Raccomandata
Incarto n. 32.2006.140 dc/td
Lugano 22 ottobre 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 18 settembre 2006 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
le decisioni dell'11 agosto, 17 agosto e del 12 settembre 2006 emanate da
Ufficio assicurazione invalidità, 6501 Bellinzona 1 Caselle in materia di assicurazione federale per l'invalidità
ritenuto, in fatto
1.1. RI 1 è stato posto al beneficio di prestazioni dell'AI per una riformazione professionale dal 1° settembre 2004.
Con decisioni dell'11 agosto, del 17 agosto e del 12 settembre 2006 l'UAI ha fissato l'indennità giornaliera sulla base di un reddito giornaliero medio di fr. 141 (pari ad un reddito determinante annuo di fr. 51'221) dal 15 dicembre 2005 e di fr. 142 (pari ad un reddito determinante di fr. 51'821) dal 1° gennaio 2006 al 31 dicembre 2006 (cfr. Doc. A, Doc. C, Doc. AF).
1.2. Contro questa decisione l'assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA.
Il suo patrocinatore chiede che l'assicurato venga considerato un "capo giardiniere impegnato nella costruzione e nella manutenzione dei giardini" e non un "giardiniere con AFC con esperienza", secondo la qualifica operata dall'UAI.
Egli ritiene di conseguenza che l'aumento salariale debba essere di fr. 100.- per l'anno 2005 e di fr. 60.- per l'anno 2006 e chiede la conseguente modifica delle decisioni impugnate (cfr. Doc. I).
1.3. Nella sua risposta del 13 ottobre 2006 l'UAI sottolinea che l'assicurato non può essere considerato capo giardiniere in quanto non ha conseguito il relativo attestato professionale federale (cfr. Doc. III).
1.4. Nelle sue osservazioni del 2 novembre 2006 il rappresentante dell'assicurato rileva, innanzitutto, che se si esclude quello iniziato nel settembre 2006 e che terminerà nell'estate 2008, l'ultimo corso biennale per ottenere l'attestato professionale federale di capo giardiniere è iniziato nel 1992 e l'assicurato non ha potuto frequentarlo in quanto ha ottenuto nel giugno 1996 l'attestato federale di capacità quale giardiniere paesaggista.
Il rappresentante dell'assicurato sostiene inoltre che RI 1 dovrebbe comunque beneficiare dell'aumento quale capo gruppo, funzione per la quale non vi è un attestato federale di capacità e che nel contratto collettivo di lavoro del settore del ramo giardinaggio viene parificato a quello di capo giardiniere (cfr. Doc. VI).
1.5. Il 15 novembre 2006 l'UAI ha sottolineato che l'utilizzo dei termini "capo gruppo" o "capo giardiniere" variano da Cantone a Cantone a seconda degli usi locali ma esprimono lo stesso concetto (cfr. Doc. VIII).
Al riguardo il 29 novembre 2006 il rappresentante dell'assicurato ha riaffermato che di fatto il ricorrente svolgeva la funzione di capo gruppo (cfr. Doc. X).
Il 14 dicembre 2006 l'UAI ha confermato la propria posizione (cfr. Doc. XII).
1.6. Il 27 giugno 2007 il Presidente del TCA ha posto alcuni quesiti all'UAI (cfr. Doc. XIV), che ha risposto il 9 luglio 2007 (cfr. Doc. XVI).
Il 12 luglio 2007 è stato assegnato al patrocinatore del ricorrente un termine di 10 giorni per formulare osservazioni scritte (cfr. Doc. XVI).
1.7. Il 6 agosto 2007 il Presidente del TCA ha posto alcuni quesiti ad __________, Presidente __________ (cfr. Doc. XVIII), che ha risposto il 28 agosto 2007 (cfr. Doc. XX).
Al riguardo l'UAI, il 10 settembre 2007 (cfr. Doc. XXIII) e il patrocinatore dell'assicurato, il 12 settembre 2007 (cfr. Doc. XXIII), hanno formulato le loro osservazioni.
1.8. Il 17 settembre 2007 il Presidente del TCA ha posto alcuni quesiti a __________, ex datore di lavoro dell'assicurato (cfr. Doc. XXVI), che ha risposto il 26 settembre 2007 (cfr. Doc. XXVIII).
Al riguardo l'UAI il 9 ottobre 2007 (cfr. Doc. XXIXI e il patrocinatore dell'assicurato l'11 ottobre 2007 (cfr. Doc. XXX) hanno formulato le loro osservazioni.
in diritto
2.1. Il TCA deve verificare se l'adeguamento dell'indennità giornaliera spettante all'assicurato effettuato dall'amministrazione è corretto oppure no.
L'art. 22 cpv. 1 LAI prevede che durante l'integrazione l'assicurato ha diritto a un'indennità giornaliera se l'esecuzione dei provvedimenti d'integrazione gli impedisce di esercitare un'attività lucrativa per almeno tre giorni consecutivi o se l'incapacità al lavoro (art. 6 LPGA) nella sua attività abituale raggiunge almeno il 50 per cento. Gli assicurati in corso di prima formazione professionale e gli assicurati che non hanno ancora compiuto 20 anni e non hanno ancora esercitato un'attività lucrativa ricevono un'indennità giornaliera se subiscono una perdita di guadagno causata dall'invalidità.
Il cpv. 2 dell'art. 22 LAI prevede che l'indennità giornaliera consiste in un'indennità di base, cui hanno diritto tutti gli assicurati, e in una prestazione per i figli, per gli assicurati con figli.
Secondo l'art. 23 cpv 1 LAI l'indennità di base ammonta all'80 per cento del reddito del lavoro conseguito dall'assicurato nell'ultimo
Il cpv. 3 dell'art. 23 LAI precisa che per il calcolo del reddito del lavoro di cui al capoverso 1 è determinante il reddito medio sul quale sono riscossi i contributi secondo la LAVS (reddito determinante).
In una sentenza pubblicata in Pratique VSI 2002 pag. 187 seg. e relativa al vecchio TFA ha stabilito che la base di calcolo delle indennità giornaliere è costituita dal reddito dell'ultima attività esercitata a tempo pieno, indipendentemente dal fatto che sia stato soggetto dall'obbligo contributivo. Dal punto di vista temporale nel caso di un lavoratore indipendente ci si deve basare sul reddito percepito durante l'ultimo anno civile intero precedente l'insorgenza del danno alla salute. La comunicazione fiscale è determinante e vincolate (al riguardo cfr.: J. L. Duc, L'assurance invalidité, in SBVG, Soziale Sicherheit, Ed. Helbing & Lichtenhahn Basilea, Ginevra, Monaco 2007, p. 1465-1466 n. 185).
L'art. 21 sexies OAI prevede che durante l'integrazione, ogni due anni, occorre verificare d'ufficio se il reddito determinante per il calcolo dell'indennità ha subito una modifica.
Al riguardo nella Pratique VSI 2003 pag. 325-326 vengono fornite le seguenti spiegazioni:
" L'indemnité journalière a pour objectif de remplacer de manière adéquate la perte de revenu engendrée par l'invalidité durant la période de réadaptation. S'agissant du revenu déterminant, un assuré doit être placé dans une situation telle qu'elle se serait présentée s'il avait, avant comme après l'invalidité, exercé la même profession. Lors de mesures de plus longue durée (p. ex. réorientation), le revenu déterminant est dès lors revu tous les deux
ans et adapté le cas échéant aux augmentations de salaires intervenues entre-temps. Le principe formulé par cette disposition n'existait jusqu'ici qu'au niveau des directives."
2.2. Nella Circolare dell'UFAS sulle indennità giornaliere dell'assicurazione per l'invalidità valida dal gennaio 2004 figurano in particolare le seguenti indicazioni:
" 3006 Per il calcolo delle indennità giornaliere da versare alle
persone esercitanti un’attività lucrativa ci si deve basare per principio sul reddito da lavoro conseguito nell’ultimo periodo di piena attività.
3009 Per piena attività s’intende quella che la persona assicurata ha esercitato senza impedimenti di rilievo dovuti a un danno alla salute fisica o psichica. È irrilevante se si sia trattato di un’attività corrispondente alle capacità e alla formazione della persona assicurata. Nel caso delle persone invalide in seguito a infortunio, ci si basa di regola sul reddito conseguito prima del medesimo.
3046 Durante l’integrazione, la cassa deve esaminare d’ufficio, ogni due anni, se il reddito determinante per il calcolo dell’indennità giornaliera ha subito cambiamenti. In caso affermativo, l’indennità deve essere ricalcolata.
3048 La cassa può procedere ad una verifica del reddito prima della scadenza prevista solo se la persona assicurata ha inoltrato una richiesta motivata. Nella prima decisione relativa alle indennità giornaliere, la cassa deve informare la persona assicurata del suo diritto di richiedere un adeguamento. Per quanto riguarda i cambiamenti salariali determinanti v. il N. 3049.
3049 Sia per la fissazione iniziale del reddito determinante sia per il suo adeguamento durante l’integrazione sono presi in considerazione solo gli aumenti salariali generalmente previsti nell’ultima attività svolta pienamente, come ad esempio gli aumenti salariali ordinari nell’ambito di una classe di stipendio oppure le indennità di rincaro. Gli aumenti devono essere comprovati da dati forniti dall’ultimo datore di lavoro. Se quest’ultimo ha cessato l’attività o non fornisce i dati neces-sari, ci si può basare anche sui dati di aziende analoghe o su statistiche relative ai salari.
3050 Non possono invece essere prese in considerazione le ipotetiche opportunità di promozione che la persona assicurata avrebbe eventualmente avuto se non fosse insorta l’invalidità.
3051 Il reddito determinante della persona assicurata non varia o non viene adeguato, se il datore di lavoro non ha concesso aumenti salariali o ha proceduto ad una riduzione generale dei salari."
Le direttive amministrative non costituiscono norme giuridiche e non sono vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STFA del 25 gennaio 2007 nella causa H, C 124/06 ). Quest’ultimo deve tenerne conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili giustificata nel caso di specie (cfr. DTF 132 V125 consid. 4.4; DTF 132 V 203 consid. 5.1.2; DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; STFA del 22 agosto 2000 nella causa C.-G., I 102/00, DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve invece scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr. DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STFA dell'8 maggio 2001 nella causa Z., H 183/00; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid. 4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233 consid. 2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4 consid. 3a; vedi inoltre Bois, "Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527; Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage", Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze (DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
2.3. Nella presente fattispecie risulta dagli atti dell'incarto che RI 1 ha conseguito il 25 luglio 1996 l'Attestato federale di capacità quale giardiniere paesaggista (cfr. Doc. 31-3).
Egli ha svolto la sua professione, da ultimo, dal febbraio 2000 al 31 dicembre 2001 presso il giardiniere __________ (cfr. Doc. V, Doc. 7, Doc. 1.4 punto 6.3.1. e Doc. 31.2, Doc. 63.1).
Il 26 settembre 2001 l'assicurato ha così descritto le mansioni nell'attività di giardiniere:
" abbattimento di alberi, potature diverse (arbusti e piante ornamentali o da frutto, costruzione di muri in sasso-legno, realizzazione di viali in beole e aiuole, esecuzione di bordure, semina concimazione - trattamenti e manutenzione di giardini (prati), costruzione di stagni, lavori di manutenzione in genere di giardini (taglio, pulizia, consulenza,…)." (Doc. AI 31)
Presso l'ultimo datore di lavoro il ricorrente ha percepito uno stipendio mensile di fr. 3'120 e uno stipendio annuo di fr. 37'400, lavorando 6 ore al giorno invece delle 8 normalmente previste nell'azienda (cfr. Doc. 17-1, punti 3 e 4).
__________ ha indicato all'amministrazione che, senza il danno alla salute, l'assicurato avrebbe potuto guadagnare nel 2000 fr. 4'160 al mese e 49'920 all'anno (cfr. Doc. 17-1 punto 7).
L'ex datore di lavoro ha poi comunicato all'amministrazione che questo salario sarebbe rimasto invariato per gli anni 2002 e 2003 (cfr. Doc. 75.1, 76.1, 77.1 e 82.1).
Di conseguenza il salario di fr. 49'920 nel 2002 è stato richiamato dalla consulente d'integrazione AI (__________), nel suo Rapporto finale del 14 ottobre 2004 (cfr. Doc. 113.1).
L'amministrazione ha poi adeguato questo reddito al carovita del 2003 (0.9%) e del 2004 (0,9%) ed ha fissato l'indennità giornaliera all'inizio della riformazione professionale, nel 2004, sulla base di un reddito determinante annuo di fr. 50'621 (cfr. Doc. XV e doc. H, decisione del 19 ottobre 2004 cresciuta in giudicato).
Con le decisioni qui impugnate l'amministrazione ha adeguato l'importo dell'indennità giornaliera spettante all'assicurato durante la riformazione professionale applicando il n. 3049 della Circolare dell'UFAS (cfr. consid. 2.2.).
Essa si è fondata sugli importi che figurano nel contratto collettivo di lavoro nel settore del ramo giardinaggio che prevedono, per un "giardiniere con AFC con esperienza", un aumento di fr. 50 al mese per il 2005 rispetto al 2004 (salario minimo mensile passato da fr. 3600 a fr. 3650) ed un aumento di fr. 50 al mese per il 2006 rispetto al 2005 (salario mensile passato da fr. 3650 a fr. 3700, cfr. Doc. XV 2 - Doc. XV 5), ciò che ha portato ad una modifica del reddito determinante in fr. 51221 per il 2005 e in fr. 51821 per il 2006 (cfr. Doc. XV e Doc. XV1).
L'assicurato chiede invece che si applichi nel suo caso l'adeguamento previsto per il capo giardiniere / capo gruppo e cioè fr. 100 per il 2005 (salario minimo passato da fr. 4400 a fr. 4500) e di fr. 60 per il 2006 (salario minimo passato da fr. 4500 a fr. 4560, cfr. Doc. XV2 - Doc. XV5).
A questo proposito il TCA rileva innanzitutto che, al fine di stabilire quale adeguamento operare (se quello previsto per un giardiniere con esperienza o quello per un capo giardiniere / capo gruppo) occorre fondarsi sulle mansioni concretamente svolte dall'assicurato durante la sua attività lavorativa, ad esclusione delle ipotetiche possibilità di promozione (cfr. n. 3050 della Circolare dell'UFAS riprodotta al consid. 2.2; cfr. in un altro contesto la sentenza del TFA U 360/01 del 7 luglio 2003 relativa all'art. 24 cpv. 3 OAINF).
Questo Tribunale constata poi che l'assicurato non ha conseguito l'Attestato federale (APF) di Capo giardiniere (su questo perfezionamento cfr. Doc. III, Doc. III 1-4, Doc. VIIIbis), per cui l'aumento non può essere fondato su questo titolo.
Resta da stabilire se l'assicurato svolgeva le funzioni di "capo gruppo" secondo il contratto collettivo di lavoro nel settore del ramo giardinaggio.
L'amministrazione lo nega sostenendo che, in realtà, i termini di capo gruppo e di capo giardiniere sono equivalenti: nei due casi si intendono i giardinieri in possesso di un attestato federale quale capo giardiniere (cfr. Doc. VIII).
Al fine di chiarire questa questione il TCA ha innanzitutto posto i seguenti quesiti al Presidente __________:
" Dagli estratti del Contratto collettivo di lavoro nel settore del ramo giardinaggio, in mio possesso, rilevo che figurano i seguenti salari:
2004 "capo giardiniere" mese fr. 4'400.-
2005 "capo giardiniere / capo gruppo" mese fr. 4'500.-
2006 "capo giardiniere / capo gruppo" mese fr. 4'560.-
Al fine di evadere il ricorso citato mi occorre sapere:
1. quali requisiti deve avere nel nostro Cantone un giardiniere per
essere definito "capo giardiniere"?
2. quali requisiti deve avere nel nostro Cantone un giardiniere per essere definito "capo gruppo"?
3. in particolare è sufficiente, per un giardiniere con AFC con esperienza, "gestire e controllare il lavoro degli aiutanti" per essere definito "capo gruppo" e di conseguenza essere stipendiato come tale?
4. perché la nozione di "capo gruppo" figura nella "Regolamentazione salari minimi" del 2005 e 2006 e non invece nel "Regolamento salariale" del 2004?
5. Osservazioni?" (Doc. XVII)
__________ ha così risposto:
" 1) Requisiti per la denominazione Capo Giardiniere: bisogna aver
frequentato e terminato il corso federale, organizzato in Ticino da __________. Superati tutti gli esami professionali federali EP si acquisisce il titolo "Capo giardiniere specializzato in - Manutenzione del verde o "Capo giardiniere specializzato in - Costruzione paesaggistica
2) La denominazione "capogruppo" è regolato tra il datore di lavoro e il dipendente a seconda delle sue capacità e rendimento.
3) Visto che "capogruppo" è regolato all'interno delle ditta è il datore che lo definisce.
4) È stato deciso alla conferenza dei salari minimi nel dicembre 2004, perché nella CH-tedesca era già previsto come nella posizione 2) e quindi l'abbiamo adottato." (Doc. XX)
Il TCA ha poi direttamente interpellato l'ex datore di lavoro dell'assicurato e gli ha posto i seguenti quesiti:
" fra gli atti dell'incarto figura un certificato di lavoro da lei rilasciato il 10 luglio 2006 dal seguente tenore:
"Si certifica che il signor RI 1 ha lavorato presso al mia ditta dal 1° febbraio 2000 al 30 novembre 2001 quale responsabile.
Durante questo periodo si è occupato di lavori di costruzione e manutenzione di giardini e di lavori speciali (potature, trattamenti). Ha lavorato indipendentemente dai clienti e ha gestito e controllato il lavoro degli aiutanti.
E' sempre stato affidabile e preciso e si è dimostrato un ottimo collaboratore per la ditta e verso i colleghi di lavoro.
Ringraziamo il signor RI 1 per il lavoro svolto e auguriamo ogni bene per il futuro."
Al fine di evadere il presente ricorso mi occorre sapere:
1) quanti dipendenti aveva la sua ditta nel periodo in questione?
2) quanti erano gli aiutanti il cui lavoro è stato gestito e controllato di RI 1?
3) il signor RI 1 può essere definito "un capogruppo" ai sensi del Contratto collettivo di lavoro nel settore del ramo giardinaggio?
Se sì, per quali motivi?" (Doc. XXVI)
__________ ha così risposto:
" Punto 1 nel febbraio 2000 ho assunto il signor RI 1
quale capogruppo giardiniere, in quel periodo lavoravano alle mie dipendenze pure i Signori __________ come aiuto giardiniere ed il signor __________ anche lui quale aiuto giardiniere. Verso la fine del 2000 per gravi motivi famigliari riducevo gli effettivi al solo RI 1, poi verso la fine del 2001 ho interrotto pure il rapporto di lavoro con il RI 1.
Punto 2 Vedi sopra
Punto 3 Si, in quanto gestiva in modo autonomo i lavori da me impartiti, eseguendoli con la squadra di operai a lui affidata." (Doc. XXVII)
Questa indicazione del datore di lavoro risulta anche dall'attestazione dell'assicurato stesso, il quale nel Curriculum vitae allestito il 16 agosto 2004 per l'UAI - Servizio Collocamento ha in particolare indicato:
Descrizione della mansione
giardiniere diplomato
Conoscenze e abilità acquisite (indicare cosa conosce e sa fare)
capacità nella costruzione e manutenzione giardini
Attitudini della mansione (comportamento richiesto, es.: affidabilità, precisione, lavoro in team, ecc.)
lavori specializzati (potature, costruzioni) controllo lavori aiutanti
Responsabilità (indicare eventuali responsabilità legate alla mansione)
responsabilità gruppo di lavoro e del lavoro
(Doc. AI 104-8)
Alla luce di tutti questi elementi il TCA deve concludere che l'assicurato deve effettivamente essere ritenuto un caposquadra ai sensi del Contratto collettivo di lavoro.
Ciò è peraltro confermato anche dal salario, ben superiore ai minimi contrattuali per un giardiniere diplomato, percepito dal ricorrente nel periodo in cui ha esercitato la sua attività lucrativa presso __________ (cfr. Doc. P e Doc. I punto 4).
RI 1 ha pertanto diritto ad un adeguamento del reddito determinante nella misura di fr. 100.-- al mese per il 2005 (invece dei fr. 50.-- accordati dall'UAI) e di fr. 60.-- al mese per il 2006 (invece dei fr. 50.-- accordati dall'UAI).
Le decisioni impugnate devono essere modificate di conseguenza.
2.4. Secondo l’art. 69 cpv. 1bis LAI, in vigore dal 1° luglio 2006, la procedura di ricorso in caso di controversie relative all’assegnazione o al rifiuto di prestazioni AI dinanzi al Tribunale cantonale delle assicurazioni è soggetta a spese.
L’entità delle spese è determinata fra CHF 200.-- e CHF 1’000.-- in funzione delle spese di procedura e senza riguardo al valore litigioso.
Visto l’esito della vertenza, le spese per complessivi CHF 200.-- sono poste a carico dell’UAI.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto e le decisioni del 14 agosto, del 17 agosto e del 12 settembre 2006 sono annullate.
§) L'UAI fisserà l'indennità giornaliera spettante all'assicurato negli anni 2005 e 2006 conformemente a quanto stabilito al consid. 2.3..
2. Le spese per complessivi fr. 200.-- sono a carico dell'UAI.
L'UAI verserà all'assicurato fr. 1'500.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti