Raccomandata
Incarto n. 31.2002.20 ZA/sc
Lugano 21 agosto 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 10 aprile 2002 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
__________
contro
__________
rappr. da: __________
In relazione alla fallita __________
ritenuto, in fatto
1.1. La ditta __________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di __________ il 14 febbraio __________ (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato).
Lo scopo sociale della società consisteva nella gestione di esercizi pubblici, l'acquisto e la vendita di inventari merci in relazione alla gestione di bar e ristoranti, ecc. La società gestiva il __________ a __________.
__________ ha ricoperto la carica di amministratore unico della società dal 14 ottobre 1996, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato).
La ditta ___________ è stata affiliata alla Cassa di compensazione AVS __________ in qualità di datrice di lavoro dal 1° aprile 1995 al 31 gennaio 2000.
La società non ha saldato i contributi relativi al quarto trimestre del 1999, quelli relativi alla chiusura del 1999 e quelli relativi alla revisione 1995/1999, per un totale di fr. 43'560.15 (comprensivo di spese e interessi di mora).
In data 7 marzo 2001 e 8 novembre 2001 l'UEF di ___________ha rilasciato tre attestati di carenza beni per un totale di fr. 43'560.15 (cfr. doc. _).
Con decreti 10 settembre 2002 e 12 novembre 2002 il Pretore del distretto di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione delle procedura ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del 18 settembre _________ e 21 novembre _________).
1.2. Per questo motivo, costatato di aver subito un danno, il 13 febbraio 2002 la Cassa ha emesso nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 40'047.85 (cfr. doc. _).
1.3. Con opposizione 12 marzo 2002 __________, rappresentato dall'avv. __________, ha respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, precisando di non disporre di una formazione professionale tale che gli permetta di rendersi conto oggettivamente degli obblighi relativi ai pagamento dei contributi. Tutta la gestione amministrativa era affidata ad una fiduciaria esterna. Inoltre avendo la ditta cessato ogni attività a fine 1999, la società non disponeva più di nessun ricavo. __________ non immaginava che dalla revisione dell'agosto 1999 sarebbero emersi contributi per diverse decine di migliaia di franchi. La fiduciaria non gli avrebbe comunicato la mancata trattenuta dei contributi ai musicisti.
1.4. Con petizione 10 aprile 2002, la Cassa ha postulato la condanna di __________ al pagamento di fr. 40'047.85, precisando:
" (…)
Proprio dalle affermazioni dell'opponente, emerge in modo inequivocabile che egli era estraneo alla conduzione commerciale della società. In effetti, tutte le mansioni amministrative erano state affidate ad una fiduciaria esterna.
Il signor __________ era membro del consiglio di amministrazione della società e come amministratore unico, egli doveva, secondo l'art. 717 cpv. 1 CO adempiere ai suoi compiti con ogni diligenza. Questa va oltre la prudenza che si è usi osservare nei propri affari (DTF 99 II 179).
Egli non può portare come scusante al suo modo di agire il fatto che non aveva una formazione specifica per la conduzione di una società e di conseguenza, questa circostanza, non può essere ritenuta sufficiente a liberarlo dalle sue responsabilità.
Un amministratore diligente non può lasciare che venga messo in pericolo il versamento dei contributi sociali alla Cassa. Egli non può estraniarsi dai problemi della società adducendo che altri si occupavano della gestione.
Lascia intendere in sostanza che la sua presenza nel consiglio di amministrazione è da considerare unicamente come prestanome.
In questo ambito, codesto Tribunale cantonale delle assicurazioni ha già avuto modo di decidere che una simile circostanza non può essere considerata come scusante nei confronti della Cassa per il mancato pagamento dei contributi.
In precedenza si è parlato di un importo complessivo scoperto di Fr. 43'560.15. Questo importo è composto da contributi paritetici del 4. trimestre 1999 e dal conguaglio dello stesso anno allestito sulla base della dichiarazione dei salari presentataci (cfr. doc. _), dalle spese addebitate per l'ottenimento della dichiarazione salari per il mese di gennaio 2000 e dal conteggio dei contributi paritetici scaturito a seguito della revisione 1995/1999.
Per quest'ultimo, essendo scaturito da una sentenza del TCA, in seguito confermata anche dal Tribunale Federale, non pone problemi dal profilo materiale. D'altra parte non viene contestato nemmeno da parte dell'opponente.
Quello che viene contestato dall'opponente è la grave negligenza ed il fatto che il conteggio di questa revisione sia giunto a pochi mesi dalla cessazione dell'attività della SA in un momento di mancanza di liquidità.
A questo punto ci si deve soffermare un attimo al 1° gennaio 1997, momento in cui è entrata in vigore la decima revisione dell'AVS.
Fino al 31 dicembre 1996, in base alla marginale 3050 della circolare sull'obbligo assicurativo, erano i dipendenti che dovevano fare richiesta di esenzione, lo stesso recita "colui che vuole prevalersi dell'esenzione secondo la COA n. 3039, deve rendere attendibile che il suo soggiorno non supererà il periodo relativamente breve ammesso per la sua attività. In caso di dubbio le casse di compensazione possono considerare un'attività lucrativa in Svizzera che dura più di tre mesi". Questa problematica è già stata comunque valutata in ambito ricorsuale scaturita nella sentenza dei TCA del 23 maggio 2000.
Con il cambiamento delle disposizioni, avvenute con l'introduzione della decima revisione AVS, tale esonero non è più possibile nella misura in cui il datore di lavoro è obbligatoriamente assicurato all'AVS.
Di queste modifiche di disposizioni, alla fine del 1996, ne abbiamo data comunicazione a tutti i nostri affiliati e in particolare ai titolari di caffè-concerto, cabaret, bar, dancing e discoteche (cfr. doc. _).
In ogni caso e comunque riteniamo che, dal momento in cui sono versate delle retribuzioni ci si ponga la domanda a quali oneri possano essere sottoposti e nel caso di dubbi che siano prese le informazioni necessarie.
Di conseguenza, se l'amministrazione, nel caso specifico, avesse badato a questa modifica con più diligenza, molto probabilmente non si giungeva all'intimazione di una decisione di risarcimento danni qui contestata o perlomeno ad una decisione con un importo di molto inferiore. (…)" (Doc. _)
1.5. Con risposta 2 maggio 2002, __________, rappresentato dall'avv. ___________, ha contestato l'importo del danno ed ha precisato quanto segue:
" (…)
3. Non è infatti ammissibile imputare a una persona, che non aveva alcuna carica societaria fino a metà ottobre 1996 una qualsiasi grave negligenza per i contributi dovuti da una società precedentemente alla sua entrata nel consiglio di amministrazione, e di cui peraltro neppure era nota la loro esistenza.
Si rammenta che è solo nell'agosto 1999, a seguito di una revisione, che vi è stata una ripresa della massa salariale di fr. 194'270.- soggetta a contributi, secondo la suddivisione di cui al punto 2. del presente allegato.
Parte attrice non può quindi invocare in alcun modo l'art. 52 LAVS per quanto concerne i contributi dovuti sulla ripresa della massa salariale per gli anni 1995 e 1996.
Tali contributi, su una massa salariale ripresa di fr. 61'957.- per gli anni 1995/1996, ammontano perlomeno a fr. 9'300.-, compresi gli assegni famigliari, esclusi gli interessi di mora al 6 %.
Il convenuto non dispone del dettaglio di calcolo effettuato dall'attrice, e pertanto non è in grado di quantificare tali interessi di mora.
Comunque dall'importo complessivo di fr. 39'461.55 di contributi dovuti dalla ___________ come al punto 1. del presente allegato, vanno in ogni caso dedotti perlomeno fr. 9'300.- di contributi dovuti per gli anni 1995 e 1996, da quanto ora reclamato al convenuto.
(…)
5. Contrariamente a quanto sostenuto da parte attrice, il convenuto, nell'opposizione 12 marzo 2002 alla decisione di risarcimento 13.2.2002 emessa dalla Cassa di compensazione AVS ___________, non ha affermato "di non disporre di una formazione professionale adeguata che gli permettesse di condurre l'amministrazione di una società", bensì di non disporre di una formazione professionale tale che gli permettesse di rendersi conto oggettivamente degli obblighi contributivi della ___________, e per tale motivo aveva affidato ad una fiduciaria la tenuta della contabilità, l'allestimento delle dichiarazioni fiscali e dei rendiconti AVS, nonché i rapporti con la pubblica amministrazione.
E ciò proprio in virtù della non conoscenza da parte del convenuto di tutte le norme e prescrizioni applicabili.
Ciò significa semplicemente che il convenuto, conoscendo i propri obblighi quale amministratore di una società anonima, per tutte le questioni tecniche e fiscali di cui non era cognito, ha correttamente ritenuto di affidare tali compiti ad una fiduciaria esperta nel settore.
Come ben può ammettere parte attrice, perché a lei noto, tale fiduciaria si occupa delle questioni contabili, fiscali e amministrative per numerosi esercizi pubblici, e in tal senso non si può certamente rimproverare al convenuto di non aver operato una scelta più che oculata.
Inoltre il convenuto ha fatto valere nella citata opposizione, il fatto che i contributi oggetto della presente controversia, in realtà sono contributi emersi solo a fine agosto 1999, a seguito della verifica effettuata dall'attrice e oggetto di un conteggio complementare.
A ciò si deve aggiungere il fatto che al momento dell'emissione del conteggio complementare, la ___________ stava oramai cessando la propria attività, chiusa definitivamente a fine 1999, per cui non essendovi più ricavi e non potendo il convenuto ipotizzare precedentemente l'esistenza di ulteriori contributi AVS a carico della ___________, non vi fu per lui neppure la possibilità di prevedere accantonamenti.
6. Ulteriore elemento da non dimenticare nella valutazione complessiva nel caso in esame, è il fatto che, come risulta per altro chiaramente dalla sentenza 23.5.2000 di cod. lod. Tribunale sopraccitata, trattasi in realtà di un conteggio complementare per prestazioni di musicisti, che di per sé potevano non essere soggette a prestazioni AVS ma che purtroppo, per l'incompleta e tardiva presentazione della documentazione necessaria, non furono dichiarate esenti.
Orbene è sufficiente rileggere la citata sentenza di cod. lod. Tribunale per capire le difficoltà, non solo per il convenuto ma per chiunque, di interpretare correttamente le norme applicabili in tale particolare circostanza e l'assoluta buona fede del convenuto, che correttamente si era affidato ad una fiduciaria esperta del settore per tali questioni.
Addirittura parte attrice ha dovuto ritrasmettere a cod. lod. Tribunale nuovi conteggi, perché il conteggio complementare si era rivelato errato, sempre come risulta dalla sentenza 23.5.2000 di cui sopra.
7. Alla luce di tutto quanto esposto ai punti precedenti e nell'opposizione 12.3.2002 del convenuto, la domanda di risarcimento formulata da parte attrice appare del tutto arbitraria, facendo completamente difetto i requisiti di cui all'art. 52 LAVS e, in particolare, non essendo riscontrabile nel comportamento del convenuto nè l'intenzionalità nè la negligenza grave richiesta.
Appare infatti evidente a chiunque, che il comportamento del convenuto nella sua qualità di Amministratore unico della ___________, è stato perfettamente rispondente ai severi criteri che scaturiscono dagli art. 716 a) cpv. 1 cifra 5 e 756 CO, soprattutto con riferimento agli obblighi che ogni amministratore deve ossequiare, vale a dire la cura in eligendo, in istruendo e in vigilando.
Non si può certo formulare alcuna censura al convenuto nella scelta della fiduciaria, esperta del settore per l'allestimento della contabilità, delle dichiarazioni fiscali e dei rendiconti AVS.
Non trattasi infatti di un caso di mancato riversamento di contributi trattenuti o peggio ancora di false indicazioni alla Cassa di compensazione, bensì semplicemente di un errore interpretativo della fiduciaria nell'allestimento dei rendiconti AVS, tant'è vero che la Cassa di compensazione ha avuto accesso a tutta la documentazione nel corso della verifica effettuata il mese di agosto 1999.
Ciò significa che neppure da parte della fiduciaria vi è stata intenzionalità, e conseguentemente non può essere attribuita alcuna responsabilità o colpa al convenuto.
Si osserva inoltre quanto già indicato precedentemente al punto 3. del presente allegato, vale a dire che parte attrice vuole addirittura imputare al convenuto la parte di oneri AVS scaturiti dalla verifica 1999, ma riferentesi alle masse salariali del 1995/1996, allorquando il convenuto neppure era amministratore della ___________." (Doc. _)
1.6. Con scritto 11 giugno 2002 la Cassa ha confermato l'importo del danno fatto valere con la decisione ed ha osservato:
" (…)
Pto. 2.
II signor __________, in effetti è entrato nel consiglio di amministrazione il 14 ottobre del 1996. Con la revisione in questione, la Cassa ha ricuperato dei contributi su dei salari non notificati per gli anni 1995 e 1996.
Per questo motivo il convenuto contesta la sua responsabilità in quanto nel 1995 e 1996 non faceva ancora parte del consiglio di amministrazione.
Questa scusante, a parere della Cassa, non può essere presa in considerazione dal momento che anche gli anni 1997 e 1998 sono stati oggetto di ripresa di salari non notificati in precedenza. Semmai la stessa, avrebbe potuto eventualmente essere valutata se le dichiarazioni dei salari per gli anni 1997 e 1998 fossero state allestite in
modo corretto; ciò che non è stato il caso." (Doc. _)
1.7. Con scritto 21 giugno 2002 __________ ha osservato:
" (…)
Parte convenuta conferma che non è ammissibile la richiesta di risarcimento per i contributi relativi agli anni 1995 e 1996, non essendo il convenuto membro del CdA in tale periodo.
Al momento dell'entrata del CdA da parte del Signor __________, i contributi per tali anni non erano stati notificati alla ___________, e pertanto erano oneri sconosciuti.
Per consolidata giurisprudenza i nuovi membri del CdA rispondono anche dei debiti pregressi di una società, allorquando questi erano noti e la società non si trovava ancora in stato di insolvenza.
E' pacifico, per ammissione stessa di controparte, che tali contributi sono stati notificati alla ___________ a fine agosto 1999, a seguito di accertamento.
Non è quindi in alcun modo imputabile al convenuto il mancato riscontro di tale debito della ___________ per il 1995 e 1996, momento in cui egli entrò nel CdA della citata società." (Doc. _)
1.8. Con scritto 28 giugno 2002 la Cassa ha osservato:
" vista la facoltà concessaci di presentare ulteriori osservazioni alla risposta del 21 giugno 2002 comunichiamo che giustamente la controparte osserva che il __________ è venuto a conoscenza dopo la revisione esperita dalla Cassa che parte dei salari non fu dichiarata dal 1995.
D'altra parte, neanche la Cassa, fino al momento della revisione, poteva immaginare che parte dei salari non venivano dichiarati. Questo anche alla luce delle ripetute comunicazioni effettuate all'indirizzo dei datori di lavoro circa le notifiche delle retribuzioni del personale occasionale e degli artisti.
Al contrario invece, era proprio il signor __________, entrato nel consiglio di amministrazione il 14 ottobre 1996 come amministratore unico, che avrebbe potuto accorgersene se solo avesse seguito le varie direttive e disposizioni in materia." (Doc. _)
1.9. Con scritto 5 luglio 2002 __________ ha precisato:
" (…)
Parte convenuta, preso atto delle affermazioni di parte attrice, osserva semplicemente che è impensabile e giuridicamente improponibile sostenere che era compito del Signor __________, al momento in cui entrò nel CdA della ___________, verificare che negli anni precedenti l'amministrazione si fosse svolta in modo corretto.
Le norme del CO impongono al nuovo amministratore di verificare se la società di cui assume l'amministrazione si trovi o meno in stato di decozione, pena una sua responsabilità anche per i debiti pregressi.
Per contro nessuna normativa prescrive al nuovo amministratore l'obbligo di verificare se le dichiarazioni fiscali e di altro genere siano state precedentemente inoltrate ai vari enti pubblici in modo corretto.
Imporre ciò ad un nuovo membro del CdA, significa imporre una verifica di tutti gli atti amministrativi e non, compiuti da una società nei 5 anni precedenti la sua nomina ad amministratore: trattasi chiaramente di una verifica impossibile.
Non è quindi in alcun modo imputabile al convenuto il mancato riscontro di tale debito della ___________ per il 1995 e 1996, accertato solo nel 1999." (Doc. _)
1.10. Con scritto 10 luglio 2002 la Cassa ha precisato:
" (…)
il signor __________ è entrato nel consiglio di amministrazione della ___________ in ottobre del 1996.
Con la nostra lettera del 28 giugno 2002 si intendeva affermare che il signor __________ aveva la possibilità di accorgersene che non tutti i dipendenti venivano dichiarati regolarmente in base alle disposizioni emesse dalla Cassa, unicamente verificando la dichiarazione dei salari (inoltrata alla Cassa il 17 gennaio 1997).
In queste condizioni si sarebbero potute evitare perlomeno le differenze riscontrate per gli anni 1996, 1997, 1998 e 1999 in sede di revisione.
AI signor __________ restava allora unicamente da verificare l'anno 1995 dal momento che l'attività dell'esercizio ha avuto inizio con il 1. marzo 1995." (Doc. _)
1.11. Con scritto 15 luglio 2002 __________ ha precisato:
" Con riferimento alla causa citata in epigrafe ed alla lettera 11 luglio 2002 di controparte, mi limito ad osservare che parte attrice omette di indicare come i contributi richiesti non concernono dipendenti fissi della ___________, bensì unicamente contributi per le prestazioni di musicisti, in buona parte provenienti dall'estero, e che hanno svolto tale attività in modo estremamente irregolare e in buona parte a titolo accessorio.
Gli attestati presentati nell'ambito dei precedenti ricorsi inoltrati dalla ___________ dimostrano chiaramente tale fatto." (Doc. _)
1.12. A seguito di un accertamento del TCA, in data 11 giugno 2003, la Cassa ha osservato:
" ci riferiamo alla vostra richiesta del 10 giugno 2003 e vi sottoelenchiamo il dettaglio relativo al conteggio dei contributi paritetici scaturito a seguito della revisione 1995/1998:
Anno Descrizione Salari % Importo Totale
1995 Contributi AVS-AI-IPG 62'410.00 10.10 6'303.40
Contributi disoccupazione 62'410.00 3.00 1'872.30
Contr. ass. familiari TI 62'410.00 1.85 1'154.60
Spese d'amministrazione 6'303.40 2.50 157.60
Interessi di mora
01.01.96 - 31.07.99 su Fr. 8'333.30 21.50 1'791.65 11'279.55
1996 Contributi AVS-AI-IPG 52'635.00 10.10 5'316.15
Contributi disoccupazione 52'635.00 3.00 1'579.05
Contr. ass. familiari TI 52'635.00 1.85 973.75
Spese d'amministrazione 5'316.15 2.50 132.90
Interessi di mora
01.01.97 - 31.07.99 su Fr. 7'028.10 15.50 1'089.35 9'091.20
1997 Contributi AVS-AI-IPG 40'307.00 10.10 4'071.00
Contributi disoccupazione 40'307.00 3.00 1'209.20
Contr. ass. familiari TI 40'307.00 1.95 786.00
Spese d'amministrazione 4'071.00 2.50 101.75
Interessi di mora
01.01.98 - 31.07.99 su Fr. 5'381.95 9.50 511.30 6'679.25
1998 Contributi AVS-AI-IPG 38'918.00 10.10 3'930.70
Contributi disoccupazione 38'918.00 3.00 1'167.55
Contr. ass. familiari TI 38'918.00 2.10 817.25
Spese d'amministrazione 3'930.70 2.50 98.25
Interessi di mora
01.01.99 - 31.07.99 su Fr. 5'196.50 3.50 181.90 6'195.65
___________________________________________________________________
Totale come a sentenza del TCA del 23 maggio 2000 33'245.65
Inoltre a questo importo di Fr. 33'245.65
vanno aggiunte le seguenti spese per
l'incasso stesso:
Diffida di pagamento del 27 aprile 2001 Fr. 50.00
Interessi di mora 01.10.1999 - 11.06.2001 Fr. 2'797.80
Spese esecutive
(domanda d'esecuzione del 11.06.2001) Fr. 100.00
Spese rigetto opposizione versate alla Pretura Fr. 360.00
Indennità per la Cassa stabilite dalla Pretura Fr. 100.00
Interessi di mora 12.06.2001 - 8.11.2001
(data di rilascio ACB) Fr. 506.80
Spese ACB Fr. 94.00
Totale contributi e spese per la revisione, come a ACB Fr. 37'254.25
=========="
(Doc. _)
L'accertamento è stato inviato al convenuto per conoscenza con la facoltà di formulare osservazioni scritte nel termine di 5 giorni (cfr. doc. _).
in diritto
2.1. Va innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che tuttavia non è applicabile al caso di specie considerato che il giudice delle assicurazioni sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto verificatesi dopo il momento determinante della resa del provvedimento amministrativo (STFA del 20 marzo 2003, nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2, STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b).
Per cui ogni riferimento alle norme applicabili in concreto va inteso nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002.
2.2. In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
Il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).
Il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere ancora mantenuta (cfr. DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).
L'Alta Corte ha in particolare precisato che né dal messaggio del Consiglio federale concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata.
2.3. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28 ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (cfr. STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (cfr. art. 14 cpv. 4 lett. e, art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni sociali, ..nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).
2.4. __________ ha contestato l'importo fatto valere dalla Cassa quale danno ex art. 52 LAVS motivando:
" (…)
1. Contestata l'esposizione dei fatti.
Come accertato da cod. lod. Tribunale nella sua sentenza 23 maggio 200o (inc. no. 30.1999.00141) e confermata dal Tribunale Federale delle assicurazioni con sentenza 5 gennaio 2001 in Re ___________ c./Cassa di compensazione ___________, i contributi relativi alla revisione per il periodo 1995/1999 dovuti dalla ___________ non ammontano a fr. 37'254.25, bensì a fr. 33'245.65, interessi di mora al 6 % inclusi.
Appare incomprensibile come l'UEF di ___________abbia potuto rilasciare un attestato di carenza beni di fr. 37'254.25 invece che di fr. 33'245.65 per la revisione di cui sopra.
Complessivamente i contributi scoperti a carico della ___________ ammontano quindi a fr. 39'461.55 e non a fr. 43'560.15 come richiesto dalla Cassa di compensazione AVS ___________.
2. Sempre secondo la citata sentenza 23 maggio 2002 del cod. lod. Tribunale l'importo di fr. 33'245.65 di contributi sono stati calcolati su una massa salariale ripresa di fr. 194'270.--, così suddivisa:
- fr. 27'283.-- di massa salariale ripresa per il 1995;
- fr. 34'674.-- di massa salariale ripresa per il 1996;
- fr. 27'891.-- di massa salariale ripresa per il 1997;
- fr. 20'186.-- di massa salariale ripresa nel 1998.
(cfr. sentenza 23.5 2002 TCA, consid. 2.8)
Come peraltro ammesso da parte attrice nell'ultimo capoverso dell'esposizione dei fatti al punto 2. della petizione, il convenuto è divenuto Amministratore unico della ___________ solo il 14 ottobre 1996.
Ciò significa che parte attrice imputa al convenuto una grave negligenza per la parte di contributi reclamati relativi agli anni 1995 e 1996, quando il Signor __________ neppure era amministratore della ___________.
Tale modo di procedere di parte attrice è del tutto arbitrario e non può trovare tutela alcuna."
Per quel che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit., RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato, l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit., RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti, la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H 234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Nella fattispecie in esame, occorre tuttavia rammentare che la società versava acconti trimestrali secondo il sistema forfetario. Ai sensi dell’art. 34 cpv. 1 let. a OAVS, infatti, la cassa di compensazione può consentire al datore di lavoro di versare, invece dell'importo esatto dei contributi dovuti per un periodo di pagamento, una somma approssimativamente corrispondente. In tale caso, il conguaglio sarà fatto alla fine dell'anno civile.
Questa procedura forfetaria permette al datore di lavoro di versare degli acconti, secondo le istruzioni della cassa di compensazione, sino alla fine dell’anno civile. Gli acconti sono stabiliti sull’ammontare dei salari soggetti all’AVS dell’anno precedente (Pratique VSI 1993 pag. 174 consid. 4b).
Alla fine dell’anno civile la cassa di compensazione, sulla base dei dati definitivi forniti dal datore di lavoro (distinta salari), allestirà il conteggio finale, dal quale risulterà se sono stati determinati contributi in eccesso o in difetto (conguaglio) (cfr. N. 2030 delle Direttive sulla riscossione dei contributi, edite dall'UFAS).
Per quanto concerne l'importo del danno fatto valere con la petizione, va precisato che, come esposto dalla Cassa (e non più contestato dal convenuto), l'importo in questione di fr. 40'047.85 è esatto. Va pertanto tutelato quanto esposto dalla Cassa con lo scritto dell'11 giugno 2002 (cfr. doc. _):
" (…)
Pto. 1.
quanto affermato corrisponde solo in parte alla reale situazione; in effetti l'importo dovuto a seguito della revisione della società citata, esperita il 13 agosto del 1999, è stato stabilito con sentenza del TCA del 23 maggio 2000, e confermato anche dal TFA il 5 gennaio 2001, in Fr. 33'245.65 compresi interessi di mora fino al 31 luglio 1999.
A questo importo di Fr. 33'245.65
vanno aggiunti;
Diffida di pagamento del 27 aprile 2001 Fr. 50.00
Interessi di mora per il periodo
01.10.1999 - 11.06.2001 Fr. 2'797.80
Spese esecutive per domanda d'esecuzione su
Fr. 36'093.45 Fr. 100.00
Spese rigetto opposizione Fr. 360.00
Indennità stabilite dalla Pretura Fr. 100.00
Interessi di mora dal 12.06.2001 all'8.11.2001
(data di rilascio ACB) Fr. 506.80
Spese_ ACB Fr. 94.00
Totale contributi e spese per la revisione, come a ACB Fr. 37'254.25
===========
A questo importo di Fr. 37'254.25 vanno aggiunti i contributi scoperti e relativi al 4. trimestre del 1999 e alla chiusura del 1999 di Fr. 2'316.05 rispettivamente di Fr. 3'899.85 oltre all'importo di Fr. 90.00 per diffide relative alla mancata presentazione del quaderno salari per l'anno 2001. Di conseguenza l'importo totale che rimaneva scoperto ammontava a Fr. 43'560.15 comprensivo di Fr. 3'512.30 che concernono contributi dovuti all'assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia.
Essendo questi contributi non esigibili in sede risarcitoria vanno pertanto dedotti dall'importo di Fr. 43'560.15 per giungere ad un totale complessivo, come a nostra decisione di risarcimento danni del 13 febbraio 2002, di Fr. 40'047.85" (cfr. doc. _)
Nell'evenienza concreta, dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo (cfr. doc. _), dagli estratti conto dei contributi (cfr. doc. _), dalle dichiarazione dei salari (cfr. doc. _), dagli attestati di carenza beni (cfr. doc. _), e dalla sentenza del 23 maggio 2000 di cui all'Inc. 30.1999.14, risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati. Il danno ammonta dunque a fr. 40'047.85 (cfr. consid. 1.4.).
2.5. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).
2.6. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (cfr. DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.7. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.8. Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 nella causa C.; 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
__________ ha ricoperto la carica di amministratore unico della società dal 14 ottobre 1996, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato).
2.8.1. __________ sostiene di aver delegato la gestione amministrativa ad una fiduciaria. Egli inoltre sostiene di non avere una formazione tale da permettergli di rendersi oggettivamente conto degli obblighi relativi ai contributi sociali. La fiduciaria non gli avrebbe inoltre comunicato la mancata trattenuta dei contributi ai musicisti, per cui non poteva immaginare che con la revisione dell'agosto 1999 sarebbero emersi nuovi contributi da pagare.
Accettando il mandato di amministratore unico della ___________, __________ ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.2; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 10.1.; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.2; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b).
La responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva quindi solo alla fiduciaria (presunto organo di fatto della società), bensì anche e soprattutto all'amministratore unico __________, trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 15 aprile 2002 nella causa J., H 365/01, consid. 5; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C., consid. 3b, H 294/94).
Nella presente fattispecie le argomentazioni sollevate dal convenuto non sono sufficienti per liberarlo dalla responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde __________ non ha minimamente provato di essere stato impedito di raccogliere informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come e quando ha verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati (ad esempio interpellando direttamente la Cassa). Il convenuto si è limitato a dire che era una fiduciaria esterna ad occuparsi della conduzione e la gestione della società.
Tutto ciò non è sufficiente.
Il convenuto, in violazione degli obblighi che gli derivano dalla carica di amministratore unico di una società anonima, non ha svolto nessun tipo di controllo.
Come ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA 25 luglio 1991 nella causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H 153/00, consid. 8b; DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165). Non è sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.).
Se non ha adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
Il ruolo di presunto organo di fatto della fiduciaria, non giustifica comunque la passività di __________. Egli non ha adempiuto ai propri obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179).
Il convenuto non poteva, nella veste di amministratore unico di una società anonima, accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Egli avrebbe dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b). Egli avrebbe anche potuto interpellare l'ufficio di revisione attingendo dati contabili oggettivi, dai quali avrebbe facilmente potuto dedurre che vi erano oneri sociali scoperti o perlomeno possibili difficoltà finanziarie della società (cfr. STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4). Egli quindi avrebbe saputo dell'ingaggio di alcuni musicisti e avrebbe quindi saputo che la massa salariale sarebbe aumentata, con la necessità quindi di adeguare gli acconti alla nuova massa salariale. È dovere del datore di lavoro presentare la dichiarazione dei salari alla Cassa, e comunicare eventuali cambiamenti della massa salariale, in modo tale da permettere alla Cassa di adeguare gli acconti alla situazione attuale (cfr. art. 35 cpv. 2 OAVS). Alla Cassa non può inoltre essere addebitata nessuna negligenza, in quanto se i conguagli sono risultati così elevati è perché la società ha omesso di comunicare alla Cassa l'aumento della massa salariale. Infatti la Cassa si basa sulla massa salariale dell'anno precedente. Ogni e qualsiasi cambiamento deve quindi essere comunicato, al fine di adeguare gli acconti per gli anni successivi, evitando così di ritrovarsi con un conguaglio troppo elevato (cfr. STCA del 18 febbraio 2002 nella causa D, 31.2001.18, consid. 2.9.; STCA del 25 giugno 2001 nella causa A e D.R, 31. 2000.14 e 16, consid. 2.12).
Essersi fidato senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è segno di una grave negligenza dell'amministratore unico. Nulla impediva al convenuto di richiedere qualsivoglia informazione o documentazione che gli necessitasse per far fronte ai doveri richiesti ad un amministratore unico, attingendo ad esempio a dati contabili oggettivi facendo capo all'ufficio di revisione (cfr. STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3c).
La lunga permanenza nella società, fa pensare che il convenuto ha lasciato correre le cose, senza verificare con mano l'effettiva situazione societaria (cfr. STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 10.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa P., H 445/ 00, consid. 3c; STFA del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65/01, consid. 5).
Se è vero che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è pur anche vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano effettivamente svolte (cfr. STFA del 27 gennaio 2003 nella causa L., H 393/01, consid. 2.4; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b; SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b). Non è possibile liberarsi da ogni responsabilità ex art. 52 LAVS ed affermare di aver ottemperato al proprio dovere di diligenza semplicemente delegando i compiti ad una persona più competente, con specifiche conoscenze economiche e finanziarie (SVR 2002 AHV Nr. 9 consid 3a).
Per quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa della fiduciaria, si ricorda in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile (cfr. Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98).
Il TFA ha infatti precisato che (Pratique VSI 1996 pag. 309):
" En l'espèce, les faits reprochés aux recourants sont en partie postérieurs à cette date. Mais l'art. 759 al. 1 CO ne saurait, quoi qu'il en soit, trouver application dans le cadre de la responsabilité de l'art. 52 LAVS, pour justifier une réduction de l'étendue de la réparation en relation avec la gravité de la faute responsable. Cette nouvelle disposition du code des obligations autorise une limitation de la responsabilité du défendeur jusqu'à concurrence du montant qu'il devrait payer s'il était seul responsable (solidarité différenciée); elle permet au responsable d'invoquer des facteurs de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43 al. 1 CO) qui peut être invoquée (Böckli, op. cit., p. 1103, note 2022 ss; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, & 36, note 99 ss).
Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle, soit une négligence grave."
In sostanza, il disinteresse mostrato da __________ ne determina la sua responsabilità ex art. 52 LAVS. Il convenuto ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di amministratore unico di una società anonima (cfr. STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c, nella fattispecie si trattava di un membro del CdA). Egli ha omesso di verificare se i contributi sociali fossero stati pagati. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269), dovere che risulta accresciuto quando si tratti, come in concreto, di un amministratore unico (cfr. STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3; STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 31 279/01, consid. 3.2; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b; DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).
Del resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività del convenuto è quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla Cassa (cfr. STFA del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65 /01, consid. 5; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A e B., H 38/01, consid. 4b).
2.8.2. Il convenuto sostiene di non poter essere reso responsabile dei contributi anteriori alla sua nomina quale amministratore unico.
In concreto il convenuto ha assunto la carica di amministratore unico della ___________ dal 14 ottobre 1996.
Per quanto attiene la responsabilità ex art. 52 LAVS, l'amministratore é responsabile degli errori e negligenze commessi durante il periodo in cui é in carica.
In alcuni casi egli sarà reso responsabile anche dei contributi arretrati dovuti nel periodo in cui egli ancora non faceva parte del CdA. Infatti, secondo la giurisprudenza del TFA, il nuovo amministratore ha il dovere di vegliare affinché vengano versati i contributi correnti e quelli arretrati che sono dovuti per il periodo in cui egli non faceva ancora parte del CdA, poiché esiste in entrambi i casi un nesso di causalità adeguato tra il non agire dell'organo e il non pagamento dei contributi (cfr. SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 300-301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag 269).
Tuttavia il nesso di causalità adeguato fra la violazione intenzionale o di grave negligenza ed il danno va negata qualora la società fosse già insolvibile al momento dell'elezione nel consiglio di amministrazione. Ciò vale anche qualora la società fosse gravemente indebitata e tuttavia non ancora insolvibile (cfr. SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 301). In queste condizioni quindi, i membri del consiglio di amministrazione non possono essere considerati responabili per il danno verificatosi precedentemente all'assunzione della funzione di organo (cfr. STFA del 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid. 4; SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag 269).
Nel caso concreto, al momento della sua entrata in seno al CdA, la ditta non aveva arretrati contributivi. Solo in sede di revisione, ossia nel 1999, la Cassa ha emesso una decisione di tassazione d'ufficio concernente una ripresa salariale per gli anni dal 1995 al 1998, dalla quale è emerso che una parte di salari in natura, salari versati a musicisti e a personale extra, comprendeva un periodo antecedente la nomina di __________ ad amministratore unico della ___________ (cfr. doc. _, Inc. 30.99.141).
Per quanto attiene quindi al periodo antecedente l'entrata in seno al CdA di __________ (1995-1996), non può dunque essere applicata la giurisprudenza sopracitata.
Addebitare al convenuto la responsabilità dei suoi predecessori che non hanno previsto l'eventualità che in futuro sarebbe sorto con la Cassa un contenzioso circa i contributi del 1995 e 1996 è, a parere del TCA, pretendere troppo dal nuovo amministratore. È difficilmente immaginabile che __________ il 14 ottobre 1996 (data della sua entrata nel CdA) dovesse (o potesse) sapere che i salari in natura, salari versati a musicisti e a personale extra negli anni dal 1995 al 1996 non fossero stati notificati all’AVS, e che sarebbe sorto un contenzioso con la Cassa nel 1999.
Diverso sarebbe stato se i contributi fossero noti ed esigibili al momento dell'entrata di __________ nel CdA.
Inoltre la Cassa ha fornito precise indicazioni relative alla nuova procedura da adottare dopo l'entrata in vicgore della 10° revisione dell'AVS "alla fine del 1996" (cfr. consid. 1.4).
A mente del TCA non si può dunque addebitare a __________ una responsabilità per il 1995 e il 1996.
Infatti, solo con la decisione 16 agosto 1999 la Cassa ha intimato al datore di lavoro una tassazione d’ufficio concernente una ripresa salariale di complessivi fr. 219'875.--, corrispondenti a
fr. 37'609,85 di oneri sociali, interessi moratori e spese inclusi relativo per gli anni dal 1995 al 1998 (cfr. STCA del 23 maggio 2000, Inc. 30.1999.141, con la quale il TCA ha accolto parzialmente il ricorso della __________, fissando la ripresa salariale in fr. 33'245.65, sentenza poi confermata dal TFA con decisione del 5 gennaio 2001, H 239/00).
Il TCA è quindi del parere che la ripresa del 1995 e 1996 non possa essere imputata al convenuto.
Diverso è il discorso per il 1997 e il 1998. Entrato a far parte del CdA dal mese di ottobre 1996, __________ doveva avere sotto controllo l'intera attività della società e quindi essere a conoscenza dell'attività di alcuni artisti il cui salario non veniva comunicato alla Cassa. Egli, come abbiamo visto al considerando 2.8.1, ha praticamente assunto il ruolo di prestanome, senza minimamente informarsi di nulla, riponendo nella fiduciaria esterna cui era stata affidata la gestione della società la massima fiducia. Tale modo di agire non può essere tutelato.
Riprendendo quindi i conteggi riportati nella sentenza del 23 maggio 2000, Inc. 30.1999.141, deve essere tolta dall'importo di fr. 37'254.25 relativo alla ripresa salariale per il periodo 1995-1998 (comprensivo di spese, interessi di mora, diffide, ecc, cfr. doc. _) la parte relativa al 1995-1996 (comprensivo di spese e interessi di mora), ossia fr. 20'370.75.
__________ è quindi condannato a versare alla Cassa fr. 16'883.50 (37'254.25 - 20'370.75).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione é parzialmente accolta.
__________ è condannato a versare alla Cassa di compensazione AVS ___________ l'importo di fr. 16'883.50
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa verserà al convenuto fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili parziali.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti