Raccomandata
Incarto n. 31.2006.28 BS/td
Lugano 30 aprile 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 17 agosto 2006 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 20 luglio 2006 emanata da
in relazione alla fallita
Cassa di comp. CO 1 in materia di art. 52 LAVS DT 1
ritenuto, in fatto
1.1. La DT 1, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio il 30 dicembre 2004 (cfr. estratto RC informatizzato).
Lo scopo sociale consisteva principalmente nella gestione e l’amministrazione di esercizi pubblici, alberghi ecc..
La società gestiva l’Osteria __________ a __________.
RI 1 ha ricoperto la carica di amministratore unico della società dal 4 aprile 2005 (data di pubblicazione nel FUSC) sino alle dimissioni presentate il 6 ottobre 2005 (B3).
La __________ è stata affiliata alla Cassa di compensazione CO 1 (in seguito: Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 1° marzo 2005 al 30 settembre 2005.
Già dall’inizio dell’attività la società è entrata in mora con il pagamento dei contributi. La Cassa ha pertanto dovuto diffidarla e precettarla per la riscossione dei contributi del 2005. Ricevendo dalla società unicamente due versamenti relativi agli oneri sociali del mese di marzo 2005, n’è risultato un saldo scoperto di fr. 3'300,45 (doc. 6).
Con pubblicazione 10 luglio 2006 la società è stata sciolta d’ufficio ai sensi degli artt. 708 CO e 86 ORC.
1.2. Costatato di aver subito un danno, il 9 febbraio 2006 la Cassa ha emesso nei confronti di RI 1 una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS per fr. 996,85 concernente i contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non versati nel periodo 1° marzo – 30 settembre 2005 (doc. 1).
1.3. Con opposizione 4 marzo 2006, RI 1 ha respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, facendo presente che, malgrado il suo impegno ed i ripetuti appelli al titolare della società __________, non ha potuto adempiere ai propri obblighi di amministratore essendo stato tratto in inganno da quest’ultimo. Egli ha pure evidenziato che il titolare, una volta fuggito all’estero, è stato denunciato (doc. 2).
1.4. Con decisione su opposizione 20 luglio 2006 la Cassa ha confermato il risarcimento danni ex art. 52 LAVS, facendo presente all’interessato di non aver adempiuto ai propri doveri di vigilanza che la carica di amministratore unico gli imponeva. In particolare, l’amministrazione ha evidenziato quanto segue:
" Unica cosa certa che traspare dall'opposizione è il fatto che il signor RI 1 ha inoltrato le dimissioni il 6 ottobre 2005 e che ha ottenuto da parte del signor __________ lo scarico dalle responsabilità (si presume dal mancato pagamento dei contributi).
Malgrado quanto asserito nell'opposizione, cioè che il signor RI 1 si sia più volte attivato nei confronti del signor __________, la Cassa ha ottenuto unicamente il pagamento, nel corso del mese di luglio, di un importo complessivo di Fr. 1'570.00. Questo riguarda essenzialmente il pagamento dell'acconto dei contributi del mese di marzo 2005. Da allora più nessun pagamento è giunto alla nostra Cassa.
Più che altro sembra che il signor RI 1 abbia accettato di entrare nel consiglio di amministrazione solo come prestanome.
Stando così le cose, di conseguenza, la conduzione della società è stata affidata di fatto al signor __________, senza che il signor RI 1 se ne occupasse in prima persona nemmeno per quanto concerne la vigilanza.
D'altra parte non risulta neppure agli atti della Cassa che il signor RI 1 abbia richiesto delle informazioni sulla posizione contributiva della società.
È inoltre significativo il fatto che il signor RI 1 non si ritenga responsabile per il mancato pagamento dei contributi adducendo a giustificazione che la persona che di fatto dell'amministrazione se ne occupava lo abbia scagionato da ogni responsabilità." (Doc. A1)
1.5. Contro la succitata decisione, RI 1 ha inoltrato tempestivo ricorso al TCA. Contestando nuovamente una sua responsabilità per la mancata liquidazione degli oneri sociali da parte della società, egli ha rilevato:
" Il titolare e azionista __________ non voleva nessuna intromissione (a disp. mandato di scarico) tutto era ok mostrandomi acconti versati.
Ha approfittato del mio stato di salute psico-fisico e ha tramato una truffa ai danni dei sigg. __________ (avv. __________) e __________ (attuale gerente) dandomi ad intendere che nella SA entravano nuovi capitali.
L'ultima volta che riuscii a contattarlo (settembre 2005) e dietro appuntamento a __________, era già irreperibile.
Non si tratta perciò di negligenza o altro.
È stato denunciato penalmente e anch'io convocato dal commissario sig. __________ il 3.1.2006." (Doc. I)
1.6. Con la risposta di causa, la Cassa ha per contro chiesto la conferma della decisione contestata e la reiezione del ricorso.
1.7. Il 18 settembre 2006 il ricorrente ha sottolineato quanto segue:
" L'azionista e titolare __________ ha truffato, a mia insaputa, la società spogliandola di tutto, improvvisamente nascondendosi di proposito all'estero con capitali di terzi, negandomi ogni e qualsiasi possibilità malgrado la mia buona volontà. (Come da verbale di Polizia).
Faccio notare che da diversi anni sono psichicamente invalido." (doc. VII)
1.8. Ai fini istruttori questo TCA ha chiesto della documentazione al ricorrente (X, XI), ha richiamato dall’Ufficio AI gli atti ad esso relativi (XI, XII) ed, infine, si è rivolto al suo psichiatra curante (XIII, XIV).
Le parti hanno in seguito preso posizione in merito alla documentazione acquisita (XVII, XVIII).
considerato in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 LOG e 2 cpv. 1 LPTCA (STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 p. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a seguito dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) - il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163).
Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate).
Il TFA ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio 2003 del nuovo art. 52 LAVS (cfr. DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
2.3. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, in AJP 1996 pag. 1076; STFA del 18 agosto 2005 nella causa L., H 136/04, consid. 3.2.; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
2.4. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
2.5. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54; Frésard, op. cit., in RSA 1987, pag. 7).
2.6. RI 1 ha ricoperto la carica di amministratore unico della società dal 4 aprile 2005 sino alle dimissioni del 6 ottobre 2005.
Il ricorrente contesta l'addebito di grave negligenza mossogli dalla Cassa, poiché il titolare economico ed azionista della società, __________ – che asseritamente non voleva alcuna intromissione degli affari societari-, gli avrebbe mostrato la documentazione attestante il pagamento degli acconti relativi ai contributi, dilapidando nel frattempo gli averi della società. Inoltre, continua il ricorrente, l’azionista avrebbe approfittato del suo stato di salute psichico, con promesse e menzogne, nascondendo di proposito l’esistenza di capitali di terzi e con i quali egli sarebbe poi fuggito all’estero.
La Cassa ha ben evidenziato gli obblighi di vigilanza che competono all’amministratore di una SA. Anche volendo ammettere che __________ fosse stato l’amministratore di fatto e si occupasse della gestione degli affari societari e quindi anche degli aspetti contributivi, giova ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osser-vanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni. L’amministratore deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA 27 febbraio 2002 nella causa S. [H 282/01] e 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V 219 = RCC 1989 p. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA 2 dicembre 2003 nella causa B. [H 171/02], 11 novembre 2003 nella causa B. [H 310/02], 8 ottobre 2003 nella causa C. [H 33/03] e 28 aprile 2003 nella causa P. e M. [H 208/00 e H 209/00]; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, p. 165). L’amministratore é tenuto all'esame e all'analisi di tutte le poste utili e necessarie per una corretta tenuta della contabilità aziendale (STFA 2 dicembre 2003 nella causa B. [H 171/02]). Non è sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (STFA 27 febbraio 2002 nella causa S. [H 282/01]). Secondo la nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA 17 gennaio 2002 nella causa A. e B. [H 38/01], 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N.). Se non ha adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA 29 maggio 1995 nella causa A. C.; DTF 99 II 179; STFA 19 maggio 1995 nella causa M. D.), il membro del CdA o l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
2.7. Il ricorrente ha più volte fatto presente di essere invalido per motivi psichici.
Al riguardo, il TCA ha già avuto occasione di considerare giustificato il mancato pagamento dei contributi, se è dovuto a grave malattia del presidente del CdA, che aveva praticamente condotto alla rovina la ditta, poiché gli altri amministratori non erano in grado di continuare gli affari, viste le particolari conoscenze richieste (STCA 7 novembre 1990 in causa V.P., L.R., E.G., O.R.; STCA 8 luglio 1991 in causa L.B. e D.T.).
Inoltre, non è stato ritenuto responsabile l'amministratore, che a seguito di invalidità, non era più in grado di seguire gli affari della società, per il danno insorto dopo l'evento invalidante (STCA 26 novembre 1991 in causa M.C.; STCA 9 marzo 1993 in causa J.E., J.E., K.O., F.G., L.F., V.R. e V.A., consid. 2.6).
Il TCA ha ribadito che la persona totalmente invalida per motivi psichici che viene indotta da terze persone ad assumere la carica di amministratore unico di una società che egli non è in grado di gestire a cagione del suo stato di salute non può essere reso responsabile del mancato pagamento dei contributi (STCA del 4 maggio 1995 in causa P.P., Inc. 31.95.105).
Con sentenza del 1 dicembre 2003 nella causa W., inc. 31.2002.31-34, questo Tribunale, sulla base delle risposte dei medici curanti, ha ritenuto dimostrato secondo il principio della verosimiglianza preponderante valido nell’ambito delle assicurazioni sociali che l’assicurato, a causa di una sindrome depressiva ricorrente e del costante uso di sostanze stupefacenti, non era consapevole della carica di consigliere di amministrazione che si apprestava ad assumere e neppure era in grado di determinarsi circa un’eventuale uscita dal CdA e lo ha liberato dal pagamento del danno causato all’amministrazione.
Per contro in una sentenza del 22 febbraio 2001 nella causa T., C., P., C. (inc. 31.1999.78-80/31.2000.01), lo scrivente Tribunale ha ammesso la responsabilità di un amministratore il quale, malgrado il suo stato di salute, avrebbe potuto e dovuto provvedere a nominare un suo sostituto o, se ciò non fosse stato possibile, rassegnare le sue dimissioni.
2.8. Ritornando al caso in esame, il ricorrente è già stato in passato coinvolto in due procedimenti ex art. 52 LAVS in qualità di amministratore unico di due distinte società.
In occasione del primo processo (maggio 1995) il TCA aveva accertato lo stato di salute invalidante di RI 1, ritenendolo, per motivi psichici, incapace di assumere un'attività lucrativa, di gestire e di amministrare una società (inc. 31.1995.105).
Anche nell’ambito della seconda procedura ex art. 52 LAVS, avviata nel 2000, sulla base dell’accertamento svolto presso la psichiatra curante, dr.ssa __________, il TCA aveva accertato che lo stato invalidante del ricorrente era presente anche nel 1998, 1999 e 2000. Tale circostanza era stata del resto confermata anche dall'Ufficio AI (cfr. inc. 31.2000.60).
Di conseguenza, in entrambi i casi, con sentenze 4 maggio 1995 e 1° ottobre 2001 la scrivente Corte aveva ritenuto che RI 1, a causa del suo stato di salute, non era in grado di amministrare le due società di cui era formalmente amministratore unico e quindi non è stato ritenuto responsabile ex art. 52 LAVS del mancato pagamento dei contributi dovuti dalle società stesse.
Dagli accertamenti eseguiti dal TCA in questa sede è risultato che nel marzo 2005 il ricorrente ha firmato con __________ il mandato di amministratore unico (doc. B1); che con scritto 20 settembre 2005 ha impartito un termine allo stesso per il pagamento dei contributi (doc. B2), scaduto infruttuosamente; che il 6 ottobre 2005 ha inoltrato le proprie dimissioni, con effetto immediato, dalla carica di amministratore unico (doc. B3). Inoltre, sempre dalla documentazione richiesta dalla scrivente Corte, emerge uno scambio epistolare tra il ricorrente, rispettivamente il suo legale, ed un presunto altro azionista (doc. B4 – B6).
Pertanto, se da una parte, sulla base di quanto esposto sopra, parrebbe che il ricorrente effettivamente fosse in grado di condurre l’amministrazione di una seppur piccola società, qual era la DT 1, dall’altra non va dimenticato che egli risulta tuttora beneficiario di una rendita d’invalidità del 75% (cfr. incarto AI; doc. XII). Certo è che, con scritto 24 marzo 2007, la dr.ssa __________ ha certificato al TCA che il ricorrente è stato suo paziente dal 1995 al 2003 e di non averlo più visto, evidenziando comunque che durante quel periodo lo stesso era inabile al 100% per una depressione mista (XIV). Al riguardo, con scritto 2 aprile 2007 RI 1 ha poi osservato:
" In risposta alla vs. del 29.03. u.s., ho smesso con la dr, __________ per peggioramento del mio stato di salute per gravi effetti collaterali (stati confusionali e gastrici). Dal 2004 ho provato le cure omeopatiche, erbe e tranquillanti, sono sempre rimasto psichicamente depresso, però lo stomaco e altri organi non ne risentivano.
Purtroppo il 14.02. u.s., ho subito la perdita quasi improvvisa di mia moglie che mi rattrista in modo tale che non so come andrà a finire. "(doc. XVII)
Ora, come accennato sopra, il ricorrente parrebbe possedere le competenze per amministrare una società, ciò che presuppone un miglioramento delle condizioni psichiche tali da averlo reso capace di assumere, nell’aprile 2005, il mandato di amministratore unico della DT 1.
Visto il lungo certificato periodo di inabilità per depressione mista, un simile miglioramento è da ritenere poco probabile. Non va poi dimenticato che nei precedenti due casi giudicati dal TCA, il ricorrente è sempre stato vittima di raggiri da parte di persone che avevano di fatto in mano le società di cui egli formalmente era amministratore. Anche in questa sede, RI 1 ha fatto valere di essere stato tratto in inganno dal titolare economico ed azionista della fallita. Non si tratta di giustificare il ruolo di prestanome svolto dal ricorrente – ciò che alla luce del succitato obbligo di diligenza ex art. 716a CO non è comunque possibile - ma di evidenziare come terze persone abbiano costantemente approfittato del suo particolare stato psichico per svolgere le loro attività commerciali. Piuttosto, sarebbe auspicabile che in futuro il ricorrente non accetti più altri incarichi di amministratore.
Tutto ben valutato, tenuto anche conto delle menzionate STCA 4 maggio 1995 e 1 ottobre 2001, a RI 1 non può essere rimproverata alcuna responsabilità ex art. 52 LAVS per il mancato pagamento dei contributi da parte della DT 1.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto.
§ La decisione su opposizione 20 luglio 2006 è annullata.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
DT 1
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario
Raffaele Guffi Fabio Zocchetti