Raccomandata
Incarto n. 32.2008.53 FS
Lugano 27 gennaio 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Francesco Storni, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 25 marzo 2008 di
RI 1
contro
la decisione del 18 marzo 2008 emanata da
Ufficio assicurazione invalidità, 6501 Bellinzona in materia di assicurazione federale per l'invalidità
ritenuto in fatto
1.1. RI 1 è stato posto al beneficio di prestazioni dell’AI per una riformazione professionale, presso l’__________, __________, dal 1. settembre 2007 al 31 agosto 2010 (doc. AI 38.1-2).
Con decisione 24 ottobre 2007 l’Ufficio AI ha fissato l’indenni-tà giornaliera in fr. 140.80 sulla base del salario mensile di fr. 4'800.-- adeguato al 2007 (doc. AI 41/2-3, XIII e XIII/2).
Con successive decisioni 8 novembre 2007 (che ha annullato e sostituisce quella del 24 ottobre 2007, doc. AI 42/2-3) e 18 marzo 2008 (che ha annullato e sostituisce quella dell’8 novembre 2007, doc. AI 46/2-3), l’Ufficio AI ha confermato l’indennità giornaliera di fr. 140.80 e fissato il periodo di diritto alla stessa dal 1. settembre 2007 al 31 agosto 2008.
1.2. Contro la decisione 18 marzo 2008 l’assicurato ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA con il quale – contestato l’im-porto di fr. 4'800.-- considerato quale suo ultimo salario e prodotti i fogli paga dei mesi da dicembre 2004 a aprile 2005 – ha, in particolare, rilevato che “(…) secondo la cassa __________ l’indennità giornaliera non poteva essere superiore a quanto lo stesso __________ di __________ aveva dichiarato in una lettera inviata alla stessa __________ sotto loro precedente invito sempre cartaceo. Credo che ci sia stato un difetto nell’inter-pretare la credibilità di questa ultima corrispondenza a me mai pervenuta, nella stessa risulterebbe che il __________ abbia dichiarato che il mio ultimo stipendio fosse di 4800 e che come prospettiva futura avrei percepito 4000. (…)” (I).
1.3. Con la risposta di causa l’Ufficio AI – osservato come la cassa di compensazione __________ non abbia risposto alle domande volte a stabilire le basi del calcolo dell’indennità giornaliera – ha chiesto di “(…) retrocedere gli atti al fine di espletare i necessari approfondimenti. (…)” (V).
1.4. L’assicurato, con lettera 3 giugno 2008 al TCA, ha, in particolare, osservato che “(…) purtroppo non posso dire che il mio salario sarebbe aumentato dagli anni 2005 ad oggi ma credo fermamente che non avrebbe potuto essere inferiore alla cifra del 2005 ossia di 4900 fr. più le mance per un ammontare mensile di circa 5200 fr. (…)” (IX).
1.5. Con scritto 16 luglio 2008 l’Ufficio AI – visto che dai fogli paga emerge che l’ultimo salario mensile ammonta a fr. 4'900.-- e che a questo importo bisogna aggiungere la percentuale sulle mance “tronc” (percentuale variabile per stabilire la quale occorrono tutti i fogli paga del 2005) – ha confermato la richiesta di “(…) retrocedere gli atti allo scrivente Ufficio al fine di poter concludere gli accertamenti supplementari in corso e determinare l’esatto importo dell’indennità giornaliera. (…)” (XIII).
1.6. L’assicurato, con scritto pervenuto il 19 novembre 2008, ha chiesto al TCA di emettere una decisione.
considerato in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF del 21 dicembre 2007 nelle cause B. e D. SA, H 180/06 e H 183/06; STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. Il 1° gennaio 2008 è entrata in vigore la 5a revisione della LAI (RU 2007 5148).
Occorre qui rilevare che per quanto riguarda le norme di diritto materiale, in assenza di disposizioni transitorie, nel diritto delle assicurazioni sociali sono determinanti quei disposti in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie che esplica degli effetti (DTF 129 V 4 consid. 1.2.; 127 V 466 consid. 1).
Dal momento che nel caso in esame lo stato di fatto giuridicamente determinante (momento dell’eventuale diritto alla prestazione) è realizzato antecedentemente al 1° gennaio 2008, le modifiche della 5a revisione della LAI non sono applicabili. Ne consegue che gli articoli della LAI citati in seguito fanno riferimento al tenore valido sino al 31 dicembre 2007.
2.3. Oggetto del contendere è la questione a sapere se a ragione l’Ufficio AI ha riconosciuto all’assicurato – al beneficio di una riformazione professionale, presso l’__________, __________, dal 1. settembre 2007 al 31 agosto 2010 (doc. AI 38.1-2) – il diritto ad un’in-dennità giornaliera pari a fr. 140.80 dal 1. settembre 2007 al 31 agosto 2008.
L’assicurato contesta il salario mensile posto alla base del calcolo dell’indennità giornaliera.
2.4. L'art. 22 cpv. 1 LAI prevede che durante l'integrazione l'assicurato ha diritto a un'indennità giornaliera se l'esecuzione dei provvedimenti d'integrazione gli impedisce di esercitare un'attività lucrativa per almeno tre giorni consecutivi o se l'incapacità al lavoro (art. 6 LPGA) nella sua attività abituale raggiunge almeno il 50 per cento. Gli assicurati in corso di prima formazione professionale e gli assicurati che non hanno ancora compiuto 20 anni e non hanno ancora esercitato un'attività lucrativa ricevono un'indennità giornaliera se subiscono una perdita di guadagno causata dall'invalidità.
Il cpv. 2 dell'art. 22 LAI prevede che l'indennità giornaliera consiste in un'indennità di base, cui hanno diritto tutti gli assicurati, e in una prestazione per i figli, per gli assicurati con figli.
Secondo l'art. 23 cpv 1 LAI l'indennità di base ammonta all'80 per cento del reddito del lavoro conseguito dall'assicurato nell'ultimo periodo di attività esercitata senza limitazioni dovute a ragioni di salute. Essa ammonta tuttavia almeno al 30 per cento e al massimo all’80 per cento dell’importo massimo del-l’indennità giornaliera secondo l’articolo 24 capoverso 1.
Il cpv. 3 dell’art. 23 LAI precisa che per il calcolo del reddito di cui al capoverso 1 è determinante il reddito medio sul quale sono riscossi i contributi secondo la LAVS (reddito determinante).
In una sentenza pubblicata in Pratique VSI 2002 pag. 187 seg. e relativa al vecchio diritto il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1. gennaio 2007 Tribunale federale) ha stabilito che la base di calcolo delle indennità giornaliere è costituita dal reddito dell'ultima attività esercitata a tempo pieno, indipendentemente dal fatto che sia stato soggetto all'obbligo contributivo.
Secondo l’art. 21bis cpv. 1 OAI le persone che hanno un rapporto di lavoro durevole e un salario che non subisce forti oscillazioni sono considerate come assicurati con un reddito regolare anche se hanno interrotto il loro lavoro a causa di malattia, infortunio, disoccupazione, servizio o per un altro motivo indipendente dalla loro volontà.
Il cpv. 2 dell’art 21bis OAI stabilisce che un rapporto di lavoro è durevole quando non è limitato o è stato stipulato per almeno un anno.
Secondo il cpv 2 lett. a dello stesso articolo il reddito determinante è convertito in reddito giornaliero. E’ calcolato nel seguente modo: per gli assicurati retribuiti mensilmente, l’ultimo salario mensile percepito senza riduzioni per motivi di salute è moltiplicato per 12. Al salario annuo così ottenuto si aggiunge eventualmente un tredicesimo salario mensile. Il prodotto è quindi diviso per 365.
Il cpv. 4 dell’art. 21bis OAI stabilisce ancora che gli elementi del salario che sono pagati regolarmente ma solo una volta l’anno o a intervalli di più mesi, come provvigioni e gratificazioni, sono aggiunti al reddito determinante calcolato in base al capoverso 3.
L'art. 21 sexies OAI prevede che durante l'integrazione, ogni due anni, occorre verificare d'ufficio se il reddito determinante per il calcolo dell'indennità ha subito una modifica.
Al riguardo nella Pratique VSI 2003 pag. 325-326 vengono fornite le seguenti spiegazioni:
" (...)
L'indemnité journalière a pour objectif de remplacer de manière adéquate la perte de revenu engendrée par l'invalidité durant la période de réadaptation. S'agissant du revenu déterminant, un assuré doit être placé dans une situation telle qu'elle se serait présentée s'il avait, avant comme après l'invalidité, exercé la même profession. Lors de mesures de plus longue durée (p. ex. réorientation), le revenu déterminant est dès lors revu tous les deux ans et adapté le cas échéant aux augmentations de salaires intervenues entre-temps. Le principe formulé par cette disposition n'existait jusqu'ici qu'au niveau des directives.
(…)."
2.5. Nell’evenienza concreta nel questionario per il datore di lavoro 19 dicembre 2005 (doc. AI 10/1-3) il __________, suo ultimo datore di lavoro, ha attestato che attualmente l’as-sicurato potrebbe guadagnare fr. 4'800.-- per tredici mensilità (doc. AI 10/2, punto 7).
Rispondendo alla Cassa di compensazione __________, che il 1. ottobre 2007 gli aveva chiesto quanto potesse guadagnare attualmente, lo stesso datore di lavoro, il 10 ottobre 2007, ha indicato un salario di fr. 4'000.-per tredici mensilità (doc. XIII/1).
Dai fogli paga dei mesi da dicembre 2004 a aprile 2005 (doc. da B a F) risulta un salario mensile, al quale andava aggiunta una percentuale regolare ma variabile indicata quale "Tronc", per il mese di dicembre 2004 di fr. 4'800.-- e da gennaio a aprile 2005 di fr. 4'900.--.
In simili circostanze, senza i necessari accertamenti presso l’ex datore di lavoro, non é possibile stabilire il reddito del lavoro conseguito dall'assicurato nell'ultimo periodo di attività esercitata senza limitazioni dovute a ragioni di salute e quindi nemmeno l’indennità giornaliera ai sensi dell’art. 23 LAI.
In particolare non é possibile ritenere, per il 2007, quale reddito determinante l’importo di fr. 64'095.40, così come comunicato all’assicurato il 30 ottobre 2007 dalla Cassa di compensazione __________ (doc. XIII/2) che ha solo aggiornato al 2007 il salario annuo del 2005 fissato in fr. 62'400.-- (fr. 4'800.-- x 13) senza considerare che, come evidenziato sopra, i fogli paga dei mesi da gennaio a aprile 2005 riportano invece, oltre al "Tronc", un salario mensile pari a fr. 4'900.--.
2.6. Secondo la giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i fatti non sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra due soluzioni: o rinviare la causa all'assicuratore per un complemento istruttorio o procedere personalmente a tale complemento.
Un rinvio all'assicuratore non viola né il principio della semplicità e della rapidità della procedura né il principio inquisitorio.
In una sentenza pubblicata in RAMI 1993 U 170, pag. 136ss., il TFA ha comunque stabilito che un simile rinvio può costituire un diniego di giustizia, in particolare quando una semplice perizia giudiziaria o una misura di istruzione puntuale basterebbe a chiarire un fatto.
Tale giurisprudenza è stata criticata dalla dottrina.
In particolare, da G. Aubert, nella nota pubblicata in SJ 1993, pag. 560. L'autore ha centrato la sua critica sull’art. 47 LAINF che pone il principio secondo cui è compito dell'assicuratore accertare d'ufficio i fatti, se necessario disponendo delle perizie mediche (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 176).
Il risultato della giurisprudenza citata è – secondo l'autore – quello di ribaltare tale onere sui tribunali e, visto il principio della gratuità della procedura, di porre a carico dello Stato – a meno che una parte abbia agito temerariamente o per leggerezza – costi che, invece, incombono agli assicuratori.
Nemmeno l'argomento fondato sulla rapidità della procedura convince G. Aubert: da una parte, non occorre più tempo all'assicuratore che al giudice per ordinare una perizia e, d'altra parte, la stessa giurisprudenza federale rischia di diventare fonte di ritardi poiché, grazie ad essa, l'assicuratore può essere tentato di rifiutare di ordinare delle perizie lasciando tale onere ai Tribunali (e, quindi, allo Stato).
Lo scrivente TCA non può che condividere tali critiche.
In una sentenza del 17 novembre 2000 nella causa C., C 206/00, pubblicata in DLA 2001, pag. 196s., la Corte federale ha ricordato – facendo riferimento ad una sua pronunzia apparsa in RAMI 1986 K 665, pag. 87 – che il rinvio all'amministrazione appare generalmente giustificato se essa ha constatato i fatti in maniera sommaria, ritenendo che, in caso di ricorso, il tribunale li avrebbe comunque puntualmente accertati.
Nella concreta evenienza, ci troviamo di fronte a un accertamento dei fatti che, come detto, si rivela lacunoso.
La decisione impugnata va quindi annullata e l'incarto retrocesso all'Ufficio AI (come del resto così auspicato dalla medesima amministrazione, cfr. V e XIII) affinché – esperiti al più presto i necessari accertamenti per stabilire il reddito del lavoro conseguito dall'assicurato nell'ultimo periodo di attività esercitata e conformemente alle norme indicate al consid. 2.4 – si pronunci nuovamente sull’importo dell’indennità a cui ha diritto l’assicurato.
2.7. Secondo l’art. 69 cpv. 1bis LAI, in vigore dal 1° luglio 2006, la procedura di ricorso in caso di controversie relative all’asse-gnazione o al rifiuto di prestazioni AI dinanzi al tribunale cantonale delle assicurazioni è soggetta a spese. L’entità delle spese è determinata fra 200.-- e 1’000.-franchi in funzione delle spese di procedura e senza riguardo al valore litigioso.
Visto l’esito della vertenza, le spese per fr. 200.-- sono poste a carico dell’Ufficio AI.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.
§ La decisione impugnata é annullata.
§§ Gli atti vengono rinviati all’Ufficio AI affinché proceda come indicato al consid. 2.6.
2. Le spese, per fr. 200.--, sono poste a carico dell’Ufficio AI.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario
Raffaele Guffi Fabio Zocchetti