RACCOMANDATA
Incarto n. 31.2001.00030 ZA/tf
Lugano 13 febbraio 2002
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 28 settembre 2001 ai sensi dell'art. 2001 di
__________,
contro
__________,
rappr. da: avv. __________,
In relazione alla fallita __________
ritenuto, in fatto
1.1. La ditta __________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio il __________ 1999 (FUSC del __________ 1999, cfr. doc. _).
In data 1° maggio 2000, è stata pubblicata l'iscrizione della modifica statutaria, segnatamente il trasferimento della sede da __________ a __________ (cfr. doc. _)
Lo scopo sociale della società consisteva nella gestione e la compra-vendita di esercizi pubblici, la partecipazione ad aziende con scopi analoghi, ecc..
__________ ha ricoperto la carica di amministratore unico della società, con diritto di firma individuale, dal 1° maggio 2000 sino al fallimento della stessa.
La ditta __________ è stata affiliata alla Cassa __________ di compensazione AVS in qualità di datrice di lavoro a partire dal 1° maggio 1999 al 31 dicembre 1999.
In seguito, dal 1° gennaio 2000 sino al fallimento, la ditta è stata affiliata alla Cassa di compensazione AVS __________ di __________.
Con decreti del 19 settembre 2000 e 16 ottobre 2000, la Pretura di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione della procedura per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del __________ 2000).
In data 2 novembre 2000 la Cassa ha insinuato definitivamente all'Ufficio esecuzioni e fallimenti di __________ il proprio credito di fr. 5'008.40 per contributi paritetici impagati nel 1999, dopo regolare controllo del datore di lavoro (cfr. doc. _).
In data 13 novembre 2000 l'UEF di __________ ha informato la Cassa che il fallimento della società à stato chiuso per mancanza di attivi in quanto nessun creditore aveva anticipato le spese come richiesto nella pubblicazione apparsa sul Foglio Ufficiale (cfr. doc. _).
1.2. Per questo motivo, costatato di aver subito un danno, il 3 agosto 2001 la Cassa ha emesso nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS per fr. 5'008.40 per contributi paritetici impagati nel 1999 (cfr. doc. _).
1.3. Con opposizione 31 agosto 2001/17 settembre __________ ha respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, sostenendo che egli avrebbe assunto la carica di amministratore unico della società su esplicita richiesta dell'azionista unico __________, il quale avrebbe gestito la società con piena fiducia del convenuto. __________ gli avrebbe anche rilasciato una dichiarazione con la quale lo stesso __________ lo esonerava da ogni responsabilità in relazione ai debiti della società.
__________ ha sostenuto inoltre che i responsabili del danno subito dalla Cassa per il 1999 sarebbero __________ (precedente amministratore unico), e __________, i quali avrebbero gestito la società sino al 30 aprile 2000.
Egli contesta pure l'ammontare del danno fatto valere dalla Cassa poiché i salari dichiarati non sarebbero stati effettivamente versati (cfr. doc. _).
1.4. Con petizione 28 settembre 2001, la Cassa ha postulato la condanna di __________ al risarcimento di fr. 5'008.40, argomentando:
" (…)
Preliminarmente, si rileva che giurisprudenzialmente è stato determinato che l'organo che subentra in una società risponde anche dei contributi scaduti e relativi a periodi anteriori alla sua entrata (STFA inedita del 19 febbraio 1992 in re V., J., W. e T.).
Infatti, tra gli obblighi del nuovo organo vi è il compito di vegliare affinché vengano versati alla Cassa di compensazione non solo i contributi correnti, ma anche quelli scaduti (DTF 119 V 401, consid. 4c).
Nella fattispecie, la presente vertenza è riferita al conteggio di chiusura per l'anno 1999 di fr. 5'008.40, emesso in data 28 febbraio 2000 (Doc. _).
Prove: C.S.
3.2
E' irrilevante il fatto che il convenuto non ha influito sull'andamento della società, poiché, accettando il mandato di amministratore unico, egli si era assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STFA 20 aprile 1998 in re C.S. e C.B.).
Inoltre, la peculiarità di aver assunto la carica di organo formale su richiesta non esonerava il convenuto dall'ossequiare gli obblighi intrinsechi alla carica di amministratore.
(…)
Nell'evenienza, il convenuto sostiene che, nel periodo di appartenenza al CdA della società, ad esercitare un poter effettivo sulla società - quale organo di "fatto" - sarebbe stato l'azionista __________.
Al riguardo si sottolinea che l'esistenza di un amministratore di fatto non scarica, a priori, l'amministratore formale dalla sua responsabilità ex art. 52 LAVS (STFA inedita del 30 marzo 1998 in re D.S.; STCA inedita del 7 agosto 1996 in re O.G., consid. 2.9).
Il fatto che l'amministratore di "fatto" __________ abbia sottoscritto una dichiarazione in data 20 aprile 2000 (doc. _), con la quale si assumeva tutte le responsabilità amministrative e finanziarie della società, non ha alcuna rilevanza nell'ambito della responsabilità ex art. 52 LAVS.
Tale dichiarazione deve essere piuttosto inserita nel contesto civilistico del rapporto tra queste due parti.
Infatti, spetta all'amministratore, conformemente alla giurisprudenza (DTF 114 V 223), vigilare sulle persone incaricate della gestione e della rappresentanza, affinché rispettino le prescrizioni legali.
Dall'opposizione non emerge tuttavia che il convenuto abbia agito nel modo sopra esposto.
Di conseguenza, non avendo lo stesso ottemperato agli obblighi di diligenza e di vigilanza che, secondo la giurisprudenza, va oltre a la prudenza che è d'uso osservare nei propri affari, egli deve assumersi le conseguenze del mancato pagamento dei contributi alla Cassa.
Prove: C.S.
3.3
L'argomentazione sostenuta dalla controparte secondo la quale il signor __________ impegnerebbe la propria responsabilità per il mancato pagamento dei contributi paritetici AVS per l'anno 1999, poiché amministratore sino al 30 aprile 2000, non può essere condivisa dall'attrice.
Infatti, dall'istruttoria preliminare esperita dalla Cassa è emerso che l'amministratore unico __________ ha dimissionato da tale carica in data 30 novembre 1999 (Doc. _).
Per quanto attiene all'addebito del ruolo di amministratore di "fatto" della società del signor __________, l'attrice ne prende atto e si riserva, dopo gli accertamenti del caso, di procedere con un'azione risarcitoria, ex art. 52 LAVS, anche contro quest'ultimo.
Prove: C.S.
4.
Il convenuto contesta i salari presi in considerazione per la determinazione del danno e indicati sulla distinta salari, ritenendo che gli stessi non sarebbero stati versati ma puramente dichiarati.
Al riguardo, si evidenzia come l'ammontare dei salari dichiarati nella distinta salari 1999, presentata il 14 gennaio 2000 e pari a fr. 32'511.45 (Doc. _), corrisponde all'importo contabilizzato nel conto economico 1999 alla voce salari lordi (Doc. _).
D'altra parte, in caso di contestazione, incombe alla controparte suffragare le proprie affermazioni (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; STCA inedita del 7 agosto 1996 in re F.P.).
Di conseguenza, l'ammontare richiesto nella decisione è confermato."
(cfr. doc. _)
1.5. Con risposta 13 novembre 2001 il convenuto, ha ribadito quanto espresso con l'opposizione, precisando:
" (…)
Relativamente alla posizione in cui egli si collocava all'interno dell'azienda, non risulta che egli abbia mai commesso una qualsiasi negligenza e/o abbia agito con intenzione a danni della Cassa. Si nega quindi ogni sua responsabilità legale. Tanto più che nel caso concreto la Cassa si è limitata alla circostanza dell'iscrizione a RC del convenuto per sancire una sua responsabilità, quando invece giurisprudenza e dottrina sono concordi nell'affermare che tale criterio meramente formale non è decisivo (cfr. DTF 111 V 178). L'attrice nemmeno tenta di abbozzare se ed in quale misura l'interessato sia stato in grado di agire e determinare la volontà sociale quanto al pagamento dei contributi reclamati.
Già si è detto che relativamente ai contributi 1999 questi dovevano semmai essere pagati da __________ risp. da __________ e da __________, amministratori di fatto e azionisti della società, l'uno sino a fine aprile 2000, l'altro da quella data in poi.
Ripetesi che quale nuovo amministratore subentrato a maggio 2000 al convenuto non è imputabile alcuna responsabilità per oneri pregressi, posto che egli ha messo in atto tutte le verifiche del caso volte a stabilire l'esistenza di scoperti e che il fallimento è subentrato a breve termine, prima che egli avesse l'occasione di dismettere la propria carica o trovare una soluzione economica ai problemi che le ricerche andavano abbozzando.
Si torna a contestare ogni danno quantificato in sede decisionale e ora giudiziaria.
Infine, non vi è un nesso causale fra l'attività svolta dal convenuto e il presunto (e contestato) danno subito dalla Cassa AVS.
Prove: doc., testi, richiamo dalla Pretura di __________, risp. dall'UEF
di __________ degli incarti in re __________
Contestato
Errata la citazione della giurisprudenza federale operata dall'attrice. E' infatti noto, che l'amministratore subentrante non si accolla sic et simpliciter gli oneri pregressi. Egli deve, non appena assunto il mandato, valutare l'effettiva situazione economica in capo alla società da lui gestita e dopodiché agire di conseguenza. Il convenuto, nel caso di specie, si è subito attivato per verificare l'eventuale stato debitorio della __________. __________ gli ha consegnato con notevole ritardo la documentazione richiesta, tranquillizzandolo tuttavia quanto all'assenza di impegni. Infatti, la società non aveva più impiegati, circostanza che faceva cadere eo ipso ogni ipotesi di contributi sociali dovuti per l'anno corrente. Dopodiché è intervenuta la dichiarazione di fallimento, senza che il convenuto abbia avuto il tempo di prendere le necessarie disposizioni intese a risanare la situazione o di rinunciare al mandato e dunque alla sua responsabilità.
Sorprende non poco l'affermazione della Cassa AVS qui contenuta, per la quale non vi sarebbe responsabilità alcuna di __________, amministratore unico dimissionario dal 30 novembre 1999, per i contributi paritetici 1999, allorquando è noto e notorio che sino ad oggi l'attrice era usa a sostenere l'esatto contrario, ovvero la responsabilità degli amministratori sino al giorno della loro rinuncia al mandato. Tale circostanza, se ulteriormente confermata, comporterà una revisione di tante e molte procedure fondate sull'art. 52 LAVS."
(cfr. doc. _)
1.6. Con istanza di chiamata in causa 13 novembre 2001, __________ ha chiesto che venga convenuto __________ (cfr. doc _).
Con decreto 13 dicembre 2001, il TCA ha respinto l'istanza (cfr. doc. _). Il convenuto non ha tuttavia inoltrato ricorso al TFA.
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti).
Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).
2.3. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; le spese esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).
2.4. Nella fattispecie il convenuto, in sede di opposizione, contesta l'importo del danno sostenendo che i conteggi e la relativa pretesa risarcitoria non sarebbero conformi ai salari effettivamente versati.
Per quel che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit., RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato, l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit., RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti, la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento ingiustificati (STFA del 14 dicembre 1998 nella causa G., consid. 3c, H 234/97, STFA del 6 gennaio 1998 nella causa M. consid. 6c, H 99/95).
In concreto, per quanto riguarda l'affermazione di __________ secondo la quale i salari presi in considerazione per la determinazione del danno e indicati sulla dichiarazione dei salari, sarebbero stati solo dichiarati e non versati, questo TCA non può che attenersi alla dichiarazione dei salari prodotta in causa, dalla quale si evince l'entità dei salari versati (fr. 32'511.45, cfr. doc. _). Tale importo è stato del resto contabilizzato nel conto economico 1999 alla voce salari lordi (cfr. doc. _).
Ad ogni buon conto, per quanto prova certa del non versamento dello stipendio non sia stata fornita e per quanto tale modo di agire susciti perplessità - soprattutto dal punto di vista fiscale -, la giurisprudenza è chiara in merito alla questione delle promesse di salario.
Il TCA in una sentenza del 25 gennaio 1995 nella causa C., inc. LAVS __________, ha sentenziato come segue:
" (…)
Perciò, il TFA già nel 1961 aveva avuto occasione di precisare (RCC 1961, pag. 416 consid. 1):
"Que certaines cotisations aient ou n'aient pas été déduites du salaire ne change rien à l'étendue du dommage: dans les deux cas, l'assurance se voit frustrée de cotisations qui lui reviennent."
Quindi il danno della Cassa del quale risponde il datore di lavoro che ha violato le prescrizioni, si estende su tutti i contributi dovuti e non pagati.
In particolare il datore di lavoro non può sottrarsi al suo dovere di risarcire la Cassa, sospendendo oltre che il pagamento dei contributi pure il pagamento dei salari.
In ogni caso, il datore di lavoro è tenuto a versare su detti salari, siano essi dovuti o versati, acconti mensili o trimestrali, nonché il conguaglio di fine anno quale pagamento dei contributi sociali. Se non lo fa egli viola le prescrizioni, per cui se alla Cassa ne deriva un danno egli può essere chiamato a rispondere (…)".
Il TCA, con una sentenza del 30 settembre 1998 nella causa R.N e S.N., __________, si è chinato su un altro caso simile, sentenziando:
" (…) Per quanto riguarda, infine, l’ammontare del danno si osserva che esso corrisponde all’importo dei contributi che il datore di lavoro era tenuto a versare alla Cassa in virtù delle disposizioni della LAVS.
I contributi sono dovuti a partire dall’istante in cui sorge il diritto al salario. Il datore di lavoro non può quindi sottrarsi al dovere di risarcire il danno sospendendo il pagamento dei salari pur esercitando un'attività lucrativa (RDAT II 1995 p. 371 e giurisprudenza ivi citata).
In tali circostanze quindi infondata è l’allegazione dei coniugi N., secondo cui il danno non va risarcito, in quanto durante il periodo in cui sono sorte le difficoltà finanziarie, gli interessati e i figli non hanno più percepito il salario.
Inoltre, in caso di contestazione del danno, incombe al convenuto rendere verosimile quali poste non sono corrette (…)".
Inoltre va rilevato che i contributi paritetici devono essere riscossi, indipendentemente dal momento in cui il salario è pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il periodo di attività lucrativa durante la quale il salariato era soggetto a obbligo di contribuzione (DTF 110 V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza, i contributi sociali sono dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente realizza il suo diritto al salario (RCC 1976, pag. 87). Nell'ambito della LADI, ad esempio, è richiesto che il lavoratore abbia esercitato un'attività salariata soggetta a contribuzione (DTF 113 V 352). Di conseguenza, non è determinante sapere se effettivamente il salario sia stato versato al lavoratore.
Recentemente, in una sentenza del 7 dicembre 2001 nella causa J., H 186/01, consid. 3, il TFA ha ribadito il concetto precisando quanto segue:
" (…)
3.- En l'espèce, la recourante ne conteste ni sa qualité d'organe de la société, ni le calcul du montant de 12 009 fr. Elle soutient, en revanche, d'une part, que ce montant correspond aux cotisations afférentes à son propre salaire, par 153 426 fr. 25, et que, cette somme n'ayant pas été encaissée dans l'espoir de voir la situation économique de la société se redresser, elle ne pouvait donner lieu à la perception de cotisations, si bien que la somme de 12 009 fr. réclamée par la caisse ne constituerait pas un dommage au sens de l'art. 52 LAVS. Elle conteste, d'autre part, avoir commis une quelconque négligence.
a) La cour de céans ne saurait suivre la recourante dans son argumentation. Conformément aux art. 4 al. 1 et 14 al. 1 LAVS, les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pourcent du revenu provenant de l'exercice d'une activité lucrative. Elles sont retenues lors de chaque paie et doivent être versées périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur. Les modalités de paiement du salaire, convenues entre employeur et employé, demeurent sans incidence sur la perception des cotisations. Ainsi, les parties aux rapports de travail peuvent-elles convenir d'un paiement en espèce ou du versement du salaire sur un compte. Selon la jurisprudence, dans cette dernière hypothèse, un revenu est réputé réalisé et donne lieu à la perception de cotisations au moment où il est porté en compte (RCC 1976 p. 87 consid. 2 à 4). La recourante ne soutient pas avoir purement et simplement renoncé, d'emblée, à percevoir toute rémunération de son employeur malgré l'activité qu'elle continuait à déployer. Elle explique, au contraire, en avoir différé l'encaissement dans l'attente d'une amélioration de la situation économique et d'un redressement de la société. Dans l'intervalle, ses créances de salaire ont alimenté son compte courant «actionnaire J.________», qui présentait un solde créancier de 153 436 fr. 25 lors de la cessation d'activité de la société, selon le bilan pour l'année 2000. Force est ainsi de constater que la recourante, en tant qu'employée, a bien réalisé ces revenus, même si elle n'a pu, en définitive, obtenir le paiement du solde créancier de son compte courant après la faillite de la société. Elle ne peut dès lors rien déduire en sa faveur de cette dernière circonstance en relation avec l'obligation qui lui incombe, en qualité d'organe de la société, de réparer le dommage résultant du non-paiement de cotisations d'assurances sociales sur le montant de ces salaires. Il est, au demeurant, douteux que le montant du dommage, par 12 009 fr., ait pu correspondre, comme le soutient la recourante, aux seules cotisations qui devaient être déduites de son salaire, pour lequel, à fin 1998, un montant de 1000 fr. par mois - sans commune mesure avec la somme de 153 436 fr. 25 à laquelle elle se réfère - était annoncé par son employeur à la caisse.
b) Dans un second moyen, la recourante soutient qu'ayant volontairement renoncé, dans l'attente d'une embellie conjoncturelle, à encaisser ses propres salaires, une négligence grave ne saurait lui être reprochée en relation avec le non-paiement des cotisations afférentes à ce revenu. La recourante n'allègue toutefois - devant la cour de céans pas plus qu'en première instance - aucune circons- tance sérieuse et objective au sens de la jurisprudence précitée (supra, consid. 2), qui lui aurait permis de penser qu'elle pourrait s'acquitter des cotisations échues dans un délai raisonnable. Or, le seul espoir hypothétique d'une amélioration de la situation économique, ne constitue pas une telle circonstance si bien qu'on ne saurait reprocher aux premiers juges d'avoir admis que son comportement était imputable à une négligence grave (…)".
Nel caso di specie va precisato che non c'è stata rinuncia di salario, ma eventualmente una sospensione del pagamento dei salari in attesa di liquidità per procedere al loro versamento. Inoltre l'attività non è stata interrotta, tant'è vero che i salari sono stati registrati contabilmente.
Visto quanto sopra, l'importo del danno fatto valere dalla Cassa è corretto. L'ammontare del danno è di fr. 5'008.40.
2.5. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).
2.6. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.7. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.8. Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 nella causa C.; __________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
__________ ha ricoperto la carica di amministratore unico della società, con diritto di firma individuale, dal 1° maggio 2000 sino al fallimento della stessa.
2.8.1. __________ sostiene di aver assunto la carica di amministratore unico della società su esplicita richiesta dell'azionista unico __________, il quale avrebbe gestito la società con piena fiducia del convenuto. __________ gli avrebbe anche rilasciato una dichiarazione con la quale lo stesso __________ lo esonerava da ogni responsabilità in relazione ai debiti della società.
Accettando il mandato di amministratore unico della __________, __________ ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b; STFA del 31 agosto 2001, nella causa B., H 446/00, consid. 4a).
La responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva quindi solo a __________ (presunto organo di fatto della società), bensì anche e soprattutto all'amministratore unico __________, trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C., consid. 3b, H 294/94).
Nella presente fattispecie le argomentazioni sollevate dal convenuto non sono sufficienti per liberarlo della responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde __________ non ha minimamente provato di essere stato impedito di raccogliere informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come e quando ha verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati (ad esempio interpellando direttamente la Cassa). Il convenuto si è limitato a dire che era __________ ad occuparsi della conduzione e la gestione della società.
Tutto ciò non è sufficiente.
Il convenuto, in violazione degli obblighi che le derivano dalla carica di amministratore unico di una società anonima, non ha svolto un sufficiente controllo.
Come ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate(DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA non pubblicata del 25 luglio 1991 in re V.E. cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA del 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.).
Se non ha adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
Il ruolo di presunto organo di fatto __________, non giustifica comunque la passività di __________. Egli non ha adempiuto ai propri obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179).
Il convenuto non poteva, nella veste di amministratore unico di una società anonima, accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Il convenuto avrebbe dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa. Anzi nella fattispecie egli doveva prendere visione di tutta la contabilità e verificare, prima di accettare il mandato, se la ditta aveva arretrati contributivi (cfr. consid. 2.7.2).
Essersi fidato senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è segno di una grave negligenza dell'amministratore unico. I controlli gli avrebbero permesso di appurare la precaria situazione finanziaria della società (cfr. STFA dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b), che navigava in brutte acque da diverso tempo.
Se avesse subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo, avrebbe certamente evitato di trovarsi in una simile situazione. Se è vero che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è pur vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano effettivamente svolte (cfr. STFA del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b).
Per quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa di __________, si ricorda in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile (cfr. Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98).
In sostanza, il disinteresse mostrato da __________ ne determina la sua responsabilità ex art. 52 LAVS. Il convenuto ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di amministratore unico di una società anonima. Egli ha omesso di verificare se i contributi sociali fossero stati pagati. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269), dovere che risulta accresciuto quando si tratti, come in concreto, di un amministratore unico (cfr. STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b; STFA non pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b; DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).
Del resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
Quanto al fatto che __________ abbia esonerato __________ da ogni responsabilità (cfr. doc. _), è ininfluente nel rapporto esterno con la Cassa, trattandosi di mera questione interna, riferita al rapporto di diritto privato tra i due convenuti (cfr. STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 5; STFA del 30 aprile 1998 nella causa C.S e C.B, H 159+164/97, pag. 7)
2.9. Il convenuto sostiene di non poter essere reso responsabile del pagamento degli arretrati contributivi precedenti l'assunzione della carica di amministratore unico.
In concreto il convenuto è entrato a far parte del CdA il 1° maggio 2000. Ora, al momento della sua entrata in seno al CdA, la ditta vantava diversi arretrati contributivi (cfr. doc. ).
Secondo la giurisprudenza del TFA, il nuovo amministratore ha il dovere di vegliare affinché vengano versati i contributi correnti e quelli arretrati che sono dovuti per il periodo in cui egli non faceva ancora parte del CdA, poiché esiste in entrambi i casi un nesso di causalità adeguato tra il non agire dell'organo e il non pagamento dei contributi (cfr. SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 300-301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag. 269).
Tuttavia il nesso di causalità adeguato fra la violazione intenzionale o di grave negligenza ed il danno va negata qualora la società fosse già insolvibile al momento dell'elezione nel consiglio di amministrazione. Ciò vale anche qualora la società fosse gravemente indebitata e tuttavia non ancora insolvibile (cfr. SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 301). In queste condizioni quindi, i membri del consiglio di amministrazione non possono essere considerati responsabili per il danno verificatosi precedentemente all'assunzione della funzione di organo (cfr. SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag. 269).
La fattispecie che ci occupa non è tuttavia comparabile a quella appena descritta. Infatti nel 1999 rispettivamente nel 2000 non si era ancora verificato un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS, poiché la ditta non era ancora insolvibile o gravemente indebitata al momento dell'assunzione della carica di amministratore unico da parte di __________ (cfr. doc. _). Il fallimento della ditta è stato dichiarato il 19 settembre 2000 e sospeso per mancanza di attivi il 16 ottobre 2000 (FUSC del __________ 2000)
Quindi alla luce di quanto detto sopra, il convenuto deve essere condannato al pagamento dei contributi non soluti nel 1999.
2.10. Infine, per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dal convenuto, corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF, per costante giurisprudenza, da tale principio costituzionale deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b; DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).
È utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione, Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a; DTF 122 II 469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag. 28, consid 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
Nel caso in esame, la documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere altre prove.
In particolare non è necessario procedere al richiamo degli incarti presso la Pretura e L'UEF, in quanto la documentazione agli atti è sufficiente per definire la responsabilità di __________ e quantificare l'importo del danno (cfr. per un caso simile cfr. STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c.).
La richiesta di audizione testimoniale è stata genericamente formulata, senza indicare i nomi dei testi né su cosa gli stessi dovrebbero esprimersi, per cui non viene presa in considerazione (sul tema audizione testi cfr. STFA del 29 gennaio 2002 nella causa A.R. e G. R., H 220/00; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 2c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a.)
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione é accolta.
Di conseguenza __________ è condannato a versare alla Cassa __________ AVS l'importo di fr. 5'008.40
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario
Raffaele Guffi Fabio Zocchetti