Raccomandata
Incarto n. 34.2004.1 RG/sc
Lugano 5 marzo 2004
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
statuendo sulla petizione del 7 gennaio 2004 promossa da
ATTO1 rappr. da: RAPP1
contro
_CONV1 in materia di previdenza professionale
ritenuto in fatto che
- con contratto d'adesione 2 dicembre 1986 (sostituito, a far tempo dal 1. gennaio 1995, da un nuovo contratto datato 9 giugno 1994, doc. _) la ditta __________, con sede a __________, ha aderito, con effetto dal 1. gennaio 1985, quale datore di lavoro alla Fondazione della __________ per la previdenza professionale obbligatoria (ora __________ fondazione per la previdenza professionale, cfr. estratto RC agli atti) allo scopo di attuare la previdenza professionale obbligatoria dei suoi dipendenti (doc. _). Per garantire l’adempimento dei suoi obblighi la Fondazione ha stipulato con la __________ Società di Assicurazioni sulla Vita un contratto d'assicurazione collettiva (art. 1.1 contratto d'adesione);
- sino al 31 dicembre 1999 il datore di lavoro ha adempiuto ai propri obblighi contributivi. Nelle rispettive date 6 dicembre 1999, 4 dicembre 2000, 11 dicembre 2001, 12 e 13 febbraio 2003 la Fondazione, sulla base dei salari notificati dal datore di lavoro ha trasmesso a quest'ultimo i conteggi dei premi relativi agli anni 2000 - 2003 con relative richieste di pagamento (inclusi i contributi 1999-2003 per misure speciali e per il fondo di garanzia) (doc. _);
- a fronte del mancato pagamento, nonostante diffida (doc. _), dei premi dovuti per i succitati periodi, la Fondazione, dopo aver sciolto il contratto d'adesione con effetto al 31 gennaio 2003 (doc. _), ha fatto spiccare dall’UEF di __________ il PE no. __________di fr. 27'686.25, oltre ad interessi del 5 % dal 19 febbraio 2003 e fr. 300.- per spese di mora, a cui l'escussa ha interposto opposizione (doc. _);
- con la petizione in oggetto la Fondazione chiede la condanna della __________ (in liquidazione) al pagamento di fr. 27'686.25 (comprensivi di fr. 870 per spese di diffida, mora ed esecuzione) oltre ad interessi del 5 % dal 19 febbraio 2003, nonché di fr. 300.- per spese di mora, fr. 100.- per spese di precetto più fr. 139.90 per relativa tassa d'incasso, postulando pure il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al succitato precetto;
- il termine per la risposta di causa fissato dal TCA alla convenuta per via edittale (cfr. FU n. __________.2004) é infruttuosamente scaduto.
considerato in diritto che
- la presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98);
- in lite sono i contributi LPP dovuti dalla convenuta nel periodo 2000-2003;
- l'art. 11 LPP impone al datore di lavoro che occupa lavoratori da assicurare obbligatoriamente di affiliarsi a un istituto di previdenza regolarmente registrato. Tale affiliazione ha effetto retroattivo e comporta, per il datore di lavoro, l'obbligo del pagamento dei contributi (art. 66 LPP). Per quel che riguarda l'ammontare dei contributi l'art. 66 LPP prevede che l'istituto di previdenza stabilisce nelle disposizioni regolamentari l'importo dei contributi del datore di lavoro e dei lavoratori. Il contributo del datore di lavoro dev'essere almeno uguale a quello complessivo dei suoi lavoratori. Il datore di lavoro deve all'istituto gli interi contributi e deduce dal salario la quota del lavoratore stabilita nelle disposizioni regolamentari. Egli è l'unico debitore dei contributi (Brühwiler, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, pag. 46; Lüthy, Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, Zurigo 1989, pag. 32). Sui contributi non pagati alla scadenza l'istituto può pretendere interessi di mora (art. 66 cpv. 2 LPP). Secondo l'art. 49 cpv. 1 LPP inoltre gli istituti di previdenza possono strutturare liberamente le prestazioni, il finanziamento di queste e l'organizzazione. Di conseguenza i contributi non devono necessariamente corrispondere agli accrediti di vecchiaia di cui all'art. 16 LPP (Messaggio del Consiglio federale sulla LPP pag. 98). I primi servono per il finanziamento del fondo di previdenza, i secondi a stabilire le prestazioni minime previste dalla legge;
- nel caso di specie, inoltre, secondo l'art. 3.3 del contratto d'adesione, il datore di lavoro si impegna a versare direttamente i contributi alla __________ (cfr. anche punti 5.13 regolamento);
- l’obbligo contributivo - non contestato e previsto dalla legge e dalle disposizioni contrattuali e regolamentari - dev’essere quindi qui riconosciuto;
- le modalità di calcolo dei contributi sono previste ai seguenti articoli di regolamento: 5.1.2 e 3, per gli accrediti di vecchiaia, 5.1.4 e 5.2 per i premi rischio decesso e invalidità e per il rincaro (cfr. anche art. 36 LPP), 5.1.5 per le misure speciali ex art. 70 LPP (cfr. anche art. 46 OPP2) e 5.1.6 per il fondo di garanzia ex art. 59 LPP. Le modalità di pagamento sono disciplinate all'art. 3.3 del contratto d'adesione. Il tasso di interesse attivo rispettivamente passivo è stabilito in base alla situazione di mercato (art. 2.2 contratto di adesione). Inoltre, il tasso minimo degli interessi per gli accrediti di vecchiaia viene stabilito dal Consiglio federale (5.1.3 regolamento; art. 12 OPP2);
- le persone assicurate e i salari erogati risultano chiaramente dai documenti di causa, in particolare dai conteggi e dai certificati prodotti (doc. _). Il calcolo dei contributi previdenziali (e interessi) dovuti, rimasti insoluti, si fonda su questi elementi e su quelli ricordati al paragrafo precedente. Dalla documentazione in atti emerge che detto calcolo è stato effettuato conformemente alle surrichiamate disposizioni, tenuto conto del salario coordinato LPP, delle persone assicurate, dei salari erogati e delle mutazioni intervenute. Il calcolo tiene altresì conto dei versamenti effettuati dal datore di lavoro durante il periodo litigioso (cfr. doc. _).
Per il che la convenuta deve essere condannata a solvere i contributi previdenziali scoperti;
- per quanto riguarda le spese di diffida, di mora e di esecuzione conteggiate per un ammontare complessivo di fr. 1'170.- (cfr. petizione, cfr. doc. _), le stesse non possono essere riconosciute.
Secondo l’art. 106 CO il debitore è tenuto a risarcire anche il danno patito dal creditore eccedente gli interessi moratori, in quanto non provi che non gli incombe alcuna colpa. Tali spese affinché possano essere riconosciute, devono essere dimostrate (DTF 117 II 258).
In concreto l’attrice non ha prodotto i giustificativi atti a sostanziare e quantificare i costi addebitati , che di conseguenza non possono essere riconosciuti, ritenuto che l'art. 3.3 del contratto di adesione non é sufficiente a dimostrare le spese in oggetto, indicando unicamente la possibilità di addebitare delle spese, senza quantificarne l’ammontare;
- per quanto riguarda le spese (fr. 100.-) relative al precetto esecutivo di cui è chiesto il rigetto dell'opposizione, si precisa - e ciò vale pure per quanto attiene alle conteggiate spese di precetto di fr. 70.- relative ad una precedente procedura esecutiva avviata dall'attrice nel marzo 2001 (cfr. petizione, cfr. doc. _) - che esse non sono oggetto della sentenza di rigetto definitivo dell’opposizione, ma seguono le sorti dell’esecuzione in quanto costituiscono un accessorio del credito, e meglio devono essere sopportate dal debitore se non riesce ad opporsi con successo all’esecuzione, in caso contrario dal creditore. Esse sono aggiunte alla somma oggetto di esecuzione per la quale è stato concesso il rigetto (DTF 71 III 144; Panchaud/Caprez, La mainlevée d’opposition, § 164, pag. 414; Ammon, Grundriss des Schuldbetreibungs-und Konkursrechts, Berna 1983, pag. 106), senza che sia necessaria un’esplicita pronuncia nel merito (STCA 21 settembre 1993 in re R.B.). Né l’amministrazione né il giudice possono quindi porre le spese a carico degli assicurati (SVR 1995 KV Nr. 57 pag. 175);
- disattesa deve parimenti deve essere la richiesta attorea tendente al rimborso della tassa d'incasso (cfr. art. 19 OTLEF) di cui al PE in rassegna (fr. 139.90), ritenuto che la stessa, oltre che a non dover essere anticipata dal creditore (cfr. art. 4 Rform), in nessuna ipotesi - e quindi nemmeno in caso di esito negativo (per il creditore) della procedura esecutiva - è suscettibile di essere posta a suo carico;
- il saldo definitivo che la convenuta dev’essere condannata a versare all'attrice ammonta pertanto a fr. 26'816.25;
- l’attrice chiede anche il versamento di interessi di mora del 5 % a partire dal 19 febbraio 2003.
Giusta l'art. 66 cpv. 2 LPP, sui contributi non pagati alla scadenza, l'istituto di previdenza può pretendere interessi di mora (Brühwiler, op. cit., pag. 46; SZS 1990 pag. 89). In casu, poiché la convenuta è palesemente in mora con il pagamento dei contributi e il tasso del 5% richiesto corrisponde a quello legale (art. 104 CO), la domanda dev'essere accolta;
- con la petizione l’attrice chiede pure la pronuncia del rigetto definitivo dell’opposizione interposta al precetto esecutivo no. __________dell’UEF di __________.
Secondo la giurisprudenza federale, il creditore che "in seguito d'opposizione ha fatto riconoscere i propri diritti conformemente all'art. 79 LEF, può chiedere direttamente la continuazione dell'esecuzione senza dover esperire la procedura speciale di rigetto dell'opposizione prevista dall'art. 80 LEF; lo stesso vale laddove la decisione pronunciata ai sensi dell'art. 79 LEF sia emanata da un'autorità o da un Tribunale amministrativo della Confederazione o del cantone del foro dell'esecuzione (conferma della giurisprudenza). Occorre tuttavia che il dispositivo del giudizio civile o della decisione amministrativa si riferisca con precisione all'esecuzione in corso e rigetti formalmente l'opposizione integralmente o fino a concorrenza di un determinato importo (DTF 121 V 109ss, 119 V 329ss, 107 III 60ss). Il principio é che qualora il creditore segua la procedura dell'art. 79 e quindi intenti un'azione in riconoscimento del credito non debba, vistosi riconoscere definitivamente il credito, adire successivamente la procedura dell'art. 80 LEF (Adler, La mainlevée de l'opposition par une caisse-maladie dans une poursuite pour dettes, in: Droit privé et assurances sociales, Friborgo 1990, pag. 241ss (251 e 252). La condizione aggiuntiva introdotta dalla citata sentenza federale, é che il giudice dell'azione ordinaria (che può essere a seconda della natura del credito il giudice civile o il giudice amministrativo e per la precisione, in caso, il Tribunale cantonale delle assicurazioni sociali) faccia preciso riferimento, nel dispositivo che accoglie in tutto o in parte il petitum, all'esecuzione in corso e rigetti formalmente l'opposizione per la parte del credito riconosciuto.
La presente sentenza varrà pertanto quale titolo per la prosecuzione dell'esecuzione, senza che il creditore debba previamente chiedere il rigetto definitivo dell'opposizione al giudice dell'esecuzione, limitatamente all’importo di 26'816.25 oltre interessi al 5 % dal 19 febbraio 2003;
- per quel che riguarda l’addebito di tasse e spese relative alla presente procedura, si osserva che secondo la LPTCA (art. 20 cpv. 1), applicabile in virtù dell’articolo 8 LALPP, la procedura è di principio gratuita.
Per il TFA vi è un’eccezione alla gratuità della procedura in caso di temerarietà o di procedimenti introdotti per leggerezza (DTF 124 V 285-287, 118 V 319ss; SZS 1998 pag. 64; STFA del 17 luglio 1998 in re T), ciò che è anche previsto dall’art. 20 cpv. 2 LPTCA. I concetti di temerarietà e leggerezza sono di pertinenza del diritto federale (DTF 128 V 324 consid. 1b con riferimenti).
Secondo la giurisprudenza un processo è temerario o sconsiderato se la parte fonda la propria richiesta su fatti di cui conosce o dovrebbe conoscere l'inesattezza. La temerarietà è tra l'altro data nel caso in cui una parte si attiene ad un opinione palesemente illegale. Al contrario non si può ritenere temerario colui che sottopone al giudice un parere non arbitrario. Ciò vale anche quando pendente causa il giudice intende convincere la parte dell'infondatezza della richiesta per indurlo a ritirare il ricorso (DTF 112 V 334). La presentazione di un ricorso privo di esito favorevole non significa che il gravame è temerario. Per ammettere la temerarietà la carenza di esito favorevole dev'essere accompagnata da un fattore soggettivo: la parte ha riconosciuto o poteva a riconoscere l'impossibilità di successo e malgrado ciò ha introdotto il gravame (DTF 124 V 287s; AHI Praxis 1998 pag. 189; STFA del 13 luglio 1998 in re T.).
La temerarietà è inoltre data nel caso in cui una parte viola un obbligo che le compete (ad esempio l'obbligo di collaborare o di astenersi dal compiere un determinato atto; DTF 124 V 288s, 112 V 335).
Nell'ambito di un'azione in materia di contributi LPP il solo fatto di non intervenire in causa non è sufficiente per ritenere temerario il comportamento del convenuto. Tuttavia, in tale contesto il comportamento della controparte dev'essere valutato tenendo conto anche dell'agire che l'interessato ha tenuto precedentemente al processo. Se, quindi, il datore di lavoro o l'assicurato non rispetta fatture e solleciti, provoca l'avvio di procedure esecutive e obbliga l'istituto di previdenza, malgrado una situazione palesemente infondata, a inoltrare un'azione, tramite la presentazione dell'opposizione al precetto esecutivo, e non interviene in causa, agisce in modo temerario. In simili condizioni si può infatti ritenere che egli abbia messo in atto manovre dilatorie passibili d’essere sanzionate tramite il pagamento di spese di giustizia (DTF 124 V 288, 290; STCA del 28 gennaio 1998 in re FICLPP contro P. Sagl).
Nel caso in esame la ditta convenuta non ha dato seguito alle diffide di pagamento inviatele dalla Fondazione, ha interposto opposizione al precetto esecutivo e non è intervenuta in causa.
Alla luce della suesposta giurisprudenza il comportamento della convenuta va quindi considerato temerario. Di conseguenza vanno poste a suo carico tasse e spese di procedura per fr. 300.-;
- il tema della rifusione delle ripetibili non è regolato dalla LPP.
L'art. 73 cpv. 2 LPP si limita a delegare ai Cantoni l'istituzione di una procedura di ricorso semplice, spedita e di regola gratuita, in cui il giudice accerta d'ufficio i fatti.
Il principio, enunciato dall'art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA (in vigore dal 1. gennaio 2003), secondo cui il ricorrente vittorioso ha diritto a ripetibili, non trova applicazione in materia LPP (Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, ad art. 1 n. 7, ad art. 61 n. 4; Meyer-Blaser, Die Rechtspflegebestimmungen des ATSG, in: HAVE 2000 pp. 328, 332); lo stesso valeva per gli artt. 85 cpv. 2 lett. f LAVS (estensibile all'AI, PC, IPG, AF contadini di montagna) e 108 cpv. 1 lett. g LAINF, nel loro tenore in vigore sino al 31 dicembre 2002. E neppure, per costante giurisprudenza (DTF 114 V 228ss, 112 V 111 con riferimenti), il diritto a ripetibili poteva essere dedotto dall'art. 4 vCF così come non è deducibile dall'art. 6 CEDU. Spetta ai cantoni prevederlo (DTF 117 V 403).
Vi ha provveduto, nel Ticino, la LPTCA che prevede il "diritto nella misura stabilita dal giudice al rimborso delle spese processuali, dei disborsi e delle spese di patrocinio".
Il diritto è dunque riservato, analogamente alle norme di diritto federale sopraccitate, al solo ricorrente.
Il motivo di questo privilegio è esposto dal TFA nella sentenza 7 dicembre 1989 in causa D.W. (pubblicata in RAMI 1990 U 98 pag. 195) a proposito dell'art. 108 LAINF, precisando che scopo della norma è di consentire all'assicurato, spesso socialmente debole, di far valere in giustizia le sue pretese a prestazioni assicurative senza esserne trattenuto dal timore di dover sborsare, in caso di soccombenza, un'indennità alla controparte. Motivi analoghi presiedono all'esclusione del diritto a ripetibili a favore di organismi adempienti funzioni di diritto pubblico, sancito dall'art. 159 cpv. 2 OG in fine (DTF 112 V 49).
In materia di LPP il diritto a ripetibili dev'essere esclusivamente riservato all'assicurato vittorioso in causa: le ripetibili sono in tale ipotesi accollate all'assicuratore che ha introdotto la causa e l'ha persa (DTF 126 V 150).
Per contro, l'assicuratore che vince la causa, ancorché rappresentato da un legale, non ha, di regola, diritto a ripetibili (DTF 128 V 133 consid. 5, 126 V 150 consid. 4, 112 V 361s; SZS 2001 pag. 174; STCA del 9 marzo 1992 in re F.P. c. S.SA).
Se però il comportamento processuale della controparte si dimostra temerario o quest’ultima abbia agito con leggerezza, gli assicuratori sociali, vincenti in causa e patrocinati da un avvocato o da una persona qualificata hanno diritto alle ripetibili. In assenza di una tale rappresentanza, devono, in aggiunta alla temerarietà e alla leggerezza, essere realizzate le ulteriori condizioni (cumulative) richieste per l’assegnazione di ripetibili ad una parte non patrocinata (la causa deve cioè essere complessa, avere valore litigioso elevato e richiedere un notevole impiego di tempo, e gli sforzi profusi devono essere ragionevolmente proporzionati ai risultati ottenuti (DTF 128 V 133s consid. 5, 323 consid. 1, 127 V 207, 126 V 150 consid. 4b, 110 V 135 consid. 4d, AHI Praxis 2000 pag. 337; RCC 1984 pag. 278).
Nel caso concreto, stante la temerarietà imputabile alla convenuta, appare giustificato riconoscere alla Fondazione attrice, patrocinata da un avvocato, un'indennità per ripetibili di fr. 800.-.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione è parzialmente accolta.
§ Di conseguenza la __________ in liquidazione è condannata a versare alla __________ fondazione per la previdenza professionale fr. 26'816.25 oltre interessi al 5% dal 19 febbraio 2003.
§§ E' rigettata in via definitiva l’opposizione interposta al precetto esecutivo no __________dell’UEF di __________ limitatamente all’importo di fr. 26'816.25 oltre interessi al 5% dal 19 febbraio 2003.
2.- La tassa di giustizia e le spese per globali fr. 300.- sono poste a carico della convenuta, la quale rifonderà all'attrice fr. 800.- per ripetibili (IVA inclusa).
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario
Raffaele Guffi Fabio Zocchetti