaio 2006: al compimento del 60° anno (classi d'età 1945 e 1946)

Quanto alle norme di applicazione previste dal contratto collettivo, le parti hanno concordato l’attuazione congiunta ai sensi dell’art. 357b CO e a tale scopo hanno istituito, come detto, la Fondazione CV 1. 

Riguardo alla procedura di domanda per il pensionamento anticipato, l’art. 25 del Regolamento __________ dispone quanto segue:

"  Art. 25                              Presentazione della domanda

1         I lavoratori che desiderano beneficiare del pensionamento anticipato e i loro datori di lavoro presentano congiuntamente o a titolo individuale una domanda in tal senso alla Fondazione CV 1 al più tardi sei mesi prima dell'inizio auspicato della prestazione. Nei primi sei mesi dopo l'entrata in vigore del regolamento vige un termine più breve deciso dal Consiglio di fondazione.

2         Unitamente alla domanda, o in un secondo tempo, occorre presentare una dichiarazione nella quale il richiedente attesta di rinunciare definitivamente a un'attività lucrativa (fatto salvo l'art. 15 CCL __________) e di essere a conoscenza del fatto che dovrà restituire le presta­zioni previste dal presente regolamento se svolgerà delle attività a tenore dell'art. 24 cpv. 1.

3         Le presenti disposizioni sono applicabili per analogia alle prestazioni sostitutive per casi di rigore.

4         La Fondazione può prescrivere l'uso di determinati moduli." (doc. 16)

La fondazione decide sulla domanda; se la risposta è negativa il richiedente può sottoporre la stessa al Consiglio di fondazione per verifica, riservato altresì un controllo giudiziario della stessa (art. 28 del Regolamento __________, doc. 16).                                          

                             2.11.   Decisiva ai fini del presente contendere risulta la definizione del campo d’applicazione del CCL.

                                         Pacificatamene data l’applicazione dal profilo geografico (art. 1 CCL), e dal profilo aziendale (art. 2), dal profilo personale il campo d’applicazione è regolato dall’art. 3 come segue:

"  Art. 3   Dal profilo personale

1       Il CCL __________ vale per i lavoratori elencati di seguito (indipendentemente dalla loro retribuzione e dal luogo di assunzione) operanti in cantieri e ditte ausiliarie delle imprese di costruzione ai sensi dell’art. 2. Ciò vale in particolare per:

         a)  capi muratori e capi fabbrica

         b) capi squadra

         c) professionisti quali muratori, carpentieri, costruttori stradali, selciatori

         d) lavoratori edili (con o senza conoscenze professionali)

         e) specialisti quali macchinisti, autisti, magazzinieri, isolatori e aiutanti, a condizione che rientrino anche nel campo di applicazione del CNM.

2            I lavoratori sono assoggettati al CCL __________ dal momento in cui sorge l’obbligo contributivo AVS.

3       Il CCL __________ non si applica ai dirigenti, al personale tecnico e amministrativo, né al personale addetto alle mense e alle pulizie delle imprese assoggettate. (doc. 16)

Alla luce di quanto disposto dal CCL __________, il Consiglio di fondazione ha emanato un fascicolo denominato “Informazioni importanti”, fra le quali, alla pagina 5, figura una definizione della categoria di “dirigenti” del seguente tenore:

"  In linea di massima si applica l'art. 3 cpv. 3 CCL __________. Sono considerate dirigenti le persone che per esempio svolgono le attività o ricoprono le funzioni indicate qui di seguito.

Queste persone non possono beneficiare del pensionamento anticipato e non devono pagare i relativi contributi.

●  Capi cantiere (persone che hanno assolto o meno i corsi di perfezionamento, che quindi hanno il titolo di capo cantiere e/o svolgono un'attività generalmente affidata a un capo cantiere).

●  Ditte individuali - titolari di una ditta

●  Società per azioni - persone iscritte nel registro di commercio, quali:

presidente del Consiglio di amministrazione, membri del Consiglio di amministrazione gerenti, direttori, procuratori con o senza diritto di firma

●  Società a garanzia limitata (sagl) - persone iscritte nel registro di commercio, quali:

    soci, indipendentemente dall'importo della quota sociale, gerenti

●  Società in nome collettivo - persone iscritte nel registro di commercio, quali:

    soci, gerenti, procuratori

●  Società in accomandita - persone iscritte nel registro di commercio, quali:

    soci, gerenti, procuratori

(gli accomandanti non sono considerati dirigenti poiché non hanno nessun potere direttivo e decisionale)

●  Società cooperativa - persone iscritte nel registro di commercio, quali:

                                                                           persone incaricate dell'amministrazione e della gestione, procuratori

●  Che riveste una delle funzioni o svolge una delle attività summenzionate e ha già versato contributi per il pensionamento anticipato, è pregato di inviarci un estratto del registro di commercio. L'importo indebitamente pagato gli verrà rimborsato.

Comproprietari o partecipazioni a un'azienda senza iscrizione nel registro di commercio

Se una persona detiene una partecipazione superiore al 20% al capitale di un'impresa, la Fondazione CV 1 parte dal presupposto che occupi una posizione dirigenziale. In tal caso occorre appurare l'esatta funzione svolta da questa persona e la sua posizione in seno all'azienda.

●  Chi pensa di rientrare in questa categoria, è pregato di comunicarci la propria partecipazione e di indicarci la sua funzione esatta, i compiti e le attività svolti come pure la sua posizio­ne in seno all'azienda, in modo da permetterci di appurare se fa parte del personale dirigente.

Oltre ai dirigenti, dal CCL __________ sono esclusi il personale tecnico e amministrativo come pure il personale addetto alle mense e alle pulizie." (Doc. 17 pag. 5)

                                         Il testo di questo parafrago contenuto nel libretto “Informazioni importanti” è la ripresa integrale di una direttiva emanata dalla Fondazione nell’agosto 2004 (doc. X/12), la quale è completata da un “Promemoria PERSONALE CON FUNZIONI DIRETTIVE” del seguente contenuto:

"II CCL __________ non si applica ai dirigenti, al personale tecnico e amministrativo, né al personale addetto alle mense e alle pulizie delle imprese assoggettate" (art. 3 cpv. 3 CCL __________).

Esempi di attività / funzioni di cui non si potrà tener conto nell'ambito del calcolo dei periodi di contribuzioni poiché vengono considerate di competenza del personale con funzioni direttive:

■    Lavoratori in generale:

      -    capo cantiere (ovvero persone con o senza una corrispettiva formazione che hanno questo titolo e/o che esercitano un'attività di competenza, abitualmente, di un capo cantiere).

■    Azienda individuale:

      -    titolare dell'azienda

■    Società anonima - persone iscritte nel registro di commercio quali:

      -    presidenti del consiglio di amministrazione 1 membri del consiglio di amministrazione

      -    amministratori / direttori / procuratori

■    Sagl - persone iscritte nel registro di commercio quali:

      -    soci (indipendentemente dalla quota sociale)

      -    gerenti

■    Società in nome collettivo - persone iscritte nel registro di commercio quali:

      -    soci

      -    amministratori / procuratori

■    Società in accomandita - persone iscritte nel registro di commercio quali:

      -    soci accomandatari

      -    amministratori / procuratori

(i soci accomandanti non fanno parte del personale con funzioni direttive poiché privi del diritto di gestione e di decisione).

■    Società cooperative - persone iscritte nel registro di commercio quali:

      -    membri dell'amministrazione

      -    amministratori / procuratori

■    Persone non iscritte nel registro di commercio quali:

      -    comproprietari e persone con una partecipazione finanziaria all'azienda di almeno il 20% (ad esempio possessori di azioni): occorre accertare la funzione e la posizione esatte in seno all'azienda." (Doc. G, pag. 4)

                             2.12.   Nella fattispecie la Fondazione CV 1 ha negato a AT 1 il riconoscimento della rendita transitoria ai sensi dell’art. 13 del Regolamento __________ con la motivazione che egli, in quanto iscritto a registro di commercio in qualità di procuratore della __________ dall’ottobre 1986 al marzo 2004, faceva parte del personale con funzioni direttive esplicitamente escluso dal campo di applicazione del CCL __________ giusta l’art. 3 cpv. 3 CCL __________. D’altra parte, nell’arco degli ultimi venti anni l’unica attività lavorativa computabile risultava quella svolta per conto della __________. La durata d’occupazione per questa ditta, di soli 14 mesi, era comunque insufficiente, l’art. 14 CCL __________ richiedendo almeno 15 anni (di cui gli ultimi sette prima di riscuotere le prestazioni ininterrottamente) (cfr. sopra consid. 1.2 e 1.3).  

                                         Dal canto suo l’attore contesta questo assunto sostenendo di non aver mai ricoperto, in seno alla __________, funzioni dirigenziali, la concessione della facoltà di procura essendo legata unicamente a esigenze pratiche e meglio per permettergli, nella sua qualità di caposquadra, magazziniere e autista, di rappresentare la società a fronte dei vari fornitori. Egli contesta in sostanza che il solo conferimento di una procura possa attribuire al procuratore qualità e funzione di dirigente. 

                             2.13.   Preposta all’attuazione del CCL quale organo esecutivo è la “Fondazione per il pensionamento anticipato nel settore dell’edilizia principale (Fondazione CV 1)”, la quale è competente per l’intera attuazione del CCL (art. 23 CCL __________, doc. 16). La stessa è stata istituita nel marzo 2003 ai sensi dell’art. 357b CO quale organismo previdenziale non iscritto ed è soggetta alla vigilanza dell’UFAS (cfr. doc. 20-22).

D’altra parte, giusta l’art. 24 del CCL __________, responsabile dell’amministrazione è il Consiglio di fondazione, il quale costituisce contemporaneamente la commissione paritetica e controlla il rispetto del CCL __________ ai sensi dell’art. 357b CO (cfr. esplicitamente l’art. 24 dell’Appendice al Decreto del CF del 5 marzo 2003, RS 221.215.311).

Il Consiglio di Fondazione è costituito pariteticamente da 16 persone e meglio da 6 rappresentanti SSIC, da una parte, e 3 rappresentanti del Sindacato UNIA, 2 del Sindacato Syna e uno dell’Associazione Quadri dell’Edilizia svizzera, dall’altra, e fa capo ad un Ufficio Riscossione, ad un Segretariato e ad un Ufficio pagamento oltre che ad un ufficio di revisione esterno e alle sezioni CPP regionali.

Il Consiglio di Fondazione è responsabile delle attività di controllo globale dell’applicazione del CCL __________ in conformità agli statuti della Fondazione (cfr. anche art. 34 Regolamento __________), emana i regolamenti necessari per l’attuazione e deve consultare le parti contraenti prima di prendere decisioni (art. 24 CCL __________). Inoltre, disciplina i compiti, le responsabilità e le competenze degli organi amministrativi incaricati dell’incasso e dei pagamenti ed emana direttive sull’attuazione (l’evidenziatura è della redattrice). Conferisce infine mandati al Segretariato della Fondazione __________ e ne controlla l’operato, designa l’amministratore e l’ufficio di revisione esterno e incarica terzi di chiarire determinati aspetti in relazione all’applicazione e all’attuazione degli accordi del CCL __________.

Per adempiere ai compiti che gli incombono, il Consiglio di Fondazione è stato suddiviso in tre commissioni: Sorveglianza, Asset Management, Ricorsi (cfr. “Modello per i processi della fondazione __________” pubblicato sul sito della CV 1).

Infine, giusta l’art. 24 cpv. 4 CCL __________ il regolamento può disciplinare in modo più particolareggiato la riscossione dei contributi, i requisiti per beneficiare delle prestazioni e l’erogazione delle stesse. Come detto, facendo uso delle facoltà conferitegli dal CCL, il Consiglio di Fondazione ha emanato il Regolamento __________ (doc. 16) che disciplina concretamente il pensionamento anticipato (cfr. il Preambolo e l’art. 1 del Regolamento __________). 

                             2.14.   Venendo al tema del contendere, come è stato esposto sopra, l’art. 3 cpv. 3 CCL __________ - che regola il campo d’applicazione del contratto collettivo medesimo dal profilo personale - prevede quanto segue:

3       Il CCL __________ non si applica ai dirigenti, al personale tecnico e amministrativo, né al personale addetto alle mense e alle pulizie delle imprese assoggettate. (doc. 16)

Al fine di meglio definire la categoria dei “dirigenti”, il Consiglio di fondazione ha emanato la già evocata direttiva denominata “Definizione Dirigenti” recitante, tra l’altro, quanto segue:

"  In linea di massima si applica l'art. 3 cpv. 3 CCL __________. Sono considerate dirigenti le persone che per esempio svolgono le attività o ricoprono le funzioni indicate qui di seguito.

Queste persone non possono beneficiare del pensionamento anticipato e non devono pagare i relativi contributi.

●  Capi cantiere (persone che hanno assolto o meno i corsi di perfezionamento, che quindi hanno il titolo di capo cantiere e/o svolgono un'attività generalmente affidata a un capo cantiere).

●  Ditte individuali - titolari di una ditta

●  Società per azioni - persone iscritte nel registro di commercio, quali:

presidente del Consiglio di amministrazione, membri del Consiglio di amministrazione gerenti, direttori, procuratori con o senza diritto di firma

(…)

                                         Come anticipato, il testo di questo parafrago, contenuto nell’opuscolo “Informazioni importanti”, è la ripresa integrale di una direttiva emanata dal Consiglio di Fondazione nell’agosto 2004, la quale è completata da un “Promemoria PERSONALE CON FUNZIONI DIRETTIVE” di analogo tenore (cfr. sopra per esteso al consid. 2.11). Tale direttiva è pure pubblicata integralmente nel sito della Fondazione __________ (www.far-suisse.ch).  

                                         Pacifica (vista peraltro l’approvazione da parte del Consiglio Federale) la liceità dell’art. 3 cpv. 3 CCL __________, decisivo per il presente contendere è il tema di sapere se la relativa direttiva, proposta ed elaborata dall’Ufficio di pagamento e in seguito approvata all’unanimità dal Consiglio di fondazione nella sua seduta del 18 agosto 2004 (doc. X/8-12), sia conforme al CCL, ai principi generali, e quindi vincolante.

                                         La convenuta ha illustrato l’iter di approvazione della direttiva per il “personale dirigente” sino alla sua approvazione nella seduta del Consiglio di Fondazione del 18 agosto 2004. Risulta in particolare che in occasione della seduta del 16 giugno 2004 la Commissione Ricorsi del Consiglio di fondazione ha sollevato la problematica della definizione del “Personale dirigente” sottolineando come il possesso di azioni non fosse un valido criterio discriminante ed evidenziando la necessità di elaborare una proposta (doc. X/8). Il progetto che fu in seguito presentato non fu ritenuto soddisfacente, ragione per cui fu deciso, in occasione della seduta della Commissione Ricorsi del 9 luglio 2004, di costituire un gruppo di lavoro formato da esperti provenienti, tra l’altro, dall’Ufficio pagamenti, dal Segretariato, da giuristi rappresentanti della parte padronale e della parte salariata (doc. X/9 e 10). Ne scaturì quindi una proposta di tale  gruppo di lavoro paritetico e, quindi, del Segretariato, al Consiglio di Fondazione, il quale, nella sua seduta del 18 agosto 2004, la approvò all’unanimità con l’unico cambiamento che per quanto riferito alle società per azioni in luogo della formulazione     

●  Società per azioni - persone iscritte nel registro di commercio, quali:

presidente del Consiglio di amministrazione, membri del Consiglio di amministrazione gerenti, direttori, procuratori con o senza diritto di firma

optò per quella senza la dicitura “con o senza diritto di firma”, poiché ritenuta poco chiara (doc.X/12).

Da quanto precede risulta pertanto che l’elaborazione della direttiva sul “Personale dirigente” è stato il frutto di un approfondito processo decisionale in seno agli organi della Fondazione CV 1, nel pieno rispetto della rappresentanza paritetica (cfr. anche XVII).

                                         D’altra parte, visto quanto precede (cfr. in particolare sopra al consid. 2.13), non vi può essere dubbio alcuno che al Consiglio di Fondazione della convenuta spetti la facoltà di concretizzare eventuali concetti indeterminati contenuti nel CCL __________ o nelle sue norme regolamentari. Come detto, a tale organo, rappresentato pariteticamente, è affidato il controllo globale dell’applicazione del CCL __________ in conformità degli statuti della Fondazione e, quindi, anche il compito di emanare i regolamenti e le necessarie norme d’attuazione (art. 24 CCL __________; cfr. sito CV 1).

                                         Se ne deve concludere che anche nella concreta fattispecie la resa di una direttiva di definizione del concetto di “personale dirigente”, finalizzata alla concreta attuazione e applicazione dei principi previsti all’art. 3 CCL __________, rientrava a non averne dubbio nel potere di disposizione della fondazione convenuta e più in particolare nelle competenze del Consiglio di Fondazione.

                                         Quanto al contenuto della normativa in questione, l’esame delle motivazioni per cui i lavoratori in posizione dirigenziale sono stati esclusi dall’assoggettamento al CCL __________, esula di principio dalle competenze del TCA. Parimenti vale del resto per la definizione più concreta del concetto di dirigente, trattandosi di una scelta presa liberamente e, come visto, con modalità e forma che non prestano il fianco a censura alcuna, dalle parti contraenti del CCL (tramite i loro rappresentanti nell’organo esecutivo della fondazione; cfr. anche XVII) nell’ambito della previdenza sovraobbligatoria (art. 49 cpv. 2 LPP).

                                         Questo TCA si limita comunque ad osservare con riferimento alla direttiva in parola, che la medesima appare conforme allo scopo del CCL e rispettosa dei principi costituzionali, in particolare del principio dell’uguaglianza di trattamento tra gli assicurati e del divieto d’arbitrio (cfr. con riferimento ai cambiamenti delle norme regolamentari previdenziali: Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2005, p. 209).  

In effetti, come rileva con pertinenza la convenuta, lo scopo del CCL __________ è quello di tenere in debita considerazione le sollecitazioni fisiche cui sono sottoposti i lavoratori nel settore dell’edilizia principale e di attenuarne le conseguenze in età avanzata e, quindi, di offrire ai lavoratori edili un pensionamento anticipato volontario finanziariamente sostenibile negli ultimi cinque anni che precedono l’età ordinaria di pensionamento AVS (cfr. Preambolo, doc. 16).

In linea con questo scopo, le parti contraenti, in sede di costituzione, hanno chiaramente definito la tipologia del lavoratore avente diritto alla rendita transitoria. Trattasi segnatamente di lavoratori che sono concretamente sottoposti a sollecitazioni fisiche importanti e dai quali non si può di conseguenza, a causa dell’onere fisico importante sopportato, esigere che lavorino sino al compimento del 65esimo anno di età. Solo questi lavoratori devono poter beneficiare del pensionamento anticipato. Di conseguenza, giusta l’art. 3 cpv. 3 del CCL __________, lo stesso non è applicabile ai dirigenti, al personale tecnico e amministrativo, né al personale addetto alle mense e alle pulizie delle imprese assoggettate. Questo nella -  legittima - presunzione che queste categorie di lavoratori non siano soggette alle sollecitazioni fisiche cui sono sottoposti i lavoratori dell’edilizia e che giustificano la rendita transitoria prevista dal CCL __________.

Considerato come il concetto di “dirigenti” necessitasse di essere meglio precisato, il Consiglio di fondazione ha emanato la direttiva in oggetto, ritenendo di doversi ispirare agli art. 459 segg. CO (cfr. doc. 8). Il contenuto della stessa non può certo ritenersi sprovvisto di ragione o di logica ed è il frutto non di una decisione unilaterale della Fondazione convenuta, ma in definitiva della comune volontà delle parti del CCL, visto che, come si è visto (cfr. consid. 2.13), il Consiglio di Fondazione che l’ha presa (all’unanimità) è un organo rappresentato pariteticamente (cfr. anche XVII).  

                                         Va altresì osservato che se si considera che il pensionamento anticipato nel settore dell’edilizia principale è un’istituzione nazionale fondata e gestita indipendentemente dai datori di lavoro e dai lavoratori nell’edilizia principale, tramite le loro associazioni (art. 2 Regolamento __________, art. 7 CCL __________, doc. 16) e che i fondi per il finanziamento del pensionamento anticipato provengono essenzialmente dai contributi dei datori di lavoro e dei lavoratori (art. 5 Regolamento __________), i severi requisiti personali (e temporali) previsti dal CCL __________ e dal Regolamento __________ per la concessione della rendita transitoria appaiono del tutto legittimi.

Questo TCA non ha d’altra parte motivo per dubitare della veridicità dell’affermazione della convenuta per la quale di tale direttiva sono state informate tutte le imprese soggette al CCL. In effetti, tale direttiva, unitamente ad altre, è anche pubblicata nel sito ufficiale della Fondazione convenuta, fatto questo che la rende di principio accessibile e quindi vincolante per tutte le ditte e gli assicurati interessati (cfr. Stauffer, op. cit. p. 505 e 509). Del resto tale circostanza non è contestata nemmeno dall’attore.

In proposito va detto che a torto l’attore rileva come solo il CCL __________, non invece la direttiva in parola, sia stato approvato dal Consiglio Federale, fatto questo che la priverebbe di legittimità. A questo proposito va infatti detto che la Fondazione CV 1 è stata costituita dalle parti contraenti del contratto collettivo quale organo esecutivo ai sensi dell’art. 23 CCL __________ con la conseguente attribuzione di competenza e autonomia. Inoltre, risulta evidente che all’Esecutivo federale non può competere l’approvazione anche delle singole norme esecutive emanate dagli organi, formati pariteticamente, preposti all’attuazione di un contratto collettivo.

Questo TCA deve quindi concludere che  la direttiva in oggetto, in quanto è stata emanata dall’organo preposto all’attuazione del CCL __________ al fine di precisare la portata di una norma del CCL il cui concetto era bisognoso di precisazione, deve ritenersi il frutto dell’esplicita volontà delle parti contrattuali e, quindi, conforme allo scopo del CCL __________ oltre che rispettosa dei principi costituzionali generali. Nulla osta pertanto alla sua applicabilità.

                             2.15.   Appurata la legittimità della citata direttiva, anche l’applicazione della stessa nel caso concreto non presta il fianco a censura alcuna.

In effetti, dalla documentazione versata agli atti emerge che l’attore ha lavorato per quasi venti anni nel settore edile ticinese (doc. C). Dal luglio 1987 sino al marzo 2004 è stato alle dipendenze della __________, società attiva nel ramo dell’edilizia, con la qualifica di capo operaio (doc. 14). Dall’estratto dal registro di commercio risulta che AT 1 risultava iscritto con la funzione di procuratore con modalità di firma individuale per tale società dall’ottobre 1986 alla fine di marzo 2004 (doc. A).

                                         Ne discende che l’applicazione della direttiva in oggetto al caso concreto comporta l’esclusione dell’attore dal CCL __________ ai sensi dell’art. 3 CCL __________.  

In effetti, essendo la __________ una società anonima, torna applicabile la definizione di dirigente contenuta nella direttiva emanata nell’agosto 2004 dal Consiglio di Fondazione che nel caso di “società per azioni” considera dirigenti le “persone iscritte a registro di commercio quali presidente del CdA, membri del CdA gerenti, direttori e procuratori”. Ritenuto come l’attore sia stato iscritto a RC come procuratore (con diritto di firma) della __________ praticamente per tutta la durata della sua collaborazione, e debba quindi essere ritenuto un “dirigente” ai sensi dell’art. 3 cpv. 3 CCL __________, legittimo appare il diniego pronunciato dalla fondazione convenuta, l’attore non potendo in effetti beneficiare del pensionamento anticipato in quanto escluso dall’applicabilità del contratto collettivo. Questa conclusione si basa su una corretta applicazione delle norme del CCL __________ e deve essere condivisa da questo TCA.

                              2.16   L’attore censura questa conclusione sostenendo che non può essere determinante l’aspetto meramente formale dell’iscrizione a RC bensì l’aspetto sostanziale, vale a dire il fatto se egli svolgesse o meno funzioni direttive in seno alla società.

                                         A tale argomentazione questo tribunale non può aderire.

                                         In effetti, da quanto precede emerge in modo evidente che la Fondazione CV 1, e per essa il Consiglio di fondazione, ha inteso porre dei criteri precisi al fine di definire il campo d’applicazione personale del CCL __________. Nel caso delle società, verosimilmente proprio per evitare problemi di interpretazione e applicazione nel caso concreto, ha optato per un criterio meramente formale quale l’iscrizione a RC di determinate funzioni adattate alle singole società. Nell’eventualità della società anonima (come la __________), così come anche in quelle della società in nome collettivo, della società in accomandita e della società cooperativa, le persone iscritte a RC quali “procuratori” sono considerate automaticamente dirigenti ai sensi dell’art. 3 cpv. 3 CCL __________ con conseguente esclusione dal pensionamento anticipato, e questo a prescindere dal fatto che nel caso concreto l’interessato sia effettivamente corresponsabile della direzione della società datrice di lavoro o meno o che sia contemporaneamente anche un lavoratore operante sui cantieri ai sensi dell’art. 3 cpv. 1 CCL __________ (cfr. consid. 2.11). È in effetti la funzione di procuratore in sé che viene considerata di competenza del “personale con funzioni direttive” escluso dal CCL (cfr. esplicitamente nel “Promemoria personale con funzioni direttive”, cfr. sopra consid. 2.10).

                                         Né il CCL __________ né la direttiva in oggetto lasciano quindi spazio per eccezioni, segnatamente basate sull’esame del caso concreto.

                                         Unicamente nel caso della comproprietà o partecipazione a un’azienda senza iscrizione a RC, la direttiva prevede l’esame della situazione particolare nel senso che presume l’esistenza di una posizione dirigenziale, ma lascia aperta la possibilità di rovesciare tale presunzione e, quindi, appurare l’esatta funzione svolta da questa persona e la sua posizione in seno all’azienda.

                                         Non invece, come detto, se l’iscrizione a RC è data: in questo caso, come visto, la direttiva non prevede la possibilità di considerare la situazione particolare. Trattasi a non averne dubbio di un silenzio qualificato che esclude chiaramente che la presunzione istituita dalla direttiva con riferimento al criterio formale dell’iscrizione a RC possa venir rovesciata.    

Per i medesimi motivi appare del tutto sprovvista di fondamento e pertinenza l’allegazione dell’attore per la quale secondo il Codice delle Obbligazioni le funzioni direttive in una SA siano affidate al Consiglio di amministratore o a singoli amministratori, non invece ai procuratori.

Inoltre, alla luce di queste considerazioni appare del tutto ininfluente la questione di sapere se le mansioni effettivamente svolte dall’attore all’interno della __________ fossero atte o meno ad influenzare la volontà sociale della società sua datrice di lavoro.

                             2.17.   Da ultimo, l’attore ha chiesto l’audizione di alcuni testi al fine di dimostrare quali mansioni egli svolgesse effettivamente presso la __________.  

                                         A tal proposito va rilevato che, quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione anticipata delle prove cfr. Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, pag. 47 n. 63, Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2° ed., pag. 274, si veda pure DTF 122 II consid. 469 consid. 41; 122 III 223 consid. 3; 119 V 344 consid. 3c con riferimenti). Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv.2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).

                                         Nel caso in esame, già si è detto che la documentazione agli atti è sufficiente per statuire nel merito della vertenza. Inoltre, come si è visto sopra, al fine del presente contendere risulta ininfluente l’esame delle effettive mansioni svolte dall’attore, rilevante essendo unicamente la sua iscrizione a RC in qualità di procuratore.

                                         Non è pertanto necessario procedere all’audizione di alcun teste.

                             2.18.   Per quanto precede la petizione di AT 1 non può che essere respinta.

                             2.19.   Nessuna indennità per ripetibili è di regola assegnata dalle autorità vincenti o agli organismi con compiti di diritto pubblico.

                                         Ciò vale anche per gli istituti di previdenza (DTF 126 V 149 consid. 4, 118 V 169 consid. 7).

                                         Ne consegue che alla Fondazione convenuta, benché vincente, non sono assegnate ripetibili.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

                                   1.   La petizione é respinta.

                                   2.   Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. Non si assegnano ripetibili.

                                   3.   Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

                                         L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il vicepresidente                                                    Il segretario

Raffaele Guffi                                                         Fabio Zocchetti