Raccomandata
Incarto n. 34.2002.43 IP/cd
Lugano 19 novembre 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Irène Pavone, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 22 agosto 2002 di
__________
contro
Cassa malati __________ rappr. da: avv. __________ in materia di previdenza professionale
ritenuto, in fatto
1.1. Con contratto di assunzione datato 26 ottobre 1994, in vigore dal 1° novembre 1994, la cassa malati __________ ha ingaggiato il signor __________ in qualità di agente a tempo parziale per la sua agenzia di __________ (doc. _).
Al contratto erano allegati una serie di documenti da sottoscrivere, tra cui segnatamente il Protocollo degli obblighi e la clausola di divieto di concorrenza (doc. _).
1.2. In data 2 luglio 2002 (doc. _), __________ ha sollecitato quanto segue alla cassa malati __________:
" con la presente vi comunico che in base alla disposizione della legge LPP, mi dovete versare i contributi arretrati.
In quanto sono stato vostro dipendente dal 1 novembre 1994 sino al 31 dicembre 1999, e mi sono stati versati tutti i contributi di legge tranne il secondo pilastro (contributo obbligatorio) quindi vi sarei grato se entro il 31 luglio 2002 mi versaste quanto dovuto, altrimenti inoltrerò una petizione al tribunale federale delle assicurazioni."
La compagnia assicurativa ha risposto in questi termini (doc. _):
" (…)
Le dobbiamo purtroppo comunicare che non possiamo dare un seguito positivo alla sua richiesta e ciò per le seguenti ragioni:
La sua assunzione presso la __________ Cassa malati è stata concretizzata con un contratto a tempo parziale. In modo quanto mai evidente, si trattava la sua di un'attività accessoria, in quanto esercitavate un'altra attività a titolo principale.
Dunque, conformemente all'art. 1 cap. 1 lett. c OPP2, "i salariati che esercitano un'attività accessoria, se sono già obbligatoriamente assicurati per l'attività lucrativa principale oppure se esercitano un'attività lucrativa indipendente a titolo principale", non sottostanno all'assicurazione obbligatoria. Ragione per la quale nessun contributo è stato prelevato dal suo salario. Se desiderava assicurarsi facoltativamente, avrebbe dovuto inoltrarci la relativa domanda, conformemente all'art. 46 LPP."
1.3. Con petizione 22 agosto 2002 al TCA nei confronti della cassa malati __________, __________ ha chiesto:
" 1. L'istanza è accolta.
1.1 Di conseguenza la Cassa Malati __________ è tenuta ad assicurare il signor __________ nella LPP "Fondazione LPP __________ " versando i contributi dovuti dal datore di lavoro e di richiedere la parte del lavoratore al signor __________.
2. Protestate spese e ripetibili." (cfr. doc. _)
A motivazione della propria pretesa ha fatto valere:
" 1. In data 26 ottobre 1994 istante e convenuto hanno sottoscritto
un contratto d'assunzione, dove veniva indicato il protocollo degli obblighi (Doc. _) + (Doc. _).
2. Inoltre in data 26 ottobre 1994, mi veniva chiesto se possedevo uno statuto d'indipendente, in assenza dello stesso, mi richiedevano la tessera (Doc. _).
3. Di conseguenza la __________ ha provveduto alla affiliazione AVS, AINP, AI, Lainf, dimenticando di dedurre la LPP (Doc. _).
4. Ho pure chiesto che mi venissero corrisposti gli assegni famigliari, cosa effettuata dalla __________ nel 1998 (Doc. _).
5. In data 2 luglio 2002, ho nuovamente scritto alla direzione della Cassa Malati __________, chiedendo che mi venissero versati i contributi LPP, per gli anni 95/96/97/98 (Doc. _). In data 16 luglio la __________ prende posizione comunicandomi che non ho il diritto, in base all'art. 1 cap. 1 lett. C OPP2, i salariati che esercitano un'attività accessoria, non sottostanno all'obbligo (Doc. _).
6. In riferimento al loro scritto mi viene spontanea la domanda, se un datore di lavoro obbliga in base al contratto d'assunzione a tenere l'Agenzia per 4 ore al giorno, e il restante tempo al servizio esterno, e fissandogli degli obbiettivi di vendita, quando avrebbe mai potuto far un'altra attività? Quindi si capisce che l'assunzione era a tempo pieno, la stessa fissava degli obbiettivi di vendita annui che in media erano di 700 nuovi contatti, (media giornaliera 700 : 231 giorni lavorativi = 3 contratti) inoltre gli obbiettivi dovevano possibilmente essere raggiunti, altrimenti il responsabile dell'organizza-zione vendite ci convocava (Doc. _)." (cfr. doc. _)
1.4. Con risposta 6 dicembre 2002 la cassa malati __________, rappresentata dall’avv. __________ (doc. _), ha postulato la reiezione della petizione evidenziando, tra l’altro, quanto segue:
" (…)
B AI FATTI DI PETIZIONE
Ad.1 Ad acta
__________ ritiene, tuttavia, di precisare che il contratto sottoscritto con il signor __________ in data 26.10.1994 raffigura gli estremi di un contratto di lavoro a tempo parziale, a titolo accessorio. Tale evenienza si desume chiaramente, sia dal tenore del contratto stesso, sia da quanto esposto nel protocollo degli obblighi (cfr. doc. e _ prodotti dal sig. __________).
__________ ritiene, inoltre, di dover aggiungere che tale accordo contrattuale era in vigore solo fino al 31.12.1998.
Infatti, con effetto al 1.01.1999, mediante conclusione di un nuovo contratto, la direzione dell’agenzia di __________ è stata affidata alla società __________, con sede ad __________ e di cui amministratore unico era, al quel momento, il signor __________. Il rapporto di dipendente a tempo parziale e a titolo accessorio con __________ deve quindi essere considerato unicamente dal 26.10.1994 al 31.12.1998.
(…)
C NEL MERITO
b) (…)
Innanzitutto, __________ rileva che, con la firma sia del contratto di assunzione che del protocollo degli obblighi relativi all'agenzia di __________, il signor __________ ha sottoscritto, e quindi implicitamente accettato, tutte le condizioni ivi contenute, ossia:
· assunzione quale agente a tempo parziale
· apertura e presenza allo sportello a tempo parziale, ossia per quattro ore al giorno
Di conseguenza non vi è chi non veda come il rapporto contrattuale esistente tra __________ e __________, nel periodo intercorrente fra il 26.10.1994 e il 31.12.1998 deve essere considerato quale contratto di lavoro a tempo parziale, a titolo accessorio.
A questo proposito va pure aggiunto che nel corso dei predetti anni, l'attore non ha mai chiesto alcuna modifica delle proprie condizioni di lavoro, né avanzato alcuna pretesa di natura previdenziale nei confronti di __________, pretesa che avrebbe potuto far credere a __________ che quest'ultima cassa malati fosse l'unico datore di lavoro. Di conseguenza, non vi è dubbio che il signor __________, oltre che dipendente a tempo parziale di __________ Cassa Malati, esercitasse un'altra attività lucrativa.
A comprova di tale argomento, vi è lo scritto inviato dal signor __________ alla __________ in data 20.09.1994 mediante il quale egli, oltre che annunciare il suo interesse per subentrare quale capo agenzia per la struttura di __________, precisava di essere, dal mese di giugno 1994, collaboratore ufficiale della compagnia di assicurazione __________, con agenzia generale a __________.
(…)
Di conseguenza, alla presente fattispecie deve essere applicato l'art. 1 cpv. 1 lett. c dell'Ordinanza sulla previdenza professionale per la vecchiaia, e superstiti e l'invalidità.
(…)
d) Infine, non va dimenticato che __________ avrebbe potuto richiedere, a norma dell'art. 46 LPP, l'iscrizione facoltativa presso l'istituto di previdenza della __________, ciò che non è mai stato fatto." (cfr. doc. _)
1.5. Entro il termine fissato dal TCA per produrre eventuali altri mezzi di prova (X), l’attore ha prodotto una copia del contratto quale agente presso l’agenzia generale di __________ di __________ (di seguito la __________, doc. _).
La convenuta si è riconfermata nelle proprie posizioni con lettera del 16 gennaio 2003 (XIV), così come l’attore con scritto datato 28 gennaio 2003 (XVI).
Con duplica del 20 febbraio 2003 (XX), la convenuta ha sollevato l’eccezione di prescrizione, confermata con scritto 1° aprile 2003 (XXVI), in questi termini:
" C IN DIRITTO
(…)
Tuttavia, nella denegata ipotesi che codesto Tribunale dovesse ritenere fondata la richiesta dell'attore, la convenuta invoca l'applicazione dell'art. 41 cpv. 1 LPP (…).
(…)
Di conseguenza, nella denegata ipotesi che l'iscrizione del signor __________ nella Fondazione LPP __________ sia ritenuta fondata, la parte convenuta ritiene che egli possa richiedere il versamento dei contributi unicamente fino al 1997 e non oltre, sempre tenuto conto che il rapporto __________ / __________ si è concluso con effetto al 31.12.1998, dato che dall'01.01.1999 la direzione dell'agenzia __________ di __________ è stata affidata alla società __________.
Comunque tale evenienza dovrà essere esaminata d'ufficio da codesto Tribunale poiché la procedura avanti il Tribunale Cantonale delle Assicurazioni è retta dal principio dell'ufficialità (conf. art. 9 della legge di procedura per le cause al tribunale cantonale delle assicurazioni, vedi inoltre art. di A. Trisconi-Rossetti pag. 359 e segg. RDAT II - 1995; art. di G. Beati RDAT I - 1993 pag. 519 e segg.)."
(cfr. doc. _)
Con lettera del 10 marzo 2003 (XXII), __________ ha contestato l’avvenuta prescrizione, indicando che:
" 6.
(…)
I signori sanno che ho richiesto verbalmente più volte che mi venisse dedotto il contributo LPP, inoltre parliamo di contributi di risparmio per la mia vecchiaia, e loro erano obbligati ad affiliarmi previdenza professionale. Inoltre tendo a precisare che la prescrizione non si estende con i contributi LPP, in quanto una deduzione obbligatoria di legge dal 1 gennaio 1985.”
1.6. Successivamente, questo Tribunale ha effettuato ulteriori accertamenti, chiedendo segnatamente all’attore precisazioni sul suo rapporto di lavoro con la convenuta (doc. _; risposta, doc. _), e alla convenuta il nominativo dell’istituto previdenziale al quale era affiliata (doc. _; risposta, doc. _).
All'istituto previdenziale è stato chiesto di allestire il conteggio dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare a favore di __________ (docc. _; risposte, docc. _).
La cassa di compensazione AVS alla quale è affiliata la convenuta è stata inoltre invitata a comunicare l’importo degli stipendi annunciati dalla __________ concernente __________ (doc. _; risposta, doc. _).
Le risultanze istruttorie sono state comunicate alle parti per presa di posizione (doc. _).
in diritto
In ordine
2.1. Giusta l'art. 73 cpv. 1 LPP le controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto sono decise da un Tribunale di ultima istanza cantonale. Competente nel Canton Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni quale istanza unica (art. 8 LALPP).
Per quanto riguarda la natura del litigio, la competenza ex art. 73 LPP è data nella misura in cui trattasi di contestazioni aventi per oggetto questioni specifiche della previdenza professionale in senso stretto o in senso largo. Rientrano pertanto principalmente nella sfera d'applicazione dell'art. 73 LPP le controversie afferenti alle prestazioni assicurative, alle prestazioni di libero passaggio (attualmente prestazioni di entrata e di uscita) e ai contributi previdenziali. Per contro le vie di diritto dell'art. 73 LPP non sono aperte qualora la controversia non trova fondamento giuridico nella previdenza professionale, anche se essa dovesse avere degli effetti rientranti nel campo di detta previdenza (DTF 125 V 168 consid. 2; DTF 122 V 323 consid. 2b e riferimenti ivi citati).
L'art. 11 cpv. 1 e 3 LPP impone al datore di lavoro che occupa lavoratori da assicurare obbligatoriamente di affiliarsi a un istituto di previdenza regolarmente registrato. Tale affiliazione ha effetto retroattivo e comporta, per il datore di lavoro, l'obbligo del pagamento dei contributi (art. 66 LPP).
Secondo la giurisprudenza del TFA le pretese del lavoratore aventi per oggetto l'obbligo del datore di lavoro di assicurare i propri dipendenti così come il versamento, da parte del medesimo, dei contributi all'istituto di previdenza si fondano sull'art. 66 cpv. 2 e 3 LPP e costituiscono questioni specifiche della previdenza professionale in senso largo. Vertenze che oppongono il lavoratore al datore di lavoro, oppure all'ex datore di lavoro, quanto all’obbligo di assicurazione, alla fissazione e al pagamento dei contributi LPP costituiscono pertanto controversie ai sensi dell'art. 73 LPP (DTF 129 V 320; STFA del 6 dicembre 1999 nella causa P. pubblicata in SZS 2002 p. 499segg.; Meyer-Blaser, Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, 1995-1999 in SZS 2000 p. 291segg., in particolare p. 316; STFA del 18 giugno 1999 pubblicata in SZS 2000 p. 145segg.; STFA non pubblicate del 25 gennaio 2000 nella causa F. e Z., B 37/99 e nella causa M. e Hockey-Club X, B 34/99 e del 15 marzo 2000 nella causa X., B 36/99; DTF 122 III 59 consid. 2; Meyer-Blaser; Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-,Hinterlassenen-und Invalidenvorsorge (BVG), in: ZSR 1987, pag. 601ss, 614; SZS 1990 p. 201; Bollettino della previdenza professionale edito dall’Ufficio federale delle assicurazioni sociali n. 53, N. 318).
La presente vertenza oppone un lavoratore, __________, alla Cassa malati __________, già suo ex datore di lavoro ed ha per oggetto il mancato ossequio, contestato da parte di quest’ultimo, dell’obbligo di assicurare il proprio dipendente e, quindi, il mancato versamento dei contributi previdenziali a far tempo dall’inizio del rapporto d’impiego.
Di conseguenza, questo TCA, quale istanza giudicante istituita giusta l'art. 73 LPP, è competente a statuire nel merito della presente vertenza.
Nel merito
2.2. L’oggetto del contendere è l’obbligo, da parte della cassa malati __________, in qualità di ex datore di lavoro, di assicurare __________ e di versare i contributi previdenziali per la durata complessiva del rapporto d’impiego.
Ai sensi dell’art. 2 cpv. 1 e 3 LPP:
" I lavoratori che hanno compiuto i diciassette anni e riscuotono da un datore di lavoro un salario annuo maggiore di 25'320 franchi (nel 2003) (art. 7: per i rischi morte e invalidità dal 1° gennaio dopo che hanno compiuto il 17esimo anno di età e per la vecchiaia dal 1° gennaio dopo che hanno compiuto il 24° anno di età) sottostanno all’assicurazione obbligatoria."
" Il Consiglio federale determina quali categorie di salariati non sottostanno, per particolari motivi, all’assicurazione obbligatoria."
Giusta l’art. 1 cpv. 1 OPP2:
" I seguenti salariati non sottostanno all’assicurazione obbligatoria:
a. i salariati il cui datore di lavoro non é sottoposto all’obbligo di versare contributi all’AVS;
b. i salariati assunti per un periodo limitato non superiore ai tre mesi;
se il rapporto di lavoro é prolungato oltre i tre mesi, il salariato é assicurato dal momento in cui é stato convenuto il prolungamento;
c. i salariati che esercitano un’attività accessoria, se sono già obbligatoriamente assicurati per l’attività lucrativa principale oppure se esercitano un’attività lucrativa indipendente a titolo principale;
d. le persone che sono invalide almeno in misura dei due terzi, ai sensi dell’AI;
e. i seguenti membri della famiglia del conduttore di un’azienda agricola, che vi lavorano:
1. i parenti del conduttore in linea ascendente e discendente e i loro congiunti;
2. i generi del conduttore che con ogni probabilità rileveranno l’azienda per gestirla personalmente."
Per l’anno 1994 il salario minimo comportante l’obbligo assicurativo ammontava a fr. 22'560, negli anni 1995 e 1996 a fr. 23'280 e nel 1997 e 1998 a fr. 23'880 (cfr. art. 5 OPP2 e le relative modifiche).
Conformemente all’art. 7 cpv. 2 LPP:
" È tenuto conto del salario determinante giusta la legge federale del 20 dicembre 1946 sull’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti. Il Consiglio federale può consentire deroghe."
L'art. 3 cpv. 1 OPP2 prevede a questo proposito che:
" Nel suo regolamento l’istituto di previdenza può derogare al salario determinante nell’AVS:
a. facendo astrazione di elementi occasionali del salario;
b. fissando anticipatamente il salario coordinato annuo in base all’ultimo salario annuo noto; si deve tuttavia tener conto dei cambiamenti già convenuti per l’anno in corso;
c. determinando il salario coordinato in modo forfetario, in quelle professioni in cui le condizioni d’occupazione e di retribuzione sono irregolari, in base al salario medio di ogni categoria professionale."
2.3. Nel caso concreto, emerge dagli atti di causa che un rapporto di lavoro legava l’attore alla cassa malati __________ dal 1° novembre 1994 (doc. _) al 31 dicembre 1998.
In effetti, a far tempo dal 1° gennaio 1999 (doc. _), la Direzione generale della Cassa malati __________ ha conferito alla __________ la direzione dell’agenzia di __________: il rapporto di lavoro fra l’attore e la qui convenuta ha dunque preso fine il 31 dicembre 1998.
Queste date sono anche confermate dai certificati di salario per la dichiarazione d’imposta allestiti dall’ex datore di lavoro (docc. _), nonché dall’estratto del conto individuale AVS relativo all’attore, datato 12 agosto 2002 (doc. _). Da quest’ultimo documento risulta che il datore di lavoro dell’attore era, dal 1° gennaio 1999, la __________.
__________ era inoltre considerato come un salariato dalla cassa malati __________, ciò che non è contestato dalla convenuta, la quale parla nella risposta di causa di contratto di lavoro a tempo parziale (vedi fatti della risposta ad 1 e ad 3) e qualifica l’attore di dipendente (vedi merito della risposta p.ti a e b). Questa circostanza emerge inoltre chiaramente dai documenti versati agli atti.
Si osserva in particolare che l’ex datore di lavoro ha dedotto regolarmente dallo stipendio lordo dell’attore i contributi AVS/AI/APG/AC (docc. _) e ha versato, insieme al suo contributo, i contributi AVS dedotti alla Cassa di compensazione competente conformemente a quanto disposto dall’art. 14 cpv. 1 LAVS (doc. _).
Poiché lo statuto di salariato, rispettivamente d’indipendente, ai sensi dell’AVS è determinante anche per la previdenza professionale (RCC 1985 p. 369; Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht – Die berufliche Vorsorge, Zürich 1996, ad art. 2 cpv. 1, p.to 1, p. 2), si deve ammettere che __________ era un salariato anche per quanto concerne la LPP.
2.4. Per quanto riguarda lo stipendio determinante, il regolamento del “Fonds de prévoyance en faveur du personnel __________ (in seguito: “Fonds de prévoyance”), al quale la convenuta è affiliata ai fini dell’attuazione della previdenza professionale dei suoi dipendenti, non prevede alcuna particolare deroga alla nozione di salario determinante secondo la LAVS.
In effetti, l’art. 12 del regolamento dispone semplicemente che il salario annuale è determinante per il calcolo del salario assicurato (doc. _).
In queste condizioni deve essere ammesso che il salario determinante dal punto di vista della previdenza professionale è quello determinante ai sensi dell’AVS, conformemente all’art. 7 cpv. 2 LPP.
Nel caso di specie, gli stipendi annuali AVS annunciati dal datore di lavoro alla cassa di compensazione per gli anni 1994 a 1998 sono stati confermati dall’Agence communale d’assurances sociales – caisse AVS __________, in qualità di cassa di compensazione competente (docc. _), e corrispondono alle cifre elencate nell’estratto del conto individuale AVS prodotto dall’attore quale doc. _. Detti importi sono anche riconosciuti come corretti dalla convenuta stessa (doc. _ e allegati), la quale sottolinea che le discrepanze fra il salario lordo e il salario sottoposto all’AVS sono dovute al fatto che 25% delle commissioni percepite quale agente non sono considerate come salario determinante ai fini dell’AVS.
Questa deduzione di 25% è effettivamente autorizzata dalle Direttive sul salario determinante nell’AVS/AI e nell’IPG dell’UFAS, N. 4023. Tuttavia, non si tratta, come allegato dalla convenuta (vedi doc. _, p.to 3a), di una procedura che “viene applicata nei casi di persone che svolgono un’attività accessoria”, bensì della possibilità di dedurre in modo forfettario le spese generali dei rappresentanti di commercio esercitanti un’attività lucrativa dipendente, la quale si applica anche agli agenti assicurativi (vedi Direttive sul salario determinante nell’AVS/AI e nell’IPG dell’UFAS, N. 4023).
Dall’esame dell’insieme di questi documenti risulta chiaramente che __________, negli anni 1995 a 1998, ha percepito dalla convenuta un salario annuo sempre superiore al limite fissato dalla legge (vedi consid. 2.2.).
Durante il 1994 invece, non è stato raggiunto il salario minimo determinante (salario determinante di CHF 627), considerato che l’attività per conto della cassa malati __________ è iniziata solo a far tempo del 1° novembre 1994.
2.5. In tali circostanze, __________ adempiva alle condizioni di salario e di età (aveva già compiuto i suoi 24 anni il 28 gennaio 1993) per essere obbligatoriamente assicurato ai sensi della LPP dal 1995 per i rischi morte, invalidità e vecchiaia (art. 7 cpv. 1 LPP), a meno che l’attore appartenesse ad una delle categorie di salariati definite all’art. 1 cpv. 1 OPP2.
A tale proposito, la convenuta fa valere che __________ non era sottoposto all’assicurazione obbligatoria in quanto era impiegato a tempo parziale e solo a titolo accessorio (art. 1 cpv. 1 lit. c) OPP2), riferendosi al testo stesso del contratto di assunzione (doc. _, art. 1) nonché all’annesso protocollo degli obblighi (doc. _, p.ti 1.2. e 1.3.).
Inoltre, l'ex datrice di lavoro asserisce che l’attore svolgeva parallelamente altre attività lavorative a titolo principale e segnatamente in qualità di agente presso l’Agenzia generale di __________ della __________ (doc. _).
L'attore sostiene invece di essere stato occupato a titolo principale presso l’Agenzia di __________ della Cassa malati __________, in quanto, oltre all’obbligo di assicurare la permanenza allo sportello quattro ore al giorno (doc. _, p.to 1.3.), doveva raggiungere degli obiettivi annuali di nuove vendite molto elevati (1'000 nuovi affari per l’anno 1995, doc. _), ciò che implicava un notevole impegno di tempo.
2.6. Giusta l’art. 1 cpv. 1 lit. c OPP2, non sottostanno all’assicurazione obbligatoria i salariati che esercitano un’attività accessoria, se sono già obbligatoriamente assicurati per l’attività lucrativa principale oppure se esercitano un’attività lucrativa indipendente a titolo principale.
Questa disposizione è stata ripresa tale quale all’art. 4 cpv. 1 lit. c del regolamento del “Fonds de prévoyance” (doc. _).
La nozione di attività accessoria non è definita nell’OPP2 e non sono nemmeno state allestite direttive in merito, allo scopo di affidare la soluzione del problema all’esperienza pratica: la distinzione fra attività principale ed accessoria è pertanto spesso difficile e deve essere fatta tenendo conto delle circostanze specifiche (Ufficio Federale delle Assicurazioni sociali, Problemi di assoggettamento alla LPP, RCC 1985 p. 377 segg.).
Il Tribunale federale delle assicurazioni sottolinea a tale proposito (SZS 1998 p. 381 consid. 3b) che il senso di questa disposizione è di evitare, per quanto possibile, che un lavoratore, che esercita contemporaneamente diverse attività presso vari datori di lavoro, sia per ogni una di esse assicurato obbligatoriamente. L’art. 1 cpv. 1 lit. c OPP2 pone pertanto il principio che il lavoratore che è al servizio (contemporaneamente) di vari datori di lavoro, è sottoposto all’assicurazione obbligatoria solo per la sua attività principale; egli ha tuttavia la possibilità di farsi assicurare, a titolo facoltativo, per i redditi provenienti dalle sue attività accessorie (art. 46 LPP, art. 1 cpv. 4 OPP2; vedi anche RCC 1985 p. 377 segg.; Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, §14, N. 29, p. 277; STFA 120 V 15).
Anche in assenza di una definizione legale dell’attività accessoria, si può tuttavia logicamente parlare di una tale attività solo nel caso in cui il lavoratore interessato esercita, accanto ad un determinato lavoro, un’altra attività lucrativa.
L’espressione “accessoria” implica inoltre che l’altra attività lucrativa esercitata parallelamente rappresenti l’attività principale. Ciò significa che quest’ultima deve comparativamente assorbire la capacità lavorativa dell’interessato “in modo per lo meno preponderante”. Il criterio di confronto è l’elemento temporale della prestazione lavorativa. È dunque determinante per un contratto di lavoro relativo ad un’attività accessoria che il tempo convenuto per la prestazione da svolgere sia più limitato di quello impiegato per eseguire le altre mansioni principali (vedi Brühwiler, op. cit., § 22, N. 22, p. 481).
La misura temporale dell’occupazione dovrebbe di regola corrispondere, considerato un lasso di tempo di una certa durata, alle capacità lavorative investite. Nel caso in cui le attività da paragonare impegnano il lavoratore per un lasso di tempo simile, devono essere considerati in modo sussidiario altri criteri come:
- l’ammontare dello stipendio,
- la natura dell’attività,
- la stabilità dell’occupazione e
- il punto di vista dell’interessato stesso.
Riassumendo si può parlare di attività accessoria solo nel caso in cui il lavoratore esercita, a lato del suo normale tempo di lavoro giornaliero, settimanale o mensile, solo attività di minor entità. Il lavoratore deve inoltre, come ulteriore condizione, essere già assicurato o almeno assicurabile ai sensi della LPP per la sua attività principale: altrimenti rimane sottoposto all’assicurazione obbligatoria per la sua attività accessoria (art. 1 cpv. 1 lit. c in fine OPP2; vedi Brühwiler, op. cit., § 22, N. 22 e 23, p. 480-481 e riferimenti; RCC 1985 p. 377 segg.).
Nella giurisprudenza relativa all’assicurazione per la vecchiaia ed i superstiti, che può essere applicata per analogia alla LPP (per la questione della definizione di salariato e indipendente, Stauffer, op. cit., ad art. 2 cpv. 1, p.to 1, p. 2), il Tribunale federale delle assicurazioni ha ammesso che l’attività esercitata ha un carattere accessorio nei seguenti casi:
- una donna che percepisce le indennità di disoccupazione dal 15 agosto 1993, dà inoltre corsi di cucito dal 1° novembre 1993 per un reddito inferiore a CHF 2'000.— all’anno (STFA del 22 giugno 1995 nella causa I.M., Pratique VSI 1996 p. 135). Il TFA ha ammesso che le indennità di disoccupazione percepite rappresentano la principale fonte di reddito dell’assicurata e che pertanto i corsi di cucito devono essere considerati come un’attività accessoria;
- una persona esercita un’attività salariata e, parallelamente, procede al commercio di immobili occasionalmente nel 1979, 1980 e 1982, realizzando guadagni solo nel 1979 e 1980 (RCC 1987 p. 452 c. 3b). Il reddito proveniente dal commercio di immobili è considerato come proveniente da attività accessoria.
L’Ufficio federale delle assicurazioni sociali menziona inoltre alcuni esempi teorici che possono fornire criteri di distinzione (RCC 1985 p. 378 e 379):
- quando un maestro insegna in due scuole diverse, la durata di ogni mandato può essere determinante per distinguere quale delle due attività deve essere considerata come accessoria o principale. Si potrebbe dunque ammettere che la scuola alla quale egli dedica meno tempo durante l’anno lo consideri come non assoggettato obbligatoriamente alla LPP, essendo l’attività accessoria. La scuola nella quale il maestro è assunto per una durata più lunga dovrebbe annunciarlo al suo istituto di previdenza, in quanto vi esercita la sua attività principale;
- nel caso di uno psicologo che, accanto alla sua attività indipendente presso il suo studio, è assunto come salariato in un stabilimento ospedaliero; il reddito conseguito può costituire un criterio determinante per distinguere l’attività principale da quella accessoria.
La nozione di attività accessoria, si incontra pure all’art. 23 cpv. 3 della Legge federale sull’assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l’indennità per insolvenza (LADI).
Ai sensi dell’art. 23 cpv. 3 LADI, è considerato guadagno accessorio ogni guadagno che un assicurato trae da un’attività dipendente esercitata fuori del tempo normale di lavoro o da un’attività esercitata fuori del quadro ordinario di un’attività lucrativa indipendente.
Il TFA ha precisato questa definizione in diverse sentenze. In una decisione del 16 settembre 1997, pubblicata in DTF 123 V 230, confermandosi nella propria giurisprudenza di cui alla DTF 120 V 515, ha in particolare rilevato che:
“(...)
3.- (…) La notion de gain accessoire ne figure pas dans la loi fédérale sur l’assurance-chômage du 22 juin 1951 (RO 1951 1167), ni dans le règlement d’exécution du 17 décembre 1951 (RO 1951 1191).
Elle a été introduite dans le règlement par l’arrêté du Conseil fédéral du 23 juin 1969 (RO 1969 457), dont l’art. 4bis - sous la note marginale “gain assurable et fixation des cotisations”- a la teneur suivante:
“Un gain accessoire ne peut être assuré; est réputé tel tout revenu que l’assuré obtient en exerçant une activité indépendante ou salariée en dehors de son horaire normal de travail.” (al. 2)
La ratio legis de cette disposition, qui n’a pas fait l’objet de commentaires, est en réalité de déterminer le gain assurable en matière de chômage et par conséquent de fixer, lorsque le cas se présente, l’indemnité de chômage. La disposition ne vise pas principalement à régler un problème de cotisation mais une question d’indemnisation, dont le calcul est déterminé sur la base de ce règlement.
Le message concernant une nouvelle loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (FF 1980 III 485) mentionne simplement que la disposition sur le gain accessoire est reprise de l’ancien droit (exclusion des gains accessoires du calcul de l’indemnité de chômage). Le texte de l’art. 22 al. 3 du projet a été repris dans la LACI à l’art. 23 al. 3.
b) Les juges fribourgeois ont refusé d’appliquer les prescriptions contenues au ch. m. 195 de la circulaire de l’OFIAMT relative à l’indemnité de chômage, dont la teneur est la suivante:
" On considérera comme gain accessoire un revenu que l’assuré obtenait déjà avant le chômage en dehors de son horaire de travail normal. Durant le chômage, chaque revenu que l’assuré n’obtenait pas déjà auparavant ne devra pas être considéré comme un gain accessoire, mais comme un gain intermédiaire. Lorsqu’un assuré étend son activité lui procurant un gain accessoire, le revenu supplémentaire qui en résulte doit être considéré comme gain intermédiaire."
Les premiers juges ont considéré que ces prescriptions ne correspondaient pas au texte de la loi. Leur interprétation se fonde en particulier sur la doctrine (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG), vol. I, n. 53 ss ad art. 23, p. 303, et n° 51 ad art. 24-25, p. 318). Le critère permettant d’établir une différence entre gain intermédiaire et accessoire réside dans le fait que l’activité intermédiaire n’est effectuée que durant le temps normal de travail ou durant une période d’occupation (en cas d’activité comme indépendant), alors que l’activité accessoire l’est en dehors de l’horaire normal de travail (le soir ou en fin de semaine), respectivement en dehors des heures normales d’occupation. Par ailleurs, le gain accessoire qui a un caractère extraordinaire pourrait permettre d’obtenir un revenu supérieur à celui découlant de l’activité ordinaire. Selon cette interprétation, toute activité menée en dehors d’un horaire normal du travailleur, quelle que soit son importance, demeure accessoire.
c) L’interprétation des premiers juges repose sur des critères trop schématiques et rigides. Elle ne tient pas suffisamment compte de ce que l’horaire de travail peut être variable dans beaucoup d’activités. Surtout, elle perd partiellement de vue la notion d’accessoire de ce gain par rapport à celui provenant d’une activité principale. Comme tel et parce qu’il n’est pas soumis à cotisation et qu’il n’entre pas dans le calcul des indemnités de chômage, ce gain ne peut demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de l’activité principale. A défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le gain principal, l’activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait d’avantage. (…)”
Nella sentenza pubblicata in DTF 125 V 475, l’Alta Corte ha considerato come attività accessoria l’occupazione di una persona che, accanto ad un’attività settimanale di 42 ore presso la parrocchia, lavorava 16,8 ore alla settimana presso un’organizzazione in favore di asilanti. Trattandosi, la seconda, di un’attività esercitata fuori dal tempo normale di lavoro, è stata giudicata “accessoria”.
2.7. Nel caso concreto, occorre, al fine di stabilire se la Cassa malati __________ aveva l’obbligo di assicurare il signor __________ per la parte obbligatoria LPP:
- determinare se l’attività svolta per conto dalla convenuta aveva un carattere accessorio e;
- se è il caso, accertare se l’attore era già obbligatoriamente assicurato per la sua attività principale.
Per quanto riguarda il primo aspetto, risulta dagli atti, e non è nemmeno contestato da __________, che egli esercitava l’attività di agente per conto della __________ dal 1° giugno 1994 (doc. _) e ciò anche durante tutto l’anno 1995 e fino ad agosto 1996 (doc. _).
Di tale circostanza la convenuta era senz’altro al corrente in quanto __________ lo ha chiaramente indicato nella sua lettera di candidatura al posto di capo agenzia della struttura di __________ della cassa malati __________ (doc. _).
Si evince inoltre dall’estratto del conto individuale AVS di __________ (doc. _), che quest’ultimo, accanto alle due occupazioni descritte in precedenza, ha lavorato, durante il periodo compreso tra il 1° novembre 1994 e il 31 dicembre 1998, presso i seguenti datori di lavoro:
- __________ durante gli anni 1995, 1996 e 1997;
- __________ da luglio a dicembre 1996;
- __________ da giugno 1997 a dicembre 1998 (docc. _).
Sono stati versati agli atti unicamente i contratti di lavoro conclusi con la Cassa malati __________ (docc. _) e La __________ (doc. _).
Da un attento esame di questi documenti si evince che, nonostante quanto asserito dalla convenuta, il testo del contratto non indica che l’attività del signor __________ è di carattere accessorio, mentre il contratto allestito dalla __________ lo precisa testualmente (doc. _, p.to 2.1.).
Inoltre, il contratto con la __________ non prevede alcuna percentuale di occupazione, mentre il protocollo degli obblighi (doc. _) della cassa malati __________ indica:
" 1.2. PERCENTUALE DI OCCUPAZIONE
Tempo parziale
Principalmente al servizio esterno
1.3. SPORTELLO
Tempo parziale: quattro ore al giorno”.
A dire dell’attore, le quattro ore di sportello erano assicurate da lui stesso e, di conseguenza, poteva dedicarsi al servizio esterno principalmente fuori dall’orario di apertura dell’agenzia, per un orario medio di 5/6 ore giornaliere (doc. _). Queste affermazioni sono contestate in modo generico dalla convenuta, la quale si limita però a sottolineare che l’attore non fornisce alcuna prova delle sue allegazioni (doc. _).
Tuttavia, la Cassa malati __________ non afferma nemmeno che un altro impiegato assicurava il servizio allo sportello (doc. _, consid. 3, ad. 1). Inoltre, risulta dalla documentazione fornita da __________ che, durante gli anni oggetto di contestazione, ha realizzato il seguente numero di nuovi affari:
- 1995: 595 affari individuali (obiettivo: 600) (cfr. doc. _);
- 1996: 1138 affari individuali (obiettivo: 500) (cfr. doc. _);
- 1997: 300 affari individuali (obiettivo: 900) (cfr. doc. _).
Per l’anno 1998, non è stato prodotto, come invece per gli altri anni, il conteggio degli affari realizzati allestito dal datore di lavoro. Tuttavia, dal conteggio di stipendio datato 21.01.1999 risulta che un indennizzo di richiamo (“prime de rappel”) ammontante a fr. 9'048.70 è stato accreditato al lavoratore: ciò implica che egli ha superato l’obiettivo annuale fissato dal datore di lavoro (doc. _, cfr. art. 10 del contratto di assunzione e doc. _ per l’anno 1995 e doc. _ per l’anno 1996).
Anche la descrizione della funzione di __________ presso ogni datore di lavoro è molto esplicita. I compiti da svolgere per conto della __________ erano i seguenti:
" 2. Compiti
2.1. L’agente esercita un’attività accessoria presso la __________. Egli conclude contratti d’assicurazione. L’assistenza alla clientela spetta all’Agenzia generale.
2.2. L’agente lavora in collaborazione con l’Agenzia generale sopramenzionata.
2.3. La __________ può, per la medesima regione d’attività, affidare mandati analoghi, anche ad altre persone. Parimente all’Agenzia generale è fatto salvo il diritto di conchiudere essa stessa contratti nella regione d’attività dell’agente. Non sorge alcun diritto alla provvigione per contratti non conchiusi personalmente dall’agente.”
mentre quelli da svolgere per conto della convenuta erano i seguenti:
" (…)
Articolo 5
L'agente si impegna a perfezionare personalmente e continuamente le sue conoscenze professionali, partecipando a tutte le riunioni formative e informative organizzate da __________ e __________. Lo stesso vale per i collaboratori esterni dei quali si serve, ai quali è tenuto a trasmettere tutte le informazioni utili a questo scopo.
Articolo 6
I compiti amministrativi e di rappresentanza dell'agente sono precisati in un apposito protocollo degli obblighi allegato al presente contratto.
Articolo 7
L'agente è responsabile del funzionamento dell'agenzia che gli viene affidata e prende, d'intesa con la Direzione generale, tutte le misure appropriate allo svolgimento dei compiti che gli sono assegnati.
L'agente ricerca a questo scopo dei collaboratori esterni, dei quali controlla l'attività in collaborazione con il capo-organizzazione vendite.
(…)
Articolo 9
L'agente è responsabile dello sviluppo dell'assicurazione individuale e collettiva delle casse malati __________ e __________ nel raggio della sua agenzia.
L'agente che non ha l'esclusività dell'acquisizione nel raggio della sua agenzia può reclutare nuovi assicuratori su tutto il territorio della Confederazione." (cfr. doc. _)
e più dettagliatamente ancora (cfr. doc. _, protocollo degli obblighi):
" (…)
2. DESCRIZIONE DELLA FUNZIONE
2.1. IN GENERALE
- Sviluppo del raggio dell'agenzia
- Incremento quantitativo e qualitativo
- Rappresentanza delle casse malati __________ e __________ alla domanda della Direzione generale
- Servizio alla clientela
2.2. IN PARTICOLARE
- Analizzare le reti di vendita e rafforzarle
- Creare nuove reti
- Raggiungere gli obiettivi di produzione stabiliti dal capo-organizzazione vendite
- Avanzare proposte per sviluppare l'agenzia
- Segnalare i bisogni della clientela
- Redigere un rapporto mensile sul lavoro effettuato ai fini delle vendite e trasmetterlo al capo-organizzazione o all'ispettore dell'organizzazione
- Formare e informare i collaboratori
- Organizzare azioni pubblicitarie
2.3. SUL PIANO AMMINISTRATIVO
- Trasmettere tutte le domande d'ammissione o di modifica alla Sede sociale
- Adattare i contratti esistenti alle necessità, tenendo conto della situazione economica dell'assicurato, dei suoi desideri, dei suoi bisogni e delle sue possibilità
- Informare gli assicurati
- Evitare le dimissioni
- Rilasciare i fogli malattia
- Trasmettere i documenti destinati alla Sede sociale."
(cfr. doc. _)
Si può inoltre osservare che nessuno stipendio fisso è stato concordato nel contratto sottoscritto con la __________ (doc. _). Le modalità di rimunerazione erano le seguenti:
" 3. Entrate
L’agente riceve una provvigione ordinaria e una provvigione straordinaria. Per il calcolo delle provvigioni è determinante la somma calcolata di produzione il vigente regolamento per provvigioni della __________.
3.1. Provvigione ordinaria
L’agente riceve una provvigione ordinaria sulle assicurazioni concluse attraverso la sua mediazione e per cui è firmata la proposta. La provvigione ordinaria è calcolata in per mille dell’ammontare della produzione realizzata.
L’aliquota della provvigione ammonta al 30 o/oo.”
Invece, il contratto di assunzione della cassa malati __________ prevedeva una rimunerazione sotto due forme (doc. _):
" Articolo 10
L'agente riceve una rimunerazione in forma di commissioni e un indennizzo di richiamo stabilite dai Regolamenti per l'indennizzo dei collaboratori emanati dalla Direzione generale.
Articolo 12
L'agente riceve inoltre un'indennità mensile forfettaria, pari a Fr. 1,02 per ogni assicurato domiciliato nel raggio dell'agenzia, ma al minimo Fr. 615.- al mese a titolo di partecipazione alle altre spese di gestione dell'agenzia." (cfr. doc. _)
La cassa malati __________ assicurava dunque al signor __________ un’entrata mensile minima sotto forma di “partecipazione alle altre spese di gestione dell’agenzia”.
Considerato quanto sopra, questo Tribunale ritiene che, al fine di svolgere le mansioni a lui assegnate dalla Cassa malati __________, __________ doveva consacrare il suo tempo e il suo impegno “in modo per lo meno preponderante” alla sua attività per il conto della convenuta.
In effetti, anche in assenza di dati precisi sulle attività svolte per conto di __________, __________ e __________ durante il periodo in questione, deve essere considerato come provato con un grado di verosimiglianza preponderante, valido nel settore della sicurezza sociale (STFA 6 aprile 1994 in re E.P.; SZS 1993 pag. 106 consid. 3a; RCC 1986 pag. 202 consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der Sozialversicherung", in Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32; Scartazzini, "Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale", Basilea 1991, pag. 63), che una parte significativa della giornata lavorativa dell’attore era dedicata alla sua attività per la cassa malati __________, in quanto doveva, oltre ad assicurare la presenza allo sportello 4 ore al giorno, badare al funzionamento dell’agenzia, raggiungere degli obbiettivi di vendita (doc. _, p.to 2.2. doc. _), nonché formare e informare i collaboratori e la clientela (vedi anche doc. _).
Un attento esame dei redditi conseguiti da __________ nell’ambito delle sue diverse attività, sulla base di quanto figura sul suo estratto del conto individuale AVS (doc. _; doc. _), conferma questa conclusione. In effetti, il reddito realizzato annualmente nell’ambito dell’attività rimunerata dalla cassa malati __________ è estremamente più elevato rispetto agli altri stipendi dichiarati, come risulta dalla tabella seguente (ad eccezione dell’anno 1994, considerato che l’attore ha iniziato la sua attività presso la convenuta solo a far tempo dal 1° novembre 1994):
Anno di contribuzione
Datori di lavoro
Mesi di contribuzione (inizio/fine)
Reddito
1994
- Cassa disoccup. - __________ - __________ caisse-maladie
01 – 10 01 – 12 11 – 12
CHF 29’925 CHF 6’665 CHF 627
1995
- __________ caisse-maladie - __________ - __________
01 – 12 01 – 12 01 – 12
CHF 45'613 CHF 9'165 CHF 415
1996
- __________ caisse-maladie - __________ - __________ - __________
01 – 12 01 – 08 01 – 12 07 – 12
CHF 141'033 CHF 4'599 CHF 2'648 CHF 1’636
1997
- __________ caisse-maladie - __________ - __________
01 – 12 01 – 12 06 – 12
CHF 197'841 CHF 828 CHF 3’000
1998
- __________ caisse-maladie - __________
01 – 12 01 – 12
CHF 91'107 CHF 3’000
Sulla base degli accertamenti suesposti si deve di conseguenza ammettere che l’attività svolta da __________ per conto della Cassa malati __________ dal 1° novembre 1994 al 31 dicembre 1998 non presenta un carattere accessorio ai sensi della dottrina e della giurisprudenza menzionata.
Mancando la premessa per l’applicazione dell’art. 1 cpv. 1 lit. c OPP2 non occorre esaminare se __________ era già obbligatoriamente assicurato per un’attività principale (art. 1 cpv. 1 lit. c OPP2 in fine).
Questo Tribunale deve dunque concludere che, l’attore doveva obbligatoriamente essere annunciato ai sensi della LPP dal 1° gennaio 1995 per i rischi morte, invalidità e vecchiaia (art. 7 cpv. 1 LPP).
Il datore di lavoro convenuto non avendo notificato __________ all’istituto previdenziale competente, ha violato gli obblighi legali e regolamentari (art. 5 del regolamento) che gli incombevano.
2.8. La Cassa malati __________, con duplica del 20 febbraio 2003 (XX) e confermata con scritto 1° aprile 2003 (XXVI) ha sollevato l'eccezione di prescrizione.
In primo luogo deve essere sottolineato che, contrariamente a quanto asserito dalla convenuta, e nonostante il principio dell’ufficialità che regge la procedura in materia di assicurazioni sociali, la prescrizione non deve esser esaminata d’ufficio dal giudice competente, ma deve al contrario essere espressamente eccepita dalla parte che se ne prevale (SZS 1994 p. 388; STFA del 1° maggio 2000 nella causa Fondazione istituto collettore LPP, B 54/99).
Conformemente all’art. 5 della legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni, applicabile in virtù dell’art. 8 cpv. 2 della legge di applicazione della legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità (LALPP):
" L’Autorità amministrativa deve formulare nell’atto di risposta tutte le sue eccezioni di ordine e di merito”.
Applicata per analogia nell’ambito della previdenza professionale, questa disposizione s’impone all’istituto previdenziale e chiaramente non all’autorità amministrativa.
Nel caso di specie, l’eccezione di prescrizione è stata sollevata dalla convenuta la prima volta con la duplica del 20 febbraio 2003 (XX).
Eccepita di conseguenza tardivamente, la prescrizione non deve essere esaminata da questo Tribunale, il quale può senz’altro entrare nel merito della vertenza.
2.9. Per quanto riguarda il versamento dei contributi, il datore di lavoro, tranne nei casi in cui assume interamente a suo carico l’onere contributivo, preleva i contributi dei lavoratori e li versa unitamente ai suoi all’istituto di previdenza, nella misura stabilita dal relativo regolamento (art. 66 LPP); egli è infatti l’unico debitore dei contributi (T. Lüthy, Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, Zurigo 1989, p. 32). Sui contributi non pagati alla scadenza l’istituto può pretendere interessi di mora (art. 66 cpv. 2 LPP).
Nel caso di specie, ai sensi dei combinati articoli 21 cpv. 3 e 22 cpv. 4 del regolamento del “Fonds de prévoyance” (doc. _), il contributo dell’assicurato è prelevato sul suo stipendio ed è trasferito ogni mese al fondo di previdenza unitamente al contributo di __________.
Di conseguenza l’obbligo contributivo del convenuto concernente la previdenza professionale del suo dipendente __________ deve essere ammesso, poiché previsto sia dalla legge sia dal regolamento applicabile.
2.10. Per quanto concerne l’ammontare dei contributi, la LPP prevede che:
" l’istituto di previdenza stabilisce nelle disposizioni regolamentari l’importo dei contributi del datore di lavoro e dei lavoratori” (art. 66 cpv. 1 prima frase LPP; cfr. anche art. 50 LPP).”
Nell’ambito della LPP gli istituti di previdenza possono strutturare liberamente le prestazioni, il finanziamento di queste e l’organizzazione (art. 49 cpv. 1 LPP). I contributi non devono dunque necessariamente corrispondere agli accrediti di vecchiaia di cui all’art. 16 LPP (Messaggio del Consiglio federale sulla LPP p. 98; STFA non pubbl. del 30 luglio 1996 in re L.T.): i primi servono infatti a finanziare la previdenza, mentre i secondi a stabilire le prestazioni minime secondo la LPP.
Nel caso di specie, il regolamento del fondo di previdenza prevede che (art. 21 cpv. 2):
" Le montant annuel de la cotisation de l’assuré est égal à:
a) pour l’assurance risque, aussi longtemps que la cotisation est due en application de l’alinéa 1:
1.5% du salaire assuré;
b) pour l’assurance retraite, mais au plus tôt le 1er janvier suivant le 24ème anniversaire:
6.5% du salaire assuré."
Ai sensi dell’art. 22 del Regolamento:
" 1. Aussi longtemps que l’assuré est tenu au paiement d’une
cotisation, __________ est également tenue au paiement d’une cotisation.
2. Le montant annuel de la cotisation de __________ est égal au montant annuel de la cotisation versée par chaque assuré en application de l’article 21 alinéa 2 lit. a et b.
3. __________ verse en outre au Fonds une cotisation annuelle complémentaire égale à 8% de la somme des salaires assurés de tous les assurés, affectée notamment au financement solidaire des rentes assurées, ainsi qu’à l’indexation des rentes en cours de service."
Inoltre, giusta l’art. 13 cpv. 1 del regolamento:
" Le salaire assuré est égal au salaire annuel tel qu’il est défini à l’article 12, réduit d’un montant de coordination AVS/AI égal au montant annuel de la rente de vieillesse simple complète minimum de l’AVS".
Per quanto riguarda la presente lite, in data 19 settembre 2003 il fondo di previdenza, interpellato dal TCA in merito al conteggio dettagliato dei contributi dovuti dall’ex datore di lavoro convenuto a favore di __________, ha precisato:
" Mesdames, Messieurs,
Nous nous référons à votre lettre du 9 septembre 2003 qui a retenu toute notre attention.
Dans la mesure où cet agent a effectué lui-même la garde d’agence prévue dans les documents que vous nous avez remis, son taux d’activité pour notre Fonds de prévoyance aurait été de 4,00 h divisé par 8.25 h, soit 48,485%.
C’est donc sur cette base que nous avons établi le décompte ci-joint qui montre que les cotisations de l’employeur __________ Caisse-maladie auraient été de CHF 30'401.00. Ce calcul a été effectué à partir des relevés AVS que votre Tribunal nous a remis le 8 août dernier.
(doc. _).
Il conteggio allestito è il seguente:
" Taux d'activité supposé: 4 = 48,485%
8,25
a) Salaires assurés (article 13 du règlement)
1994: pas assuré (salaire inférieur au minimum LPP, article 4/1b)
1995: 45'613 - (48,485% x 11'640) = 39'969
1996: 141'033 - (48,485% x 11'640) = 135'389
1997: 197'841 - (48,485% x 11'940) = 192'052
1998: 91'107 - (48,485% x 11'940) = 85'318
b) Cotisations (article 21/2b du règlement)
1995: 39'969 x 6.5% = 2'598.00
1996: 135'389 x 6.5% = 8'800.30
1997: 192'052 x 6.5% = 12'483.40
1998: 85'318 x 6.5% = 5'545.65
c) Compte de l'assuré (article 15/2a du règlement), avec intérêts
(article 16 du règlement), à payer par l'assuré
fin 1995: 2'598.00 = 2'598.00
fin 1996: 8'800.30 + (4%x 2'598.00) = 8'904.20
fin 1997: 12'483.40 + (4%x 8'904.20) = 12'839.55
fin 1998: 5'545.65 + (4%x 12’839.55) = 6'059.25
30'401.00
d) Compte de l'assuré (article 15/2b du règlement) à payer par
__________
fin 1998: 30'401.00."
Su richiesta di questo TCA (doc. _), il fondo di previdenza, con scritto 4 novembre 2003 (doc. _ e allegati) ha ulteriormente precisato il conteggio dei contributi che la convenuta avrebbe dovuto versare a favore di __________:
" Parts employé
1994: aucune cotisation
1995: retraite 6.5% x 39'969 = 2'598.00
risque 1.5% x 39'969 = 599.55
1996: retraite 6.5% x 135’389 = 8'800.30
risque 1.5% x 135’389 = 2'030.55
1997: retraite 6.5% x 192’052 = 12'483.40
risque 1.5% x 192’052 = 2'880.80
1998: retraite 6.5% x 85’318 = 5'545.65
risque 1.5% x 85’318 = 1'279.75
Total 1: 36'218.00
Parts employeur
1994: aucune cotisation
1995: retraite 6.5% x 39'969 = 2'598.00
risque 1.5% x 39'969 = 599.55
1996: retraite 6.5% x 135’389 = 8'800.30
risque 1.5% x 135’389 = 2'030.55
1997: retraite 6.5% x 192’052 = 12'483.40
risque 1.5% x 192’052 = 2'880.80
1998: retraite 6.5% x 85’318 = 5'545.65
risque 1.5% x 85’318 = 1'279.75
Total 2: 36'218.00
Total général: 72'436.00
NB: L’employeur était responsable de verser la totalité des cotisations.”
Visto che i salari considerati dal “Fonds de prévoyance” corrispondono agli stipendi determinanti ai sensi dell’AVS (docc. _, vedi anche consid. 2.4.), confermati dall’Agence communale d’assurances sociales – caisse AVS __________, nonché dalla convenuta stessa (doc. _), in virtù di quanto precedentemente esposto si deve concludere che la fondazione ha calcolato correttamente, vale a dire nel rispetto delle suesposte disposizioni legali e regolamentari, i contributi dovuti da datore di lavoro e assicurato.
In effetti, il contributo dell’8% previsto all’art. 22 cpv. 3 del regolamento non è destinato ad accrescere il conto individuale di ogni singolo assicurato (art. 15 del regolamento) e non dà dunque alcun diritto specifico a __________.
2.11. Di conseguenza, la petizione di __________ deve essere parzialmente accolta e la Cassa malati __________ condannata al pagamento dei contributi previdenziali dovuti per il suo ex dipendente relativamente al periodo dal 1° gennaio 1995 al 31 dicembre 1998 e meglio come al conteggio allestito dall’istituto di previdenza interessato, per complessivi fr. 72'436.00.
2.12.1. Per quanto concerne la rifusione delle ripetibili, il tema non è regolato dalla LPP (DTF 118 V 238). L’entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA, RS 830.1) non cambia nulla a questa situazione. In effetti, la LPP non è di principio sottoposta alla LPGA (Bulletin de la prévoyance professionelle N° 66, N. 397), eccetto in materia di coordinamento e prestazione anticipata (n.art. 34a LPP).
L'art. 73 cpv. 2 LPP si limita a delegare ai Cantoni l'istituzione di una procedura di ricorso semplice, spedita e di regola gratuita, in cui il giudice accerta d'ufficio i fatti.
Per costante giurisprudenza (DTF 114 V 228ss, 112 V 111 con riferimenti), il diritto a ripetibili non può essere dedotto né dall'art. 4 CF né è deducibile dall'art. 6 CEDU. Spetta ai cantoni prevederlo.
Vi ha provveduto, nel Ticino, la Legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni, applicabili anche alle vertenze in materia LPP in virtù dell’articolo 8 cpv. 2 della Legge cantonale d'applicazione alla LPP del 4 ottobre 1999, che all'art. 22 cpv. 1 prevede che "il ricorrente che vince la causa ha il diritto nella misura stabilita dal giudice al rimborso delle spese processuali, dei disborsi e delle spese di patrocinio".
Il diritto è dunque riservato, analogamente alle norme di diritto federale sopra citate, al solo ricorrente rispettivamente attore vittorioso e patrocinato in causa (art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS e art. 22 Legge di procedura per i ricorsi al TCA; vedasi per la regola e le eccezioni: DTF 112 V 86 consid. 4, DTF 110 V 81 consid. 7, DTF 105 V 89 consid. 4, DTF 105 Ia 122, DTF 99 Ia 580 consid. 4; Leuzinger-Naef, "Bundesrechtliche Verfahrensanforderungen betreffend Verfahrenskosten, Parteientschädigung und unentgeltliche Rechtsbeistand im Sozialversicherungsrecht", in SZS 1991 pag. 180 ss).
L'Alta corte federale riconosce eccezionalmente ad una parte vittoriosa non rappresentata il diritto ad ottenere un'indennità per ripetibili per l'attività da lei svolta solo se la causa è complessa, gli interessi in gioco sono importanti, il lavoro svolto ha impedito notevolmente l'attività professionale o ha comportato una perdita di guadagno e se gli sforzi profusi sono ragionevolmente proporzionati ai risultati ottenuti (DTF 113 Ib 356 consid. 6b, DTF 110 V 81 consid. 7, DTF 110 V 133 consid. 4a; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, no. 1 ad art. 159; Locher, Grundniss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1997, p. 394).
A mente del TCA non sono dati in concreto gli estremi per riconoscere all’attore, non patrocinato, un’indennità per ripetibili (in casu parziali) ai sensi della giurisprudenza federale sopra citata. Nulla agli atti permette infatti di ritenere che il lavoro svolto da __________ nell'ambito della presente vertenza abbia notevolmente pregiudicato la sua attività professionale e comportato una perdita di guadagno.
2.12.2. Per quel che riguarda invece l’addebito di tasse e spese relative alla presente procedura, si osserva che secondo la legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni in materia di assicurazioni sociali (art. 20 cpv. 1), applicabile in virtù dell’art. 8 cpv. 2 LALPP, la procedura è di principio gratuita.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione é parzialmente accolta.
§ Di conseguenza, la cassa malati __________ è condannata a versare al “Fonds de prévoyance __________ ”, l’importo di fr. 72'436.00 a titolo di contributi della previdenza professionale dovuti a favore di __________, conformemente ai considerandi.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti