Raccomandata
Incarto n. 34.2004.7 fc/td
Lugano 15 settembre 2004
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
giudice Raffaele Guffi
redattrice:
Francesca Cassina-Barzaghini, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 10 febbraio 2004 di
AT1 rappr. da: RA1
contro
CV1 in materia di previdenza professionale
ritenuto, in fatto
1.1. Dal 1. ottobre 1999 al 30 luglio 2002 AT1 ha lavorato alle dipendenze della CV1 in qualità di tecnico informatico con un grado di occupazione del 50%.
Fra le parti non è stato stipulato alcun contratto scritto.
1.2. Durante il rapporto lavorativo AT1 ha chiesto alla datrice di lavoro informazioni circa la sua copertura previdenziale, non ottenendo tuttavia risposte esaurienti. Terminato il rapporto di lavoro, l'interessato, dapprima personalmente e in seguito tramite la RA1, ha ripetutamente chiesto sia alla CV1 sia alla __________, rappresentante della ditta, l'invio dei certificati di salario e di quelli previdenziali relativi al periodo di attività lavorativa effettuato (doc. H, I, L, M, N). Con scritto 6 giugno 2003 la fiduciaria rappresentante della CV1 ha trasmesso i richiesti certificati di salario (doc. O, P, Q). Per quanto riguardava invece i certificati previdenziali ha comunicato che l'ex dipendente non era mai stato iscritto all'istituto previdenziale poiché non aveva mai percepito salari comportanti l'obbligo assicurativo (doc. O).
In seguito AT1, interpellati l'Autorità di vigilanza sulle fondazioni e sugli istituti di previdenza (doc. F, G, T), l'Istituto collettore (doc. S, U) e la Cassa __________, ha invitato, invano, la ex datrice di lavoro ha regolarizzare la sua situazione previdenziale (doc. R, V, FF).
1.3. Con petizione 10 febbraio 2004 AT1, rappresentato dalla RA1, ha chiesto al TCA di condannare la __________ ad affiliarlo retroattivamente, per il periodo ottobre 1999 - luglio 2002, presso un istituto di previdenza professionale (I).
A motivazione della propria pretesa ha fatto, tra l'altro, valere:
(….)
" F. Dai certificati di salario 1999/2000 (cfr. doc. P) e 2001/2002 (cfr.
doc. Q) emessi dalla spett. __________ in data 5.6.'03 risultavano i seguenti importi:
- per il 1999 redditi lordi per complessivi fr. 4'569.65 (al netto fr. 4'000.-);
- per il 2000 redditi lordi per complessivi fr. 22'619.80 (al netto fr. 19'000.-);
- per il 2001 redditi lordi per complessivi fr. 23'305.25 (al netto fr. 20'400.-);
- per il 2002 redditi lordi per complessivi fr. 13'594.70 (al netto fr. 11'900.-);
Dagli estratti conto bancari qui prodotti in copia (cfr. doc. EE, 1-31), risulta invece che sul conto corrente bancario del signor AT1 sono stati complessivamente versati:
- per il 2000: fr. 23'400.-;
- per il 2001: fr. 24'000.-;
- per il 2002: fr. 14'000.-;
Con scritto del 10.9.03 (cfr. doc. FF) alla convenuta era stato fissato un termine fino al 30.9.03 affinché quest'ultima, anche alla luce della recente giurisprudenza (cfr. DTF 129 V 132 e segg.) procedesse ad assicurare retroattivamente il signor AT1 presso un istituto previdenziale.
In tale occasione era stata altresì richiesta la trasmissione dei certificati annuali corretti (vista l'incongruenza esistente fra quelli emessi in data 5.6.03 (cfr. doc. O), con i redditi notificati alla Cassa __________ (cfr. doc. U) e con gli importi effettivamente versati al signor AT1 (cfr. doc. EE).
Considerato che la controparte non ha mai dato seguito alle richieste di cui sopra, a questo punto al signor AT1 non rimane altro da fare che rivolgersi al lod. Tribunale cantonale delle assicurazioni sociali, onde risolvere definitivamente la vertenza.
(…)
Sulla base delle argomentazioni finora esposte e debitamente comprovate, e come in concreto ammesso dalla __________ con scritto del 6.6.03 (cfr. doc. O), appare evidente che il signor AT1, pur adempiendo i requisiti legali di cui agli art. LPP e art. OPP2, non è mai stato iscritto da parte della sua datrice, durante tutta la durata del rapporto lavorativo, presso un Istituto assicuratore LPP e conseguentemente non sono mai stati riversati i contributi LPP di legge." (Doc. I)
1.4. La convenuta non è intervenuta in causa malgrado la fissazione di due termini da parte del Vicepresidente del TCA (II, III).
1.5. Richiesta in tal senso dal TCA (IV), la Cassa __________, con scritto 6 aprile 2004 ha comunicato al TCA che la CV1 è assicurata per la previdenza professionale presso la __________ (V).
In data 19 e 24 agosto 2004 la vicecancelliera ha chiesto alla __________ (in seguito: __________), la produzione della documentazione relativa all'affiliazione della CV1 (VIII, IX).
Il 6 settembre 2004 la __________ ha trasmesso al TCA la documentazione richiesta, dalla quale risulta che la CV1 non ha mai provveduto ad affiliare AT1 (XVI).
Su invito della vicecancelliera, l'attore, tramite la RA1, il 25 agosto 2004 ha versato agli atti ulteriori documenti (X, XIII). Dal canto suo la __________ in data 25 agosto SA ha comunicato di non essere in possesso di alcuna documentazione previdenziale della CV1 (XIV).
Le risultanze di causa sono state intimate alle parti (XVII, XVIII).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2. Giusta l'art. 73 cpv. 1 LPP le controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto sono decise da un Tribunale di ultima istanza cantonale. Competente nel Canton Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni quale istanza unica (art. 8 LALPP).
Per quanto riguarda la natura del litigio, la competenza ex art. 73 LPP è data nella misura in cui trattasi di contestazioni aventi per oggetto questioni specifiche della previdenza professionale in senso stretto o in senso largo. Rientrano pertanto principalmente nella sfera d'applicazione dell'art. 73 LPP le controversie afferenti alle prestazioni assicurative, alle prestazioni di libero passaggio (attualmente prestazioni di entrata e di uscita) e ai contributi previdenziali. Per contro le vie di diritto dell'art. 73 LPP non sono aperte qualora la controversia non trova fondamento giuridico nella previdenza professionale, anche se essa dovesse avere degli effetti rientranti nel campo di detta previdenza (DTF 125 V 168 consid. 2; DTF 122 V 323 consid. 2b e riferimenti ivi citati).
L'art. 11 cpv. 1 e 3 LPP impone al datore di lavoro che occupa lavoratori da assicurare obbligatoriamente di affiliarsi a un istituto di previdenza regolarmente registrato. Tale affiliazione ha effetto retroattivo e comporta, per il datore di lavoro, l'obbligo del pagamento dei contributi (art. 66 LPP).
Secondo la giurisprudenza del TFA le pretese del lavoratore aventi per oggetto l'obbligo del datore di lavoro di assicurare i propri dipendenti così come il versamento, da parte del medesimo, dei contributi all'istituto di previdenza si fondano sull'art. 66 cpv. 2 e 3 LPP e costituiscono questioni specifiche della previdenza professionale in senso largo. Vertenze che oppongono il lavoratore al datore di lavoro, oppure all'ex datore di lavoro, quanto all’obbligo di assicurazione, alla fissazione e al pagamento dei contributi LPP costituiscono pertanto controversie ai sensi dell'art. 73 LPP (DTF 129 V 320; STFA del 6 dicembre 1999 nella causa P. pubblicata in SZS 2002 p. 499segg.; Meyer-Blaser, Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, 1995-1999 in SZS 2000 p. 291segg., in particolare p. 316; STFA del 18 giugno 1999 pubblicata in SZS 2000 p. 145segg.; STFA non pubblicate del 25 gennaio 2000 nella causa F. e Z., B 37/99 e nella causa M. e Hockey-Club X, B 34/99 e del 15 marzo 2000 nella causa X., B 36/99; DTF 122 III 59 consid. 2; Meyer-Blaser; Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-,Hinterlassenen-und Invalidenvorsorge (BVG), in: ZSR 1987, pag. 601ss, 614; SZS 1990 p. 201; Bollettino della previdenza professionale edito dall’Ufficio federale delle assicurazioni sociali n. 53, N. 318).
La presente vertenza oppone un lavoratore, AT1, alla CV1, già sua ex datrice di lavoro, ed ha per oggetto il mancato ossequio, da parte di quest’ultima, dell’obbligo di assicurare il proprio dipendente per la previdenza professionale per la durata del rapporto d’impiego.
Di conseguenza, questo TCA, quale istanza giudicante istituita giusta l'art. 73 LPP, è competente a statuire nel merito della presente lite.
Nel merito
2.3. L’oggetto del contendere è l'accertamento della qualità di assicurato dell'attore rispettivamente l'obbligo, da parte della CV1, in qualità di ex datrice di lavoro, di affiliarlo retroattivamente per la durata del rapporto d’impiego (ottobre 1999-luglio 2002).
Ai sensi dell’art. 2 cpv. 1 e 3 LPP:
" I lavoratori che hanno compiuto i diciassette anni e riscuotono da un datore di lavoro un salario annuo maggiore di 25'320 franchi (dal 2003) (art. 7: per i rischi morte e invalidità dal 1° gennaio dopo che hanno compiuto il 17esimo anno di età e per la vecchiaia dal 1° gennaio dopo che hanno compiuto il 24° anno di età) sottostanno all’assicurazione obbligatoria."
" Il Consiglio federale determina quali categorie di salariati non sottostanno, per particolari motivi, all’assicurazione obbligatoria."
Per gli anni 1999 e 2000 il salario minimo comportante l’obbligo assicurativo ammontava a fr. 24'120, negli anni 2001 e 2002 a fr. 24'720 (cfr. art. 5 OPP2 e le relative modifiche).
L'art. 2 OPP2 dispone che se un salariato è occupato presso un datore di lavoro per un periodo inferiore a un anno, è considerato salario annuo quello che avrebbe percepito per un anno intero d'occupazione.
Inoltre, giusta l’art. 1 cpv. 1 OPP2:
" I seguenti salariati non sottostanno all’assicurazione obbligatoria:
a. i salariati il cui datore di lavoro non é sottoposto all’obbligo di versare contributi all’AVS;
b. i salariati assunti per un periodo limitato non superiore ai tre mesi;
se il rapporto di lavoro é prolungato oltre i tre mesi, il salariato é assicurato dal momento in cui é stato convenuto il prolungamento;
c. i salariati che esercitano un’attività accessoria, se sono già obbligatoriamente assicurati per l’attività lucrativa principale oppure se esercitano un’attività lucrativa indipendente a titolo principale;
d. le persone che sono invalide almeno in misura dei due terzi, ai sensi dell’AI;
e. i seguenti membri della famiglia del conduttore di un’azienda agricola, che vi lavorano:
1. i parenti del conduttore in linea ascendente e discendente e i loro congiunti;
2. i generi del conduttore che con ogni probabilità rileveranno l’azienda per gestirla personalmente."
D'altra parte, giusta l'art. 46 LPP il lavoratore non assicurato obbligatoriamente, al servizio di vari datori di lavoro e il cui salario complessivo è superiore al salario minimo comportante l'obbligo assicurativo può farsi assicurare facoltativamente presso l'istituto collettore o presso l'istituto di previdenza a cui è affiliato uno dei suoi datori di lavoro, se le disposizioni interne lo prevedono. Inoltre, il lavoratore già assicurato obbligatoriamente presso un istituto di previdenza può farsi assicurare a titolo suppletivo per il salario che riscuote dagli altri datori di lavoro, sia presso il medesimo istituto di previdenza, se le disposizioni regolamentari non lo escludono, sia presso l'istituto collettore ritenuto come in questi casi il datore di lavoro deve rimborsargli la metà dei contributi inerenti al salario riscosso presso di lui (cpv. 2 e 3 dell'art. 46 LPP; cfr. anche gli art. 28segg OPP2).
Infine, conformemente all’art. 7 cpv. 2 LPP:
" È tenuto conto del salario determinante giusta la legge federale del 20 dicembre 1946 sull’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti. Il Consiglio federale può consentire deroghe."
L'art. 3 cpv. 1 OPP2 prevede a questo proposito che:
" Nel suo regolamento l’istituto di previdenza può derogare al salario determinante nell’AVS:
a. facendo astrazione di elementi occasionali del salario;
b. fissando anticipatamente il salario coordinato annuo in base all’ultimo salario annuo noto; si deve tuttavia tener conto dei cambiamenti già convenuti per l’anno in corso;
c. determinando il salario coordinato in modo forfetario, in quelle professioni in cui le condizioni d’occupazione e di retribuzione sono irregolari, in base al salario medio di ogni categoria professionale."
2.4. Nel caso concreto, emerge dagli atti di causa che dal 1.ottobre 1999 al 31 luglio 2002 un rapporto di lavoro legava l’attore alla CV1.
In effetti, dall'inserto risulta che quest'ultima in data 20 settembre 1999 ha presentato alla competente autorità cantonale una domanda intesa all'ottenimento del permesso per lavoratori stranieri per AT1 (doc. B e C) e nell'agosto 2001 ha sottoscritto la relativa domanda di proroga (doc. D).
Agli atti è pure stata versato lo scritto del 24 maggio 2002 con il quale la CV1 ha disdetto il contratto di lavoro con effetto a decorrere da fine luglio 2002 (doc. E).
L'esistenza di un rapporto di lavoro tra le parti dal 1. ottobre 1999 al 31 luglio 2002 è pure confermato dall’estratto del conto individuale AVS relativo all’attore, datato 8 settembre 2003 (doc. Z), dal quale si evince come l’ex datrice di lavoro abbia peraltro regolarmente dedotto dallo stipendio lordo dell’attore i contributi AVS/AI/APG/AC riversandoli, assieme ai contributi di sua spettanza, alla Cassa di compensazione competente conformemente a quanto disposto dall’art. 14 cpv. 1 LAVS (doc. Z).
Del resto la convenuta non ha mai contestato di avere avuto alle proprie dipendenze, nel succitato periodo, AT1.
Poiché lo statuto di salariato, rispettivamente d’indipendente, ai sensi dell’AVS è determinante anche per la previdenza professionale (RCC 1985 p. 369; Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht – Die berufliche Vorsorge, Zürich 1996, ad art. 2 cpv. 1, p.to 1, p. 2), si deve ammettere che l'attore era un salariato anche per quanto concerne la LPP.
2.5. Per quanto riguarda lo stipendio determinante, il regolamento del __________, alla quale la convenuta è affiliata ai fini dell’attuazione della previdenza professionale dei suoi dipendenti (doc. V, XVI), non prevede alcuna particolare deroga alla nozione di salario determinante secondo la LAVS.
In effetti, gli art. 1.4. e 1.5. del regolamento dispongono semplicemente che il salario annuale è determinante per il calcolo del salario assicurato (doc. XVI/2).
In queste condizioni deve essere ammesso che il salario determinante dal punto di vista della previdenza professionale è quello determinante ai sensi dell’AVS, conformemente all’art. 7 cpv. 2 LPP.
Nel caso di specie tuttavia, gli stipendi annuali AVS annunciati dalla datrice di lavoro alla Cassa di compensazione competente per gli anni 1999 a 2002 (doc. Z), non corrispondono né alle cifre indicate nei certificati di salario emessi dalla CV1, tramite il suo rappresentante, in data 5 giugno 2003 su richiesta dell'ex dipendente (doc. P, Q) né ai salari che AT1 dichiara di aver percepito e che si evincono dagli estratti del conto bancario sul quale veniva accreditato mensilmente il salario (doc. AA, BB, CC, DD, EE).
Negli anni rilevanti i salari in questione presentano le seguenti discrepanze:
Salari annunciati a Cassa comp. (lordi) (doc. Z)
Certificati di salario del 5.6.03 (doc. P, Q) (lordi)
Salari netti percepiti (estratti bancari, doc. EE, AA, DD)
1999 ● annui ● mensili
3'900.- 1'300.-
4'569.65 1'523.20
4'300.- 1'433.-
2000 ● annui ● mensili
26'640.- 2'220.-
22'619.80 1'885.-
23'400.- 2'000.salvo gennaio 1'700, febbraio 1'800, marzo 1'900; fr. 1'950 mensili medi
2001 ● annui ● mensili
26'640.- 2'220.-
23'305.25 1'942.10
24'000.- 2'000.-
2002 ● annui ● mensili
15'622.- 2'231.70
13'594.70 1'942.10
14'000.- 2'000.-
Tenendo conto delle deduzioni operate dalla convenuta sui salari lordi (cfr. doc. P, Q), gli stipendi netti che l'attore dichiara di aver percepito e che si evincono dagli estratti bancari prodotti in causa (doc. AA-EE), corrispondono ai seguenti salari lordi:
1999: fr. 4'912,35 annui pari a fr. 1637.45 mensili
2000: fr. 26'731,55 annui pari a fr. 2'227,60 mensili (medi)
2001: fr. 27'417 annui pari a fr. 2'284,75 mensili
2002: fr. 15'993,25 annui pari a fr. 2'284,75 mensili
Ora, ritenuta l'attendibilità degli estratti bancari prodotti dall'attore (doc. EE, AA-DD) e considerato come la convenuta, dopo aver fornito precedentemente alla presente lite informazioni divergenti sui salari erogati (cfr. doc. Z, P, Q), non ha contestato in corso di causa gli importi indicati dall'ex dipendente, questo Tribunale ritiene provato con il grado di verosimiglianza preponderante, valido nel settore della sicurezza sociale (DTF 125 V 195 consid. 2; SVR 1996 KV Nr. 85 pag. 269; SVR 1996 LPC Nr. 22 p. 263ss; DTF 121 V 47 e 208 ; RAMI 1994 p. 210/211), che __________, nel periodo litigioso, ha percepito dalla convenuta i salari da lui indicati e riassunti sopra.
Ne consegue che AT1, negli anni 2000-2002, ha percepito dalla convenuta un salario annuo lordo sempre superiore al limite fissato dalla legge (di fr. 24'120 nel 2000, fr. 24'720 nel 2001 e 2002; vedi l'art. 5 OPP2 e le relative modifiche e il consid. 2.3.). Nel 2000 egli ha infatti percepito fr. 26'731,54 e nel 2001 fr. 27'417; nel 2002 il salario lordo annuo che l'attore avrebbe percepito per un anno intero d'occupazione (cfr. l'art. 2 OPP2 citato al consid. 2.3 e SZS 1991 p. 30) è di fr. 27'417.
Durante il 1999 invece, avendo AT1 percepito, nei tre mesi in cui ha lavorato per la convenuta, fr. 4'912,35 annui pari a fr. 1637.45 mensili e, quindi, considerando un salario annuo (cfr. l'art. 2 OPP2 succitato) di fr. 19'649,40, non è stato raggiunto il salario minimo determinante (per l'anno 1999 il salario minimo comportante l’obbligo assicurativo ammontava a fr. 24'120 giusta l'art. 5 OPP2 e le relative modifiche). Per questo periodo, ritenuto come il reddito annuo percepito da AT1 nel 1999 complessivamente, vale a dire dai vari datori di lavoro, supera l'importo di coordinamento (cfr. doc. Z dal quale si evince che l'attore ha percepito nel 1999 anche fr. 12'516 nei sei mesi di attività per la __________), all'attore resta comunque di principio aperta la possibilità di assicurarsi facoltativamente presso l'istituto collettore o (salvo norme regolamentari divergenti) presso l'istituto di previdenza al quale è affiliata la __________ (considerato come il salario percepito dall'attore per quest'ultima ditta, rapportato su base annua - fr. 25'032 - , ha raggiunto il limite per l'affiliazione obbligatoria), informando l'ex datrice di lavoro qui convenuta, dalla quale potrà se del caso pretendere il pagamento della metà dei contributi dovuti (cfr. l'art. 46 cpv. 2 LPP, art. 31 OPP2; cfr. anche il consid. 2.3).
2.6. In tali circostanze, AT1, nato nel __________, adempiva alle condizioni di salario e di età per essere obbligatoriamente assicurato ai sensi della LPP dal gennaio 2000 al luglio 2002 per i rischi morte, invalidità e vecchiaia (art. 7 cpv. 1 LPP), a meno che appartenesse ad una delle categorie di salariati definite all’art. 1 cpv. 1 OPP2 (cfr. consid. 2.3).
A tale proposito, va segnatamente esaminata la questione di sapere se AT1, che lavorava alle dipendenze della AT1 solo nella misura del 50% ed era occupato nella misura del restante 50% per altri datori di lavoro, non fosse da considerare impiegato per la convenuta solo a titolo accessorio, fatto questo che escluderebbe l'obbligo assicurativo giusta l'art. 1 cpv. 1 lit. c) OPP2.
2.7. Giusta l’art. 1 cpv. 1 lit. c OPP2, non sottostanno all’assicurazione obbligatoria i salariati che esercitano un’attività accessoria, se sono già obbligatoriamente assicurati per l’attività lucrativa principale oppure se esercitano un’attività lucrativa indipendente a titolo principale.
La nozione di attività accessoria non è definita nell’OPP2 e non sono nemmeno state allestite direttive in merito, allo scopo di affidare la soluzione del problema all’esperienza pratica: la distinzione fra attività principale ed accessoria è pertanto spesso difficile e deve essere fatta tenendo conto delle circostanze specifiche (Ufficio Federale delle Assicurazioni sociali, Problemi di assoggettamento alla LPP, RCC 1985 p. 377 segg.).
Il Tribunale federale delle assicurazioni sottolinea a tale proposito (SZS 1998 p. 381 consid. 3b) che il senso di questa disposizione è di evitare, per quanto possibile, che un lavoratore, che esercita contemporaneamente diverse attività presso vari datori di lavoro, sia per ogni una di esse assicurato obbligatoriamente. L’art. 1 cpv. 1 lit. c OPP2 pone pertanto il principio che il lavoratore che è al servizio (contemporaneamente) di vari datori di lavoro, con attività accessorie rispetto ad un'altra, è sottoposto all’assicurazione obbligatoria solo per la sua attività principale; egli ha tuttavia la possibilità di farsi assicurare, a titolo facoltativo, per i redditi provenienti dalle sue attività accessorie (art. 46 LPP, art. 1 cpv. 4 OPP2; vedi anche RCC 1985 p. 377 segg.; Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, §14, N. 29, p. 277; DTF 120 V 15).
Anche in assenza di una definizione legale dell’attività accessoria, si può parlare di una tale attività solo nel caso in cui il lavoratore interessato esercita, accanto ad un determinato lavoro, un’altra attività lucrativa.
L’espressione “accessoria” implica inoltre che l’altra attività lucrativa esercitata parallelamente rappresenti l’attività principale. Ciò significa che quest’ultima deve comparativamente assorbire la capacità lavorativa dell’interessato “in modo per lo meno preponderante”. Il criterio di confronto è l’elemento temporale della prestazione lavorativa. È dunque determinante per un contratto di lavoro relativo ad un’attività accessoria che il tempo convenuto per la prestazione da svolgere sia più limitato di quello impiegato per eseguire le altre mansioni principali (vedi Brühwiler, op. cit., § 22, N. 22, p. 481).
La misura temporale dell’occupazione dovrebbe di regola corrispondere, considerato un lasso di tempo di una certa durata, alle capacità lavorative investite. Nel caso in cui le attività da paragonare impegnano il lavoratore per un lasso di tempo simile, devono essere considerati in modo sussidiario altri criteri come l’ammontare dello stipendio, la natura dell’attività, la stabilità dell’occupazione e il punto di vista dell’interessato.
Riassumendo si può parlare di attività accessoria solo nel caso in cui il lavoratore esercita, a lato del suo normale tempo di lavoro giornaliero, settimanale o mensile, attività di minor entità. Il lavoratore deve inoltre, come ulteriore condizione, essere già assicurato o almeno assicurabile ai sensi della LPP per la sua attività principale: altrimenti rimane sottoposto all’assicurazione obbligatoria per la sua attività accessoria (art. 1 cpv. 1 lit. c in fine OPP2; vedi Brühwiler, op. cit., § 22, N. 22 e 23, p. 480-481 e riferimenti; RCC 1985 p. 377 segg.).
Nella sentenza pubblicata in DTF 125 V 475, l’Alta Corte ha considerato come attività accessoria l’occupazione di una persona che, accanto ad un’attività settimanale di 42 ore presso la parrocchia, lavorava 16,8 ore alla settimana presso un’organizzazione in favore di asilanti. Trattandosi, la seconda, di un’attività esercitata fuori dal tempo normale di lavoro, è stata giudicata “accessoria”.
L’Ufficio federale delle assicurazioni sociali menziona inoltre alcuni esempi teorici che possono fornire criteri di distinzione (RCC 1985 p. 378 e 379):
- quando un maestro insegna in due scuole diverse, la durata di ogni mandato può essere determinante per distinguere quale delle due attività deve essere considerata come accessoria o principale. Si potrebbe dunque ammettere che la scuola alla quale egli dedica meno tempo durante l’anno lo consideri come non assoggettato obbligatoriamente alla LPP, essendo l’attività accessoria. La scuola nella quale il maestro è assunto per una durata più lunga dovrebbe annunciarlo al suo istituto di previdenza, in quanto vi esercita la sua attività principale;
- nel caso di uno psicologo che, accanto alla sua attività indipendente presso il suo studio, è assunto come salariato in un stabilimento ospedaliero; il reddito conseguito può costituire un criterio determinante per distinguere l’attività principale da quella accessoria.
Val la pena anche di menzionare che la nozione di attività accessoria si incontra pure all’art. 23 cpv. 3 della Legge federale sull’assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l’indennità per insolvenza (LADI). Ai sensi di questa norma infatti è considerato guadagno accessorio ogni guadagno che un assicurato trae da un’attività dipendente esercitata fuori del tempo normale di lavoro o da un’attività esercitata fuori del quadro ordinario di un’attività lucrativa indipendente (su questa definizione cfr. DTF 123 V 230, DTF 120 V 515).
Infine, per la più recente giurisprudenza del TFA, nell'evenienza di due attività esercitate al 50% parallelamente in modo duraturo, nella stessa misura, con pari intensità e a condizioni salariali paragonabili, non si può parlare di un'attività accessoria, ma si è confrontati con due attività principali equivalenti. Se il corrispettivo percepito in ognuna di esse supera il salario minimo di cui all'art. 7 LPP, il lavoratore è obbligatoriamente assicurato presso gli istituti di previdenza di entrambi i datori di lavoro (DTF 129 V 132).
Le conclusioni che precedono in merito alla nozione di attività accessoria sono già state fatte proprie dal TCA in una recente sentenza del 19 novembre 2003 nella causa M. (34.2002.43).
2.8. Nel caso concreto, al fine di stabilire se la CV1 aveva l’obbligo di assicurare AT1 per la parte obbligatoria LPP, occorre determinare se l’attività svolta per conto dalla convenuta aveva un carattere accessorio e, se questo è il caso, accertare se l’attore era già obbligatoriamente assicurato per la sua attività principale.
Per quanto riguarda il primo aspetto, risulta dagli atti, e in particolare dall'estratto del conto individuale AVS dell'attore (doc. Z), che quest'ultimo, nel periodo litigioso, accanto all'attività svolta per la CV1 con un pensum del 50% svolgeva, nella restante capacità lavorativa, un'altra attività lucrativa. Mentre nel periodo da aprile 2000 a settembre 2001 l'interessato era alle dipendenze della __________ con uno stipendio mensile medio di fr. 2'805,40 al mese (cfr. doc. Z e anche doc. GG, HH e XIII), da ottobre 2001 a luglio 2002 ha lavorato per la __________ con una retribuzione media di fr. 3'033,35 mensili (doc. Z, PP, XIII). Dal contratto di lavoro concluso con la __________ agli atti si evince come l'attore fosse stato assunto da questa ditta nella misura del 50% (doc. SS).
Come è stato accertato sopra (consid. 2.4.), dalla convenuta AT1 ha percepito mensilmente fr. 2'227,60 nel 2000 e fr. 2'284,75 nel 2001 e 2002.
Alla luce di questi elementi bisogna concludere, con il grado di verosimiglianza preponderante valido nel settore della sicurezza sociale (DTF 125 V 195 consid. 2; SVR 1996 KV Nr. 85 pag. 269 e riferimenti; cfr. sopra consid. 2.4.), che nel periodo in questione l'attore avesse suddiviso la sua capacità lavorativa in modo equo tra due attività lucrative esercitate parallelamente e a titolo principale, ciascuna nella misura del 50%. Il tempo investito per le due attività esercitate in contemporanea era paragonabile. Inoltre, anche dal punto di vista della rimunerazione, le attività svolte dall'interessato si equivalevano. Se infatti il reddito mensile realizzato nell’ambito dell’attività svolta per la convenuta (fr. 2'227.60 risp. fr. 2'284,75; cfr. consid. 2.5.) era inferiore a quello percepito dalla __________ e dalla __________ (fr. 2'805,40 risp. 3'033,35; cfr. doc. Z), alla luce della giurisprudenza del TFA ricordata al considerando che precede, tale differenza non è comunque tale da far apparire l'attività svolta per la CV1 di minor entità e, quindi, accessoria a quelle effettuate alle dipendenze degli altri datori di lavoro.
Si deve di conseguenza ammettere che l’attività svolta da AT1 per conto della CV1 nel periodo qui considerato non presentava un carattere accessorio ai sensi della dottrina e della giurisprudenza.
Mancando la premessa per l’applicazione dell’art. 1 cpv. 1 lit. c OPP2 non occorre esaminare se l'attore era già obbligatoriamente assicurato per un’attività principale (art. 1 cpv. 1 lit. c OPP2 in fine).
Considerato quindi come l'attore abbia esercitato, nel periodo gennaio 2000 - luglio 2002 (cfr. il consid. 2.5. in fine), due attività principali e equivalenti al 50% superando in ognuna di esse il salario minimo di cui all'art. 7 LPP, giusta la ricordata giurisprudenza doveva essere assicurato obbligatoriamente presso gli istituti di previdenza di entrambi i datori di lavoro (DTF 129 V 132). Anche per l'attività svolta per la convenuta l’attore doveva quindi essere annunciato ai sensi della LPP per i rischi morte, invalidità e vecchiaia (art. 7 cpv. 1 LPP).
La CV1 non avendo notificato AT1 all’istituto previdenziale competente, ha violato gli obblighi legali e regolamentari (cfr. l'art. 3.1. del contratto d'adesione, XVI/5) che le incombevano.
2.9. Per quanto riguarda il versamento dei contributi, il datore di lavoro, tranne nei casi in cui assume interamente a suo carico l’onere contributivo, preleva i contributi dei lavoratori e li versa unitamente ai suoi all’istituto di previdenza, nella misura stabilita dal relativo regolamento (art. 66 LPP); egli è infatti l’unico debitore dei contributi (T. Lüthy, Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, Zurigo 1989, p. 32). Sui contributi non pagati alla scadenza l’istituto può pretendere interessi di mora (art. 66 cpv. 2 LPP).
Nel caso di specie, ai sensi dell'art. 4.2. del regolamento e dell'art. 3.2. del contratto d'adesione (cfr. doc. XVI/2 e 5), il contributo dell’assicurato è prelevato sul suo stipendio ed è trasferito ogni mese al fondo di previdenza unitamente al contributo del datore di lavoro.
Di conseguenza l’obbligo contributivo della convenuta concernente la previdenza professionale del suo ex dipendente AT1 deve essere ammesso, poiché previsto sia dalla legge sia dal regolamento applicabile.
2.10. Per quanto concerne l’ammontare dei contributi, gli stessi andranno calcolati dalla fondazione di previdenza interessata, la __________, sulla base dei salari accertati da questa Corte al consid. 2.5. (e meglio fr. 26'731,55 nel 2000, fr. 27'417 nel 2001 e fr. 15'993,25 nel 2002) e, quindi, degli articoli di legge (art. 50 e 66 LPP) e regolamentari (cfr. art. 49 cpv. 1 LPP) applicabili.
Il relativo conteggio dovrà quindi essere trasmesso alla convenuta perché provveda al pagamento dei contributi dovuti, nella sua qualità di unica debitrice degli stessi.
2.11. Di conseguenza, in parziale accoglimento della la petizione, la CV1 deve essere condannata ad assicurare l'attore alla __________ retroattivamente, a decorrere dal 1. gennaio 2000 e sino al 31 luglio 2002 con conseguente versamento dei contributi previdenziali dovuti relativamente a tale periodo e che dovranno essere calcolati sulla base dei salari accertati al consid. 2.5. che precede.
2.12. Secondo la Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni (art. 20 capoverso 1), applicabile in virtù dell’articolo dell'art. 8 cpv. 2 della LALPP, la procedura è di principio gratuita.
Il TFA ha tuttavia stabilito un’eccezione alla gratuità della procedura in caso di introduzione di procedimenti temerari o per leggerezza (DTF 124 V 285-287; SZS 1998 pag. 64; DTF 118 V 319ss; STFA del 17 luglio 1998 in re T).
Secondo la giurisprudenza un processo è temerario o sconsiderato se la parte fonda la propria richiesta su fatti di cui conosce o dovrebbe conoscere l'inesattezza. La temerità è tra l'altro data nel caso in cui una parte si attiene ad un opinione palesemente illegale o nel caso in cui una parte viola un obbligo che le compete (ad esempio l'obbligo di collaborare o di astenersi dal compiere un determinato atto; DTF 124 V 288, 289; DTF 112 V 335). Nell'ambito dell'azione in materia di contributi LPP il solo fatto di non intervenire in causa non è sufficiente per ritenere temerario il comportamento del convenuto. Tuttavia, in tale contesto il comportamento della controparte dev'essere valutato tenendo conto anche dell'agire che l'interessato ha tenuto precedentemente al processo. Se, quindi, il datore di lavoro o l'assicurato non rispetta fatture e solleciti, provoca l'avvio di procedure esecutive e obbliga l'Istituto di previdenza, malgrado una situazione palesemente infondata, a inoltrare un'azione, tramite la presentazione dell'opposizione al precetto esecutivo, e non interviene in causa, agisce in modo temerario. In simili condizioni si può infatti ritenere che egli abbia messo in atto manovre dilatorie passibili d’essere sanzionate tramite il pagamento di spese di giustizia (DTF 124 V 288, 290; STCA del 28 gennaio 1998 in re FICLPP contro P Sagl);
Nel caso in esame la convenuta, benchè affiliata alla __________, non ha provveduto ad annunciare all’istituto di previdenza il proprio dipendente AT1 né, quindi, a versare i contributi dovuti a favore del medesimo, non ha dato seguito alle richieste di informazione e pagamento inviatele da quest’ultimo, rendendo necessaria la presente procedura nel corso della quale non è intervenuta in causa (malgrado la fissazione, da parte del presidente del TCA, di due termini per la presentazione della risposta, II e III) e non ha fornito alcuna collaborazione nel corso dell’istruttoria. Alla luce della suesposta giurisprudenza il comportamento della convenuta va considerato temerario; di conseguenza vanno poste a suo carico tasse e spese di procedura per fr. 800 (cfr. STCA del 4 gennaio 2002 nella causa Ist. coll.- V., 34.1999.32);
2.13. D'altra parte, per quanto concerne la rifusione delle ripetibili, il
tema non è regolato dalla LPP.
L'art. 73 cpv. 2 LPP si limita a delegare ai Cantoni l'istituzione di una procedura di ricorso semplice, spedita e di regola gratuita, in cui il giudice accerta d'ufficio i fatti.
II principio, enunciato dell'art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA (in vigore dal 1. gennaio 2003), secondo cui il ricorrente vittorioso ha diritto a ripetibili, non trova applicazione in materia LPP (Kieser, ATSGKommentar, Zurigo 2003, ad art. 1 n. 7, ad art. 61 n. 4; MeyerBlaser, Die Rechtspflegebestimmungen des ATSG, in: HAVE 2000 pp. 328, 332); lo stesso valeva per gli artt. 85 cpv. 2 lett. f LAVS (estensibile all'AZ, PC, IPG, AF contadini di montagna) e 108 cpv. 1 lett. g LAINF, nel loro tenore in vigore sino al 31 dicembre 2002. E neppure, per costante giurisprudenza (DTF 114 V 228ss, 112 V 111 con riferimenti), il diritto a ripetibili poteva essere dedotto dell'art. 4 vCF così come non è deducibile dell'art. 6 CEDU. Spetta ai cantoni prevederlo (DTF 117 V 403).
Vi ha provveduto, nel Ticino, la LPTCA che prevede il "diritto nella misura stabilita dal giudice al rimborso delle spese processuali, dei disborsi e delle spese di patrocinio".
II diritto è dunque riservato, analogamente alle norme di diritto federale sopraccitate, al solo ricorrente (art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS e art. 22 Legge di procedura per i ricorsi al TCA; vedasi per la regola e le eccezioni: DTF 112 V 86 consid. 4, DTF 110 V 81 consid. 7, DTF 105 V 89 consid. 4, DTF 105 Ia 122, DTF 99 Ia 580 consid. 4; Leuzinger-Naef, "Bundesrechtliche Verfahrensanforderungen betreffend Verfahrenskosten, Parteientschädigung und unentgeltliche Rechtsbeistand im Sozialversicherungsrecht", in SZS 1991 pag. 180 ss).
In materia di LPP il diritto a ripetibili dev'essere esclusivamente riservato all'assicurato vittorioso e patrocinato in causa (DTF 126 V 150).
A proposito del requisito del patrocinio in causa, il TFA, nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 11, ha avuto occasione di ricordare che:
" Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V 278), le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière de droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid. 3e/aa) que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5). A cette occasion, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette réglementation est applicable lorsque d'autres organismes offrent une représentation qualifiée aux assurés (ATF 122 V 280 consid. 3e/bb).
Selon la jurisprudence, peuvent également prétendre des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique de la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV n° 110 p. 341), Pro infirmis (arrêt non publié K du 30 avril 1998), l'Union Helvetia (arrêt non publié B. du 3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment (arrêt non publié S. du 18 octobre 1982), un médecin (consid. 7 non publié de l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non publié H. du 15 février 1999), le Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19 novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié P. du 28 mai 1998), diverses communautés de travail de malades et d'invalides (consid. 4 non publié dans Praxis 1998 n° 59 p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989 et H. du 7 mars 1986), l'avocat d'une assurance de protection juridique (arrêt non publié H. du 27 janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié F. du 6 avril 1990) et l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du 3 février 1999)."
In applicazione della giurisprudenza citata e visto l'esito della causa, la CV1 verserà all'attore, rappresentato dall'avvocato della sua assicurazione protezione giuridica, un importo a titolo di spese ripetibili di fr. 1'300.
2.14. L’art. 181 del Codice di procedura penale stabilisce che ogni autorità, funzionario o pubblico impiegato, che nell’esercizio delle sue funzioni ha notizia di un reato di azione pubblica, é tenuto a farne immediato rapporto al Procuratore pubblico e a trasmettergli i verbali e gli atti relativi.
Nella fattispecie, la datrice di lavoro oltre a non aver notificato all'istituto previdenziale il proprio dipendente soggetto, come visto, ad obbligo assicurativo, risulta aver altresì annunciato alla competente Cassa di compensazione importi inferiori a quelli effettivi (e non corrispondenti neppure a quelli indicati nei certificati di salario). Richiamati in particolare gli artt. 87 e segg. LAVS e 75 e segg. LPP, si giustifica pertanto la trasmissione di copia della presente sentenza e degli atti di causa al Ministero pubblico affinché verifichi l'eventuale commissione di reati di azione pubblica.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione è parzialmente accolta.
§ Di conseguenza, la CV1, __________, è condannata ad assicurare AT1 presso la __________ per il periodo dal 1. gennaio 2000 al 31 luglio 2002 con conseguente versamento dei relativi contributi della previdenza professionale, conformemente ai considerandi.
2.- La tassa di giustizia e le spese, per globali fr. 800.-- sono poste a carico della CV1, __________, la quale verserà a AT1 fr. 1'300 a titolo di spese ripetibili (IVA inclusa).
3.- Copia della presente sentenza e dei relativi atti di causa sono trasmessi per ragioni di competenza al Ministero pubblico del Cantone Ticino, Lugano.
4.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario
Raffaele Guffi Fabio Zocchetti