Raccomandata
Incarto n. 30.2007.15 cs
Lugano 21 novembre 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 1° marzo 2007 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 9 febbraio 2007 emanata da
Cassa CO 1 in materia di contributi AVS
ritenuto, in fatto
1.1. In seguito ad una segnalazione della Cassa __________ (doc. 1), la Cassa CO 1 ha proceduto ad una ripresa dei salari versati all’ __________, nato nel __________, per la sua attività a favore della RI 1 di __________ dal 2001 al 2006.
In particolare la Cassa ha fissato i contributi paritetici su un importo di fr. 270’000 per il 2001, di fr. 113'800 (fr. 125'000 – la franchigia di fr. 11'200 per 8 mesi) per il 2002, nonché, fr. 40'000, sempre per il 2002 e fr. 23'200 annui (fr. 40'000 – 16'800 di franchigia) dal 2003 al 2006. La Cassa ha inoltre chiesto un importo di fr. 10'564.70 a titolo di interessi.
Per quanto concerne i primi due importi (fr. 270'000 e fr. 113'800), l’amministrazione ha effettuato la ripresa, sulla base dell’art. 7 lett. c OAVS, giusta il quale il salario determinante per il calcolo dei contributi comprende in particolare, per quanto non costituiscano rimborso di spese: le gratificazioni, i premi di fedeltà e di produzione.
Gli importi annui di fr. 40'000 (complessivamente fr. 200'000) sono stati soggetti a contribuzione sulla base di una convenzione sottoscritta tra l’ __________ e la RI 1 di __________ il 17 aprile 2002. La Cassa ha interpretato questo versamento quale premio fedeltà. Anche in questo caso è stato applicato l’art. 7 lett. c OAVS.
Le decisioni sono state intimate sia alla RI 1 di __________, che all’ __________.
1.2. Con decisione su opposizione del 9 febbraio 2007 la Cassa ha respinto le censure sollevate RI 1 ed ha integralmente confermato la ripresa (doc. 1).
1.3. Contro la predetta decisione la RI 1 di __________ è tempestivamente insorta, contestando le riprese, nonché il calcolo degli interessi di mora.
Per quanto concerne la ripresa degli importi di fr. 270'000 e fr. 113'800, la ricorrente ne contesta innanzitutto l’entità, rilevando di aver versato all’ __________, fr. 272'272 nel 2001 e fr. 87'562.19 nel 2002.
In secondo luogo l’insorgente ritiene che gli importi contestati non siano derivati dal rapporto di lavoro esistente tra le parti, e meglio dall’attività dell’ __________ dapprima quale consigliere d’amministrazione della RI 1 e successivamente anche di presidente del Consiglio d’amministrazione, bensì da un compenso che l’istituto riconosce ad apportatori di clientela e a gestori, di regola calcolato sui volumi e sulle movimentazioni degli averi conferiti (“retrocessioni”). Del resto fr. 297.090.44 versati nel 2003 quali retrocessioni non sono stati ripresi dalla Cassa (doc. A14).
Analogamente a quanto appena affermato, anche l’importo annuo di fr. 40'000 sfuggirebbe al prelievo di contributi, trattandosi di redditi versati in seguito ad una relazione di mandato e non di contratto di lavoro.
Infine l’insorgente, considerato come nessun contributo deve essere versato, ritiene che anche gli interessi debbano di conseguenza essere stralciati (doc. I).
1.4. Con risposta del 21 marzo 2007 la Cassa propone di respingere il ricorso con argomentazioni che, se necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. VI).
1.5. Pendente causa il TCA ha proceduto a numerosi accertamenti sui quali le parti hanno potuto esprimersi in merito (doc. da VIII a XXXIII).
in diritto
2.1. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato diverse modifiche della LAVS.
Da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme sostanziali in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (STF del 24 gennaio 2007 consid. 6.1, H 178/05; DTF 130 V 160 consid. 5.1; DTF 129 V 4 consid. 1.2, DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 126 V 166 consid. 4b).
Per contro, per quanto attiene alle disposizioni formali della LPGA, il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha già avuto modo di accertare l’assenza di una normativa specifica che regola la questione intertemporale stabilendo di conseguenza la necessità di ricorrere al principio generale secondo il quale, di regola, siffatte disposizioni entrano immediatamente in vigore (STF del 24 gennaio 2007 consid. 6.1, H 178/05; DTF 130 V 4 consid. 3.2).
In concreto le decisioni si riferiscono a riprese per il periodo dal 2001 al 2006 e sono state emanate nel 2006 e nel 2007.
Per cui, mentre per l’aspetto procedurale trovano subito applicazione le norme della LPGA, per quanto concerne la fissazione dei contributi vanno applicate le norme sostanziali in vigore fino al 31 dicembre 2002 per i contributi dovuti nel biennio 2001-2002 e quelle in vigore dal 1.1.2003 per i contributi dovuti negli anni seguenti.
2.2. Oggetto del contendere è la qualifica e, subordinatamente, la quantificazione, degli importi versati dalla ricorrente all’ __________ dal 2001 al 2006.
2.3. A norma dell'art. 4 LAVS i contributi sono prelevati sia dal reddito di un'attività salariata, sia dal reddito di un'attività lucrativa indipendente.
Secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri per un tempo determinato o indeterminato. Esso comprende inoltre le indennità di rincaro e altre indennità aggiunte al salario, le provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in natura, le indennità per vacanze o per giorni festivi ed altre prestazioni analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono un elemento importante della retribuzione del lavoro.
Per l'art. 9 cpv. 1 LAVS il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente comprende qualsiasi reddito che non sia mercede a dipendenza d'altri.
Per l'art. 10 LPGA è considerato salariato chi per un lavoro dipendente riceve un salario determinante secondo la pertinente legge.
E' considerato datore di lavoro chi impiega salariati (art. 11 LPGA).
L'art. 12 LPGA prevede che è considerato lavoratore indipendente chi non consegue un reddito dall'esercizio di un'attività di salariato (cpv. 1). Un indipendente può essere contemporaneamente anche un salariato, se consegue un reddito per un lavoro dipendente (cpv. 2).
Per quanto concerne la qualifica dell'attività esercitata da un assicurato, il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura dal profilo del diritto civile del contratto vincolante un assicurato a un datore di lavoro non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi per stabilire se una persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente o indipendente (STFA dell’11 marzo 2005, H 322/03; STFA del 21 marzo 2005, H 31/04).
In particolare, insolite costruzioni di diritto civile che devono servire a motivare un certo statuto di contribuzione qui non hanno alcun valore (RCC 1986 pag. 650).
2.4. Di principio si deve ammettere un'attività dipendente secondo l'art. 5 LAVS, quando una delle parti, rispetto all'altra, è subordinata per quanto concerne l'impiego del tempo o l'organizzazione del lavoro (STFA dell’11 marzo 2005, H 322/03; STFA del 21 marzo 2005, H 31/04). Un altro indizio può essere dato da un rapporto di dipendenza economica oppure dal fatto che l'assicurato non sopporti il rischio economico a carico del datore di lavoro, il quale dirige la sua impresa e ne assume la responsabilità.
Questi principi non comportano comunque, da soli, soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica infatti possono assumere forme diverse e impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi delle autorità amministrative e alla prudenza dei Giudici il compito di stabilire in ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad attività indipendente. La decisione sarà determinata generalmente dalla priorità di certi elementi, quali il rapporto di subordinazione o il rischio sopportato rispetto ad altri che militano in favore di soluzioni diverse (STFA del 21 marzo 2005, H 31/04, STFA dell’11 marzo 2005, H 322/03; STFA del 16 dicembre 2002 nella causa D. SA, H 279/00; DTF 123 V 162 consid. 1, DTF 122 V 171 consid. 3a, pag. 172 consid. 3c e pag. 283 consid. 2a; DTF 119 V 161 consid. 2 e la giurisprudenza ivi citata). Per poter decidere si dovrà vedere quali sono gli elementi predominanti nel caso concreto (STFA dell’11 marzo 2005, H 322/03, STFA del 18 settembre 2000 nella causa M., H 59/00).
2.5. Secondo la giurisprudenza del TFA (ricapitolata in DTF 122 V 169 e DTF 122 V 284 consid. 2b) i criteri caratteristici di una attività indipendente sono ad esempio: investimenti di una certa importanza fatti dall’assicurato, utilizzo di locali propri e impiego di personale proprio (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b). Il rischio economico imprenditoriale sussiste quando, indipendentemente dal risultato dell’attività, le spese generali incorse sono sopportate dall’assicurato (RCC 1986 pag. 331 consid. 2d, RCC 1986 pag. 120 consid. 2b). Un altro indizio di un’attività lucrativa indipendente è l’esercizio, a nome proprio e per proprio conto, contemporaneo di diverse attività per altrettante società, senza che vi sia un rapporto di dipendenza con le stesse (RCC 1982 pag. 176). A riguardo, non è la possibilità giuridica di accettare dei lavori di diversi mandanti che è determinante, ma la situazione effettiva di ogni singolo mandato (RCC 1982 pag. 208).
Si è in presenza di un’attività dipendente quando le caratteristiche di un contratto di lavoro sono adempiute, vale a dire quando l’assicurato fornisce un lavoro entro un termine prestabilito, è economicamente dipendente dal “datore di lavoro” e, durante l’attività svolta, è integrato nell’azienda di quest’ultimo, e non può praticamente esercitare un’altra attività lucrativa (Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12a edizione, pag. 34 segg.; Vischer, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, pag. 306 citati in: Pratique VSI 1996 pag. 258 consid. 3c). Costituiscono indizi in questo senso l’esistenza di un piano di lavoro, la necessità di stilare un rapporto sul lavoro eseguito, come la dipendenza dalle infrastrutture sul luogo del lavoro (RCC 1982 pag. 176). Il rischio economico dell’assicurato, in questo caso, risiede nella dipendenza (esclusiva) dal risultato del lavoro personale (RCC 1986 pag. 126 consid. 2b; RCC 1986 pag. 347 consid. 2d) o, in caso di attività regolare, nel fatto che nell'eventualità di una cessazione di questo rapporto di lavoro, egli si trovi in una situazione simile a quella di un salariato che perde il suo impiego (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b).
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre precisato che la comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione e per il Giudice delle assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla determinazione degli importi. Le questioni relative alla qualificazione giuridica costituiscono un'eccezione a questa disposizione (Pratique VSI 1993 pag. 242 segg.; Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), pag. 313, n. 149 ad art. 9 LAVS).
2.6. Nella più recente giurisprudenza il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha avuto modo di rammentare che occorre tenere presente che la circostanza che un assicurato, all'inizio della sua attività indipendente, svolga un lavoro principalmente per un solo committente, è usuale (cfr. da ultimo STF del 19 marzo 2007, H 194/05, consid. 7.1, nonché STFA del 1° febbraio 2005, H 155/04, consid. 4.3) e come il processo, in atto ormai da anni, del mutamento economico e sociale impone un cambiamento radicale e celere del modo di agire e pensare un’attività lavorativa indipendente. Asserire che la regolarità nel pagamento e nel quantum sia sintomo di dipendenza significa fondare il proprio convincimento su stereotipi preconcetti e avulsi dalla complessa realtà economica (STF del 30 gennaio 2007, consid. 4.3, H 82/05).
Per quanto concerne l’investimento, poco importante, in mezzi propri il Tribunale federale ha già evidenziato che per natura certe attività, in particolare nel settore dei servizi, non necessitano di investimenti importanti. In tali casi, ai fini della qualifica dello statuto, va quindi posto l’accento sul criterio della dipendenza organizzativo-lavorativa e non su quello del rischio aziendale (Pratique VSI 2001 pag. 55 consid. 6b pag. 60 con riferimenti; STF del 19 marzo 2007, H 194/05, consid. 5.2).
Infine vanno considerate anche le esigenze di coordinazione di cui occorre tenere conto in relazione ad assicurati che esercitano contemporaneamente diverse attività lavorative per diversi o per il medesimo mandante o datore di lavoro (DTF 123 V 161 consid. 4a pag. 167; STF del 19 marzo 2007, H 194/05, consid. 7.4). Se possibile va infatti evitato che diverse attività per il medesimo mandante o datore di lavoro, rispettivamente che la medesima attività per diversi mandanti o datori di lavoro, vengano qualificate in maniera differente, in parte a titolo dipendente e in parte a titolo indipendente (DTF 119 V 161 consid. 3b pag. 164; STF del 19 marzo 2007, H 194/05, consid. 7.4, STFA del 17 febbraio 2005, H 12/04, consid. 3 e 4.2.3 con riferimenti).
2.7. Per l’art. 7 OAVS il salario determinante per il calcolo dei contributi comprende in particolare, per quanto non costituiscano rimborsi spese:
a. il salario a tempo, il salario a fattura (a cottimo) e a premi, comprese le indennità per le ore di lavoro supplementare, per il lavoro notturno e per le supplenze;
b. le indennità di residenza e di rincaro;
c. le gratificazioni, i premi di fedeltà e di produzione, come pure il valore di azione dei salariati, nella misura in cui esso superi il prezzo d’acquisto ed il lavoratore ne possa disporre; per quanto riguarda le azioni vincolate dei salariati, il valore e il momento della realizzazione del reddito sono stabiliti secondo le disposizioni dell’imposta federale diretta.
d. I redditi degli accomodanti derivanti da un rapporto di servizio con la società in accomandita; le partecipazioni dei salariati agli utili, nella misura in cui tali proventi eccedono l’interesse di un capitale eventualmente investito;
e. le mance, qualora esse costituiscano un elemento importante della retribuzione del lavoro;
f. le prestazioni in natura regolari;
g. le provvigioni e le commissioni;
h. i tantièmes, le indennità fisse e i gettoni di presenza ai membri dell’amministrazione e degli organi direttivi delle persone giuridiche;
i. il reddito dei membri delle autorità federali, cantonali e comunali;
k. le sportule e le indennità fisse ricevute da assicurati la cui attività è disciplinata dal diritto pubblico; sono riservate le disposizioni cantonali contrarie;
l. le rimunerazioni dei liberi docenti e degli altri insegnanti retribuiti in modo analogo;
m. le prestazioni dei datori di lavoro per la perdita di salario subita a causa d’infortunio o di malattia;
n. le prestazioni eseguite dai datori di lavoro per compensare la perdita di salario subita a causa di servizio militare;
o. le indennità di vacanza o per i giorni festivi;
p. le prestazioni del datore di lavoro risultanti dall’assunzione del pagamento del contributo dovuto dal salariato all’assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità, all’ordinamento dell’indennità di perdita di guadagno e all’assicurazione contro la disoccupazione come pure del pagamento delle imposte. Sono eccettuati i contributi dovuti dal salariato sulle prestazioni speciali uniche che non superano un salario mensile lordo per anno civile, nonché quelli dovuti sui redditi in natura e sui salari globali;
q. le prestazioni del datore di lavoro al termine del rapporto di lavoro, per quanto non siano escluse dal salario determinante conformemente all’articolo 8ter. Le rendite sono convertite in capitale. L’Ufficio federale allestisce a tal fine tavole vincolanti.
A norma dell’art. 8 OAVS non sono compresi nel salario determinante:
a. i contributi regolamentari versati dal datore di lavoro a istituti di previdenza che adempiono le condizioni per l’esenzione fiscale conformemente alla LIFD;
b. i contributi versati dal datore di lavoro agli assicuratori malattia e infortuni dei loro salariati e alle casse di compensazione per la gestione degli assegni familiari, nella misura in cui tutti i salariati fruiscano dello stesso trattamento;
c. le sovvenzioni del datore di lavoro in caso di morte di parenti dei salariati, quelle per i superstiti di questi ultimi, i regali per giubilei dell’azienda, fidanzamento, matrimonio e superamento di esami professionali;
d. le prestazioni del datore di lavoro per le spese mediche, farmaceutiche, di ospedale e di cura, nella misura in cui non siano coperte dall’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (art. 25-31 della LF del 18 marzo 1994 sull’assicurazione malattie, LAMal) e tutti i salariati fruiscano dello stesso trattamento.
Infine, per l’art. 8ter cpv. 1 OAVS per quanto non superino otto salari mensili, non sono compresi nel salario determinante:
a. le indennità di partenza per rapporti di lavoro di lunga durata conformemente all’articolo 339b del Codice delle obbligazioni (CO), previa deduzione delle prestazioni sostitutive conformemente all’articolo 339d CO;
b. i versamenti del datore di lavoro ai lavoratori che non erano assicurati nella previdenza professionale obbligatoria;
c. le prestazioni nell’ambito di un piano di pensionamento anticipato previsto dal datore di lavoro;
d. le indennità versate in caso di scioglimento del rapporto di servizio in seguito alla chiusura o alla fusione dell’azienda.
2.8. Le direttive sul salario determinante (DSD) prevedono al marg. 2006 che i salari mensili supplementari (p. es. la tredicesima), le gratifiche, i premi di fedeltà, le partecipazioni agli utili, i regali per anzianità di servizio, i premi per miglioramenti proposti dal salariato fanno integralmente parte del salario determinante qualunque sia il loro importo e indipendentemente dal fatto che il salariato possa legalmente pretenderli o no.
Per il marg. 2007 DSD i premi di fedeltà e i regali per anzianità di servizio sono compensi concessi dal datore di lavoro dopo un certo numero di anni di servizio. La designazione usata dal datore di lavoro è irrilevante.
Hanspeter Käser, in: Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2.a ed., Berna 1996, pag. 105, n. 3.111, nel commento all'art. 6 OAVS, prima della modifica in vigore dal 1.1.2001, affermava:
" Unter Vorsorgeleistungen sind Zuwendungen an Arbeitnehmer zu verstehen, welche bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder bei Eintritt eines anderen Vorsorgefalles (Erreichen der Altersgrenze, Invalidität oder Tod des Arbeitsnehmers) von einer selbständigen Vorsorgeeinrichtung (z. B. einer Pensionskasse) oder vom Arbeitgeber einmalig oder wiederkehrend (Renten) gewährt werden.
(…)
Begrifflich sind die Vorsorgeleistungen nach Art. 6 Abs. 2 AHVV nicht mit solchen nach BVG zu verwechseln. Es besteht keine Begriffsidentität. Dieser Umstand liegt in der Tatsache begründet, dass die AHV-mässigen Bezeichnungen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des BVG stammen.
Vorsorgeleistungen stellen typische Ersatzeinkommen dar und zählen nicht zum Erwebseinkommen. Sie werden gewöhnlich in Abhängigkeit des Lebens- und des Dienstalters sowie des zuletzt erzielten Einkommens berechnet.
Während anwartschaftliche Zuwendungen i.d.R. bereits paritätisch finanziert sind und daher zumindest im Ausmass der Finanzierungsbeteiligung des Arbeitsnehmers der Beitragserhebung unterliegendes Erwerbseinkommen dargestellt haben, liegen die Umstände bei den freiwillig gewährten Vorsorgeleistungen des Arbeitsgebers meist anders:
Freiwillig gewährte Vorsorgeleistungen werden durch den Arbeitgeber allein finanziert und erfolgen - wie der Begriff erkennen lässt - freiwillig, d. h. ohne dass darauf ein anwartschftlicher Anspruch besteht. Gerade deshalb kann es unter dieser Bezeichnung auch Zuwendungen des Arbeitsgebers geben welche Lohncharakter haben. Weil die wahren Gründe für derartige Zuwendungen für Dritte selten ohne weiteres erkennbar sind, war es notwendig, eine Grenze zu bestimmen, ausserhalb welcher Vorsorgeleistungen als Erwerbseinkommen betrachtet werden müssen. Diese Grenze ist in Art. 6bis AHVV in Abhängigkeit des Lebens- und des Dienstalters sowie des zuletzt erzielten Erwerbseinkommens definiert."
Nel commento alla modifica dell'art. 6 cpv. 2 OAVS e dell’art. 7 let. q OAVS, in vigore dal 1° gennaio 2001, l'UFAS, in Pratique VSI 2000 pag. 257 e seguenti, ha affermato:
" L'art. 5, al. 4, LAVS donne au Conseil fédéral la compétence d'excepter du salaire déterminant les prestations sociales. Il en fait usage à l'art. 6, let. h, i e k ainsi qu'à l'art. 6bis RAVS. Aux termes de l'art. 6, let. i et k, les indemnités de départ et les prestations de prévoyance allouées volontairement ne font pas partie, jusqu'à un certain montant, du salaire déterminant. Selon la jurisprudence, ces prestations ne sont cependant franches de cotisation que si elles ont un caractère de prévoyance, c'est-à-dire si elles sont destinées à couvrir les risques de vieillesse, de décès et d'invalidité (VSI 1994 p. 274). Pour le TFA, l'âge avancé et les années d'ancienneté dans l'entreprise constituent des indices en faveur du versement d'une prestation de prévoyance. Il ne ressort pas de manière suffisamment explicite du RAVS que les indemnités de départ ne font l'objet d'une exonération partielle ou totale des cotisations que si le bénéficiaire a un certain âge ou si l'appartenance à l'entreprise est relativement ancienne. Ce manque de clarté constitue le premier défaut de la réglementation actuelle. Il faut actualiser les dispositions relatives aux prestations alloués lors de la cessation des rapports de service pour qu'il n'y ait plus d'incertitude sur leur application.
A l'origine, le Conseil fédéral voulait encourager dans l'AVS la prévoyance professionnelle en faveur des salariés (RCC 1981 p. 265). C'est pour cela que les prestations à caractère de prévoyance professionnelle sont franches de cotisation, alors que celles qui ont pour but de dédommager la perte d'emploi sont entièrement soumises a cotisation. Cette distinction a perdu sa raison d'être suite au développement de la prévoyance obligatoire. La grande majorité des travailleurs est désormais assurée au 2e pilier. L'avoir de prévoyance n'est plus perdu en cas de changement d'employeur. Il n'y a donc plus lieu de privilégier dans l'AVS la prévoyance professionnele si ce n'est pour les travailleurs qui ne sont pas du tout couverts ou insuffisamment. Par contre, les indemnités accordés pour attenuer les inconvénients de la perte de l'emploi étaient jusqu'à présent intégralement soumises à cotisation, alors que le chomage est une branche des assurances sociales au même titre que la pévoyance professionnelle. La vieillesse et la perte du travail étant assurées toutes deux dans notre régime de sécurité sociale, la différenciation opérée à l'art. 6 selon le but visé par la prestation alloué volontairement n'est plus de mise. D'autant plus que, en pratique, le but n'est pas toujours aisé à établir. La différence entre la prévoyance vielliesse et la prévoyance chomage est souvent tenue. Le critère actuel de délimitation basé sur l'âge - 50 ans - présente l'avantage de la simplicité mais manque de pertinence. D'entente avec les partenaires sociaux, nous proposons d'ajouter à la liste des prestations sociales pouvant être exceptées du salaire déterminant les indemnités versées en cas de fermeture ou de fusion d'entreprises. Les prestations sociales alloués par l'employeur lors de la cessation des rapports de service et qui sont en partie exonérées font désormais l'objet d'une disposition particulière: l'art. 8ter.
Seules les prestations réglementaires d'institutions de prévoyances professionnelle figurent encore à l'art. 6, al. 2 let. h, car elles continueront à être intégralement exceptées du salaire déterminant. Les lettres i et k de l'art. 6, al. 2, sont abrogées. Enfin, la part de la prestation qui est exonérée de cotisation sera dorénavant déterminée selon une franchise conformément au nouvel art. 8ter. L'ancienne règle de calcul, trop compliquée et trop généreuse, de l'art. 6bis est abrogée.
(…)
Article 7 (Eléments du salaire déterminant)
L’art. 7, let. q est l’objet d’une adaptation purement rédactionnelle. Suite à l’abrogation de l’art. 6bis, les tables de conversion de capital en rentes et de rentes en capital apparaissent pour la première fois dans le règlement à l’art. 7, let. q. C’est donc dans cet art. qu’il faut régler l’établissement de ces tables.
Articles 8ter (prestations sociales allouées par l’employeur lors de la cessation des rapports de service)
Les prestations versées par l’employeur lors de la cessation des rapports de service font, en principe, partie du salaire determinant. Par exemple, les arriérés de salaire, les commissions, les vacances payées, les indemnités de résiliation anticipée, resteront intégralement soumis à cotisastions. La loi ne permet d’exonérer que les prestations à caractère social. Il serait contraire à la loi d’exempter de l’AVS toutes les prestations que l’employeur verse volontairement lors de la cessation des rapports de service. Nous considérons que le caractère social d’une prestation accordée volontairement ne peut être admis que dans les quatres situations suivantes: absence de prevoyance professionnelle obligatoire, longs rapports de service au sens de l’art. 339b CO, plans de retraite, licenciements pour cause de fusion ou de fermeture de l’entreprise. En outré, le montant de la prestation devra rester raisonnable, raison pour laquelle nous avons prévu une limite.
L’art. 8ter énumère précisément quelles prestations seront à l’avenir partiellement franches de cotisations. Il y a totu d’abord l’indemnité pour longs rapports de service de l’art. 339b CO (al. 1, let. a) dont le caractère social est évident puisque l’employeur est tenu de la verser lorsque les rapports de travail d’un travailleur âgé d’au moins 50 ans prennent fin après vingt ans ou plus et que celui-ci n’est pas suffisamment assuré à la prévoyance professionnelle (art. 339d CO a contrario). Sera également franche de cotisation l’indemnité allouée par l’employeur à ceux de ses employés, plus jeunes ou comptant moins d’années d’ancienneté, qui n’étaient pas du tout assurés à la prévoyance professionnelle obligatoire pendant qu’ils exerçaient leur activité à son service (al. 1, let. b). Il serait inéquitable de ne pas réclamer des cotisations à ceux qui touchent une prestation d’une institution de prévoyance alors que doivent cotiser ceux qui reçoivent une même prestation directement de leur employeur, faute de prévoyance professionnelle adéquate. Sont également partiellement exonérées les prestations versées en vertu d’un plan de retraite anticipée (al. 1, let. c)."
2.9. Ai fini di stabilire la natura e l’entità dei versamenti effettuati dalla ricorrente a favore dell’ __________ il TCA gli ha chiesto quanto segue:
" Dagli atti in nostro possesso emerge che la Cassa le ha notificato, in data 5 gennaio 2007, una decisione formale tramite la quale l’ha informata della ripresa effettuata. Contro la decisione Lei ha interposto opposizione, respinta il 9 febbraio 2007.
Non risulta che Lei abbia inoltrato ricorso al nostro Tribunale.
Ai fini del giudizio, le chiediamo:
1. di prendere posizione in merito alla ripresa effettuata dalla Cassa;
2. di precisare quanto segue:
con scritto del 20 ottobre 2006 alla Cassa __________, Lei ha indicato di aver ricevuto fr. 270'000 nel 2001, rispettivamente fr. 125'000 nel 2002 dalla RI 1 di __________ “a titolo di parziale liquidazione per la mia lunga attività nel Consiglio di Amministrazione” (2001), rispettivamente “a titolo di cessazione dell’attività di Presidente del Consiglio di Amministrazione della RI 1 di __________” (2002).
La RI 1 afferma invece di averle versato fr. 272'272 nel 2001 e fr. 87'562.19 nel 2002 a titolo di retrocessioni (doc. A1, qui allegato) ed ha prodotto la convenzione sottoscritta tra le parti il 27 marzo 2002.
Le chiediamo di voler prendere posizione in merito a questa divergenza ed in particolare di voler indicare a cosa è dovuta la differenza per quanto concerne l’ammontare e la natura degli importi.” (doc. VIII)
Il 4 maggio 2007 l’interessato ha così risposto:
" La RI 1 mi ha effettivamente versato delle somme negli anni 2001 e 2002 sul dettaglio delle quali darò precisazione in seguito.
Vorrei tuttavia dapprima precisare quanto segue:
1. Nel corso della seconda metà del 2001 concordai con l'azionariato della RI 1 di __________, su richiesta di quest'ultimo, la cessazione del mio mandato come Presidente del Consiglio di Amministrazione della RI 1.
Per motivi di opportunità e, soprattutto, per evitare che da parte della clientela della RI 1 venissero poste domande, fu espresso il desiderio che - da un profilo ufficiale - la cessazione del mandato fosse resa pubblica solo con l'Assemblea generale ordinaria degli azionisti che ebbe luogo nell'aprile del 2002.
Di conseguenza - a partire dalla seconda metà del 2001, sino __________ - la mia presenza nel Consiglio fu solo formale, ma le mie funzioni sostanziali furono svolte da un altro membro.
Io svolsi tuttavia l'attività effettiva di Presidente del Consiglio di Amministrazione dal __________.
(…)
3. In seguito al colloquio nel 2001 che portò alle mie dimissioni, io ritenni che il lavoro da me svolto, e soprattutto i risultati conseguiti, come emerge dagli allegati, facessero apparire equo che mi venisse versata un'indennità per la cessione dell'attività, indennità che mi fu, in linea di principio, riconosciuta come tale.
Sennonché l'allora __________ espresse il desiderio che l'indennità venisse calcolata come in uso presso le __________ con la tecnica delle "retrocessioni". Desiderio al quale io non mi opposi, in uno spirito conciliativo, considerando soprattutto che, come calcolato dalla Direzione, l'importo si avvicinava a quanto io mi aspettavo di ricevere.
Io ritenevo comunque di aver diritto ad un importo leggermente superiore: fu quindi firmata una seconda convenzione in virtù della quale la RI 1 si obbligava a versarmi un ulteriore importo di Fr. 200'000.00, da versare in cinque rate annue consecutive da Fr. 40'000.00 ciascuna, la prima volta nel 2002.
Ambedue gli importi furono da me richiesti e mi furono promessi, quale indennità per la cessazione della mia attività come membro del Consiglio di Amministrazione e suo Presidente.
4. Sottolineo quindi ancora una volta che dal mio punto di vista si trattava di un'indennità per cessazione dell'attività quale Presidente del Consiglio di Amministrazione e a tale titolo queste indennità mi sono state promesse.
Il conteggio delle retrocessioni è stato un espediente tecnico, desiderato dalla Direzione per suoi motivi interni.
5. Vorrei altresì rilevare che come Presidente avevo regolarmente delle spese minori che anticipavo di tasca mia, per le quali concordai, per evitare dettagliati e superflui conteggi, un rimborso spese globale di Fr. 2'000.00 annui.
6. Le somme a me versate sono quindi state da me dichiarate in sede di dichiarazione fiscale come "indennità per cessazione del mandato di consigliere di amministrazione" e, appunto per questo motivo, dichiarate in sede fiscale da considerare "reddito straordinario".
Una retrocessione nel senso dichiarato dalla RI 1 non sarebbe stato un reddito straordinario, ma reddito derivante dalla normale attività di professionista.
7. Per quanto riguarda gli importi, confermo, per quanto risulta dalle mie scritturazioni (non tengo una contabilità nel senso tecnico della parola) di aver ricevuto nel 2001 Fr. 272'272.00, di cui Fr. 2'272.00 quale "rimborso spese" e Fr. 270'000.00 quale "indennità per cessazione di attività nel Consiglio di Amministrazione".
Nel 2002, per contro, a me risulta che la RI 1 mi ha versato:
il 17 giugno 2002 Fr. 87'562.00
il 3 luglio 2002 Fr. 40'000.00
Totale Fr. 127'562.00
che dichiarai al fisco quale "reddito straordinario", limitatamente all'importo di Fr. 125'000.00 in virtù della precedente pattuizione circa il forfait convenuto con la Direzione per rimborso spese.
La RI 1 deve aver commesso una svista non menzionando i Fr. 40'000.00 da me ricevuti il 3 luglio 2002.
8. Per quanto concerne la ripresa effettuata dalla Cassa continuo ad essere dell'opinione che le indennità per cessazione di attività concessemi non devono essere assoggettate all'AVS.
Mi sono tuttavia adeguato all'opinione della Cassa e per questo motivo non ho inoltrato ricorso al Tribunale delle Assicurazioni.
Per maggior chiarezza di quanto detto sopra, allego una fotocopia (parziale) di un mio esposto all'Ufficio di Tassazione per gli anni 2001-2002, che ho l'abitudine di allegare alle mie dichiarazioni fiscali.
Nello stesso precisai, per i motivi sopra esposti, che gli importi versatimi dalla RI 1 di __________ erano da considerare "reddito straordinario"." (Doc. IX)
Da parte sua la RI 1 ha affermato:
" 1.
Non conosciamo gli accordi che l'__________ __________ asserisce d'aver concluso a suo tempo con l'azionariato della RI 1 in ordine alla sua uscita dal Consiglio di Amministrazione. E' pacifico tuttavia che lo stesso ha rivestito ad ogni effetto la carica di Presidente del Consiglio di Amministrazione sino al __________. Non risulta che l'__________. __________ sia stato un Presidente "dimezzato", né tantomeno che egli sia stato impedito di svolgere nell'ultimo anno della sua presidenza le funzioni che per legge e statuto gli competevano.
(…)
La RI 1 ha concluso con l' __________ due specifici accordi.
La convenzione del 27 marzo 2002, che richiamava espressamente quella in precedenza in vigore dal 29 aprile 1998, si riferiva specificamente alla rimunerazione a titolo di retrocessioni che la RI 1 avrebbe corrisposto all' __________ per i clienti che quest'ultimo si impegnava a mantenere presso l'Istituto dopo la sua partenza. Il testo della convenzione, corredato da una lista dei clienti dallo stesso __________, è oltremodo chiaro e non nasconde alcun "espediente tecnico", così come indicato dallo stesso __________. Del resto, la convenzione del 27 marzo 2002 è stata voluta e redatta in quei termini proprio dall' __________.
La convenzione del 17 aprile 2002 aveva per contro quale oggetto la "buona uscita" dell' __________ dal Consiglio di Amministrazione. La RI 1, in segno di attestazione per il lungo e proficuo operato svolto dall' __________, ha ritenuto doveroso riconoscergli un cosiddetto premio di fedeltà, che è stato concordemente fissato in CHF 200'000.00 e che, assecondando precise richieste dell' __________, è stato pagato in rate annuali di CHF 40'000.00 l'una.
Lo si ribadisce, le due convenzioni erano indipendenti l'una dall'altra, trattando temi diversi e ben specifici.
6.
L'aspetto fiscale evocato dall' __________ non riguarda la RI 1, alla quale nulla può essere rimproverato in punto all'adempimento delle convenzioni.
7.
Si prende atto che l' __________ non contesta di aver ricevuto gli importi di CHF 272'272.00 (2001) e CHF 87'562.00 (2002), importi entrambi pagati a titolo di retrocessioni in forza degli accordi allora in vigore. L'importo di CHF 40'000.00 che la RI 1 ha versato all' __________ il 03 luglio 2002, costituisce la prima rata della somma di CHF 200'000.00 di cui alla convenzione del 17 aprile 2002.
La RI 1 non ha quindi commesso alcuna svista non menzionando tale importo che, come detto, era parte integrante dei CHF 200'000.00.
8.
Anche l' __________, con piena ragione, è dell'avviso che l'indennità versatagli a titolo di premio di fedeltà non è assoggettabile ai contributi AVS/AI/IPG. Per il resto, si richiama quanto affermato ai punti che precedono." (Doc. XIV)
2.10. In concreto si è in presenza di due tipi distinti di retribuzione.
Nel 2001 e nel 2002 l’ __________ ha conseguito fr. 270'000 (2001) e fr. 85’000 (2002) a titolo di liquidazione e cessazione dell’attività svolta, secondo l’assicurato, a titolo di retrocessioni, secondo la ricorrente.
L’interessato ha inoltre ricevuto fr. 40'000 all’anno dal 2002 al 2006, quale premio fedeltà per l’attività di Presidente del Consiglio di amministrazione (cfr. doc. XIV).
Va innanzitutto rilevato che nel 2002 l’ammontare della ripresa, se corretta, va ridotto, complessivamente, a fr. 125'000 (fr. 85'000 per il versamento del 17 giugno 2002 + fr. 40'000 per il versamento del 3 luglio 2002).
Infatti, l’importo di fr. 125'000 calcolato dalla Cassa (cfr. doc. A18) per il 2002 comprende i fr. 40'000 corrispondenti alla prima delle 5 rate dei fr. 200'000 ripresi dall’amministrazione.
In secondo luogo va evidenziato come non possono sussistere dubbi circa la ripresa effettuata dalla Cassa per quanto concerne le cinque rate annuali di fr. 40'000 in applicazione dell’art. 7 lett. c OAVS (cfr. consid. 2.7.).
Infatti, le parti il 17 aprile 2002 hanno sottoscritto una convenzione del seguente tenore:
" A) Da lunghi anni l’ __________ è stato membro del Consiglio di Amministrazione della RI 1.
Dal __________ ne ha assunto la presidenza.
__________ avrà termine ogni mandato dell’ __________ nell’ambito del Consiglio di Amministrazione della RI 1.
B) La RI 1 desidera esprimere, oltre ai dovuti ringraziamenti, in modo fattivo l’apprezzamento per l’opera e l’impegno svolto dall’ __________ quale Presidente del Consiglio di Amministrazione.
Ciò premesso si stipula e conviene quanto segue:
1. RI 1 si obbliga a versare all’ __________ un importo di Fr. 200'000.- (duecentomila) dovuto a partire dalla cessazione del mandato di membro del Consiglio di Amministrazione.
2. Tale importo sarà versato all’ __________ in cinque rate annue consecutive, dell’ammontare di Fr. 40'000.- ciascuna, la prima volta il 30 giugno 2002." (doc. 2)
A questo proposito la stessa ricorrente rileva che, in segno di attestazione per il lungo e proficuo operato svolto dall’ __________, ha ritenuto doveroso riconoscergli un cosiddetto “premio di fedeltà”. (doc. XIV). Già nell’opposizione l’insorgente aveva indicato come il compenso di fr. 200'000 ripartito in cinque annualità, fosse da intendere “quale riconoscimento per la lunga e proficua militanza da lui svolta negli anni in favore della RI 1. Si tratta, a non aver dubbi, di una vera e propria liberalità che va equiparata a un “premio di fedeltà.” (doc. 6)
Ora, il marg. 2028 delle direttive sul salario determinante (DSD) prevede che le retribuzioni versate a un assicurato come organo di una persona giuridica, di regola, fanno parte del salario determinante.
Fanno parte delle retribuzioni versate agli organi in particolare onorari, tantièmes, salari e altre indennità fisse dei membri dell'amministrazione, come pure i gettoni di presenza (marg. 2029 DSD).
Gli organi delle persone giuridiche sono in particolare i membri dell'amministrazione (come i membri del consiglio di amministrazione delle società anonime) e i terzi a cui è stata trasferita totalmente o parzialmente la gestione o la rappresentanza della società (come i direttori), i membri del comitato di associazioni, i membri del consiglio di fondazione e i membri degli organi di controllo (marg. 2030).
Di regola, quando gli onorari sono versati da una società anonima ad un membro del Consiglio di amministrazione, vi è la presunzione che gli sono versati nella sua qualità di organo della persona morale e che devono, di conseguenza, essere considerati come salario determinante (RCC 1983 pag. 22, P.- Y. Greber, J. - L. Duc, G. Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, n. 40 ad art. 5, pag. 163).
Va ancora rilevato che per il marg. 2036 DSD un assicurato che è organo di una persona giuridica può trovarsi anche in situazione dipendente o indipendente nei suoi confronti (così per esempio l’impresario edile, l’avvocato, il fiduciario, il contabile che fanno parte del consiglio d’amministrazione di una società anonima). Se questa agisce in qualità di terzo nei confronti della società, il guadagno che ne deriva è considerato reddito di un’attività lucrativa indipendente. Per qualificare l’indennità si deve vedere se l’attività, per cui è versata, è legata alla qualità di organo della società oppure se il suo esercizio è indipendente da questa funzione.
Gli importi fanno parte del salario determinante, indipendentemente dalla loro denominazione, se il rapporto di lavoro costituisce il motivo determinante dell’attribuzione (cfr. Y. Greber, J. - L. Duc, G. Scartazzini, op. cit. ad art. 5, pag. 162 e DTF 103 V 3 consid. 2b).
Nel caso di specie gli importi sono stati versati in funzione del lavoro svolto dall’interessato quale Presidente del Consiglio di amministrazione, ossia per un’attività dipendente, di organo della società (cfr. convenzione del 17 aprile 2002: “La RI 1 desidera esprimere, oltre ai dovuti ringraziamenti, in modo fattivo l’apprezzamento per l’opera e l’impegno svolto dall’ __________ quale Presidente del Consiglio di Amministrazione.” e “RI 1 si obbliga a versare all’ __________ un importo di Fr. 200'000.- (duecentomila) dovuto a partire dalla cessazione del mandato di membro del Consiglio di Amministrazione”, sottolineatura del redattore, doc. 2). Per cui il rapporto di dipendenza e l’attività svolta dall’assicurato sono stati i motivi del versamento dell’importo litigioso quale “premio di fedeltà” (cfr. doc. XIV, nonché l’art. 7 lett. c OAVS, giusta il quale il salario determinante per il calcolo dei contributi comprende in particolare, per quanto non costituiscano rimborsi di spese, tra l’altro, i premi di fedeltà.)
La ripresa dei fr. 200'000 effettuata dalla Cassa è pertanto corretta.
Va ora esaminato se anche gli importi di fr. 270'000, rispettivamente di fr. 85'000 versati nel 2001 e nel 2002 sono soggetti a prelievo dei contributi sociali.
2.11. Come visto l’ __________, interpellato dal TCA, ha evidenziato che in seguito alle dimissioni dal CdA della RI 1, visto il lavoro svolto ed i risultati conseguiti, aveva chiesto di poter ottenere un’indennità per la cessazione dell’attività.
RI 1 avrebbe deciso di calcolare l’indennità secondo la tecnica delle “retrocessioni”, come in uso presso le banche. Giacché l’ __________ riteneva di aver diritto ad un importo superiore, le parti hanno sottoscritto una seconda convenzione secondo la quale la RI 1 si è impegnata a versare un importo ulteriore di fr. 200'000 in cinque rate di fr. 40'000, dal 2002, di cui si è detto precedentemente.
L’interessato ha ribadito che “ambedue gli importi furono da me richiesti e mi furono promessi, quale indennità per la cessazione dell’attività quale membro del Consiglio di Amministrazione e suo Presidente.” e che “dal mio punto di vista si trattava di un’indennità per cessazione dell’attività quale Presidente del Consiglio di Amministrazione e a tale titolo queste indennità mi sono state promesse. Il conteggio delle retrocessioni è stato un espediente tecnico desiderato dalla Direzione per suoi motivi interni.”
A questo proposito va sottolineato come gli importi, in sede di tassazione, sono stati dichiarati dal professionista il 23 settembre 2003 quale reddito straordinario derivante da indennità per cessazione del mandato di consigliere di amministrazione (allegati al doc. 1).
Nello scritto all’autorità fiscale l’ __________ ha precisato che “dal __________ ho posto termine alla mia attività forense e notarile, in considerazione della mia età (vedi verbale di audizione del __________). I miei redditi per gli anni 2001-2002 provengono quindi, prevalentemente, dalle indennità quale membro di Consigli di Amministrazione e da attività connesse”. L’assicurato ha poi affermato che “nel corso del primo semestre del 2001, concordai con l’azionariato la cessazione del mio mandato come Presidente del Consiglio di Amministrazione della RI 1 di __________. (…) A titolo di parziale liquidazione della mia lunga attività nell’ambito del Consiglio di Amministrazione della RI 1 di __________ (circa 20 anni come membro e una decina come Presidente), mi venne versata una liquidazione nel 2001 dell’importo di Fr. 270'000.--. (…) Inoltre, nel 2002, ho percepito da RI 1, sempre a titolo di liquidazione per la mia attività di Presidente del Consiglio di Amministrazione (la percezione di tali indennità avviene in più rate sino al 2003 compreso) l’importo di Fr. 125'000.--.”
Il 20 ottobre 2006 l’ __________ si è rivolto anche alla Cassa __________ nell’ambito dell’accertamento dei redditi conseguiti quale indipendente, affermando che “nel 2001 mi fu versato dalla RI 1 di __________ un importo di Fr. 270'000.-“ a titolo di parziale liquidazione per la mia lunga attività nel Consiglio di Amministrazione”, attività che ebbe praticamente termine nel 2001. Non si tratta di uno stipendio, né di un compenso per l’attività da me effettivamente svolta, ma di un’indennità per la cessazione di un’attività da me svolta nei circa dieci anni precedenti.” (cfr. allegato al doc. 1)
La ricorrente da parte sua afferma che gli importi in questione sono delle semplici retrocessioni e in quanto tali non vanno assoggettate ai contributi sociali ed ha allegato una convenzione del 27 marzo 2002 da cui risultano i termini dell’accordo (doc. A 13):
" Si premette:
A) È in essere fra le parti un contratto, datato 29 aprile 1998, con il quale la RI 1 promette all' __________ una retrocessione sugli averi e depositi dei clienti da quest'ultimo introdotti, dell'ammontare dello __________, calcolato annualmente sulla somma complessiva dei depositi di tali clienti.
B) La percentuale dello __________ era stata pattuita in considerazione del fatto che l' __________ rivestiva la carica di Presidente del Consiglio di Amministrazione della RI 1, per cui appariva equo, essendo egli retribuito per questo suo mandato, applicare una percentuale relativamente modesta a confronto di quanto le Banche usualmente versano a titolo di retrocessione a collaboratori esterni.
C) A partire dal __________ avrà termine ogni mandato dell' __________ nell'ambito della RI 1. Non vi è di conseguenza più motivo per applicare una percentuale ridotta per la rimunerazione dell'attività dell' __________ in favore della RI 1.
Le parti quindi, di comune accordo, hanno deciso di stipulare un nuovo contratto, nel reciproco interesse, inteso a rivedere le percentuali precedentemente pattuite.
Tutto ciò premesso, si stipula e conviene quanto segue:
1. Le premesse fanno parte integrante del presente contratto
2. Il presente contratto annulla e sostituisce ogni precedente pattuizione avente lo stesso oggetto.
3. La RI 1 si obbliga a versare all' __________ una retrocessione sugli averi e depositi dei clienti da questi introdotti.
3.1. Le parti si danno reciprocamente atto che la RI 1 deve conoscere il cliente affinché possa, in modo indipendente, effettuare i suoi esami di "due diligence", riservandosi, se del caso, di rifiutare il cliente.
La Direzione della RI 1 stabilirà con l'amministratore delle società oppure, se il conto è nominativo, con il cliente (in presenza dell' __________) le modalità di investimento e altre necessità di ordine amministrativo.
3.2. Le retrocessioni sono dovute indipendentemente se gli averi sono depositati presso la sede centrale della RI 1 o presso le sue strutture "off-shore", oppure ancora presso altre Banche depositarie se la RI 1, o una sua struttura, ha il mandato di gestione.
La retrocessione sarà calcolata nel modo seguente:
3.3. Sugli averi e depositi dei clienti che non hanno conferito alla RI 1 mandato di gestione patrimoniale: lo __________ sulla somma degli averi dei clienti al 31 dicembre di ogni anno.
3.4. Sugli averi e depositi dei clienti che hanno conferito alla RI 1 mandato di gestione patrimoniale: lo __________ sulla somma degli averi dei clienti al 31 dicembre di ogni anno.
3.5. Qualora taluni clienti avessero, successivamente al 30 giugno di ogni anno, ridotto i loro averi o depositi in misura superiore al 50% dei loro averi al 1. gennaio, la retrocessione sarà dovuta, pro-rata, per intero per il periodo sino alla data della riduzione; per il periodo successivo, sarà calcolata sull'ammontare ridotto.
4. Al 31 dicembre di ogni anno l' __________ e i membri della Direzione competenti compileranno in comune una lista dei clienti apportati dall' __________ e le somme da questi depositati, di loro pertinenza, a tale data, con l'indicazione - per ogni singolo cliente - se i suoi averi sono in gestione patrimoniale o meno.
Entro dieci giorni dalla compilazione di tale lista, la RI 1 verserà all' __________ l'importo spettantegli secondo la presente convenzione e calcolato come sopra indicato, a valere quale prestazione della RI 1 per l'anno appena trascorso.
5. La retrocessione per l'anno 2002 sarà calcolata nel seguente modo:
Per il periodo dal __________ la retrocessione sarà calcolata sulla base dello __________ su tutti gli averi dei clienti, indipendentemente se essi abbiano (o non) conferito il mandato di gestione
A partire dal __________: la retrocessione spettante all' __________ verrà calcolata secondo quanto stabilito dai punti 3.1., 3.2. e 3.3. del presente contratto.
6. A titolo di futura memoria si allega al presente una lista dei clienti che RI 1 riconosce essere stati introdotti dall' __________.
È chiaramente inteso fra le parti che la retrocessione è dovuta anche per i depositi e averi dei clienti introdotti dall' __________ in periodi precedenti al presente contratto.
La lista di cui sopra accerta i clienti attuali introdotti dall' __________ e per i quali è dovuta la retrocessione a norma dei punti 3. - 3.1. - 3.2. e 3.3. del presente contratto.
Alla fine di ogni anno, tal lista sarà aggiornata aggiungendo l'eventuale nuova clientela apportata dall' __________ e stralciando quelli che hanno, di propria iniziativa o per qualsiasi altro motivo, interrotto o annullato il proprio rapporto d'affari con la RI 1." (Doc. A13)
Al fine di chiarire la fattispecie il TCA, in data 7 settembre 2007, ha chiesto alla ricorrente di precisare se gli importi derivanti dalle retrocessioni versate all’ __________ in virtù del precedente accordo del 29 aprile 1998 erano stati assoggettati a contributi AVS e, in caso di risposta affermativa, se il reddito era stato qualificato da attività dipendente o da attività indipendente (doc. XVIII). La stessa domanda è stata posta alla Cassa, alla quale è inoltre stato domandato come vengono qualificate, di regola, le retrocessioni come quelle descritte nel citato accordo (doc. XIX).
Il 17 settembre 2007 la RI 1 ha affermato che gli importi derivanti dalle retrocessioni versate all’ __________ non erano stati assoggettati ai contributi AVS (doc. XX). Da parte sua la Cassa ha elencato i salari soggetti a contribuzione dell’ __________ dal __________ precisando di non essere in grado di rilevare se questi redditi si riferiscono a retrocessioni o altre indennità, ma che “le retrocessioni descritte nell’accordo sono qualificate come salario determinante soggetto a contribuzioni conformemente all’art. 5 cpv. 2 LAVS e 7 lett. g OAVS.” (doc. XXI)
Il 21 settembre 2007 questo Tribunale ha interpellato la Cassa __________, chiedendole di voler precisare se nel reddito aziendale dell’ __________ sia negli anni precedenti che successivi al 2001 erano compresi gli importi versatigli alla RI 1 a titolo di retrocessioni, ossia i compensi che di regola le banche riconoscono ad apportatori di clientela e gestori calcolate sui volumi e sulle movimentazioni degli averi conferiti e di voler indicare se, in generale, queste retribuzioni sono qualificate quale reddito da attività dipendente, indipendente o altro (doc. XXII). Lo stesso giorno ha interpellato l’ __________ domandando se negli anni precedenti il 2001 le retrocessioni versate in virtù di precedenti accordi erano state assoggettate ai contributi AVS/AI/IPG nel suo reddito da attività indipendente, dipendente oppure se erano state assoggettate in altro modo (doc. XXIII).
Il 27 settembre 2007 la Cassa ha precisato che l’ __________ è stato affiliato quale indipendente fino al __________ e dal __________ a tutt’oggi. L’amministrazione ha inoltre evidenziato quanto segue:
" Per quanto attiene la fissazione dei contributi, possiamo dire che i redditi aziendali sospetti, ossia comprensivi di “salario determinante”, vengono epurati in base ai salari registrati sui corrispondenti conti individuali. Anche l’affiliazione della persona in oggetto, è codificata come “caso dubbio” e, quindi, viene verificata; tuttavia la Cassa riceve dalle Autorità fiscali unicamente gli importi, onde per cui, nel dubbio, è l’Ufficio di tassazione competente, che dalla dichiarazione fiscale, può risalire al reddito aziendale netto (doc. 1).
Teniamo a precisare che, la scrivente Cassa non è particolarmente confrontata con le “retrocessioni delle __________”, in quanto le medesime sono generalmente affiliate alla Cassa __________, tuttavia, a mente della Cassa, le retrocessioni appaiono simili alle “provvigioni” e di conseguenza, dovrebbero essere considerate salario determinante.” (doc. XXIV)
Il 3 ottobre 2007 l’ __________ ha affermato:
" prendo posizione circa il contenuto della vostra lettera del 21 settembre 2007 per confermare che le retrocessioni da me ricevute in virtù di precedenti accordi erano state assoggettate ai contributi AVS-AI-IPG.
Infatti i precedenti accordi si riferivano alla migliorata situazione economica e finanziaria della RI 1, per cui appariva equo che io ricevessi delle retrocessioni sui clienti da me apportati alla RI 1 (sia pure in misura assai ridotta rispetto a quelle usuali).
Benché il contratto menzionasse esplicitamente delle retrocessioni (formulazione che io volli a tutela dei miei diritti) appariva, dal lato pratico di esecuzione della convenzione, assai imbarazzante che io, annualmente, in contraddittorio con la Direzione della RI 1 (quindi dei miei subordinati) operassi un conteggio dettagliato di quanto mi spettava in virtù di tale precedente accordo.
Era infatti mia abitudine cercare di evitare situazioni di contrasto o anche solo di imbarazzo nei miei rapporti con la Direzione nei quali io ero direttamente interessato.
Preferivo fare qualche rinuncia economica piuttosto che turbare l’ottimo rapporto che io ho sempre avuto con la Direzione della RI 1, rapporto fra amministrazione e direzione che è essenziale per il buon funzionamento dell’Istituto.
Si convenne quindi con la Direzione della RI 1, in luogo e vece di una formale “retrocessione”, un aumento forfetario dei miei emolumenti quale Presidente del Consiglio di Amministrazione che furono aumentati di un importo di oltre Fr. 2'000,00 mensili. Tali emolumenti sono stati versati dalla RI 1 regolarmente con un conteggio risultante dal certificato di salario.
Di conseguenze le retrocessioni precedenti al 2001 erano state assoggettate ai contributi AVS.
Successivamente con la mia cessazione di attività quale membro del Consiglio di Amministrazione e Presidente della RI 1, tali retrocessioni mi furono versate non quale “salario”, al quale non avevo più diritto.
Ripeto in questa sede che le retrocessioni versatemi a partire dal 2001 mi sono state versate a titolo di indennità per cessazione del mandato di consigliere di amministrazione, e quindi estranee ad ogni indennità quale amministratore.
Allego alla presente le fotocopie dei certificati di salario dai quali appare chiaramente l’aumento dell’emolumento quale consigliere di amministrazione, maggiorato in virtù dell’accordo sul modo di applicazione della precedente convenzione convenuta con la Direzione della RI 1.” (doc. XXV)
Nelle sue osservazioni la RI 1 ha invece precisato di non aver rinvenuto alcun documento a suffragio di quanto sostenuto dall’ __________, ovvero che le retrocessioni pagate prima del 2001 avrebbero formato parte integrante, nella misura di fr. 2'000 al mese, dell’onorario di membro e presidente del CdA, mentre gli importi indicati nello specchietto presentato dalla Cassa __________ costituiscono unicamente il salario determinante ai fini dei contributi sociali.
2.12. A proposito delle provvigioni e delle commissioni figuranti nell’art. 7 lett. g OAVS, Scartazzini, in Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS), Basilea 1997, n. 56 e 57 ad art. 5 LAVS, pag. 167, rammenta che:
" Le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend aussi, selon l’art. 7 let. g RAVS, les provisions et les commissions. Ainsi, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les commissions versées pour le placement de credits destines à l’achat de véhicules font partie du salaire déterminant. Dans le cas d’espèces, sans qu’il fût nécessaire d’examiner chacune des nombreuses circonstances dans lesquelles une commission était versée, il apparaissait que, dans l’activité de procureur de crédits, les éléments en faveur d’une activité salarié étaient prédominants. Tel est le cas si la personne qui touche une commission ne court aucun risque particulier attaché à l’entreprise, dans la mesure où elle ne doit ni opérer des investissements d’une certaine importance ni supporter un risque économique au sens de risque de perte.
De la qualification de <<provisions>> on ne peut pas déduire sans autre que l’on a affaire, dans un cas particulier, à une activité dépendante. En effet, les provisions sont des indemnités courantes aussi bien dans le cadre d’une activité dépendante qu’indépendante.”
Da parte sua Käser, in Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Berna, 1996, n. 4.118, pag. 152, a proposito delle provvigioni, afferma:
" Provisionen und andere Umsatzbeteiligungen gehören kraft ausdrücklicher gesetzlicher Ordnung zum massgebenden Lohn (Art. Abs. 2 AHVG). Im Grunde genommen braucht deshalb gar nicht näher geprüft zu werden, weshalb dies so ist. Mangels eines spezifischen Unternehmerrisikos hat das EVG bisher auf massgebenden Lohn entschieden. Dies namentlich unabhängig vom Umstand, dass solche Provisionen auch an Personen bezahlt werden können, die in ihrem Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben.“
Con sentenza del 31 agosto 1994 pubblicata in Pratique VSI 1995, pag. 27, l’Alta Corte ha stabilito che le provvigioni versate per procurare crediti destinati all’acquisto di veicoli fanno parte del salario determinante, affermando tra l’altro:
" a. Les rémunérations pour lesquelles la caisse de compensation a fixé ultérieurement les cotisations paritaires sont des sommes versées à des personnes qui procurent des crédits pour l’achat d’automobiles. Sans qu’il soit nécessaire d’examiner chacune des nombreuses circonstances dans lesquelles une commission est versée, il apparaît en l’espèce que dans l’activité de procurer des crédits, les éléments en faveur d’une activité salariée sont clairement prédominants: les personnes qui touchent une commission ne courent aucun risque particulier attaché à l’entreprise, car elle ne doivent ni opérer des investissements d’une certaine importance (RCC 1986 p. 601, consid. 2b) ni supporter un risque économique au sens de risque de perte (RCC 1988 p. 314, pag. 316 en haut).”
Il 27 dicembre 2005 il TFA, con sentenza H 210/04, a proposito di commissioni versate da una società il cui scopo era la gestione del patrimonio sotto forma di operazioni sul mercato delle divise, ha confermato, anche perché non più contestato, che le commissioni d’intermediazione, proporzionali alle commissioni lorde realizzate con la gestione dei fondi di clienti presentati dagli assicurati, sono da qualificare come redditi da attività indipendente.
Per contro, per quanto concerne i redditi conseguiti dal cofondatore della società, l’Alta Corte ha affermato:
" 6.2 Les premiers juges ont constaté que I.________ était cofondateur de la société X.________ SA et que son contrat avec la société lui ouvrait droit, dans le cadre de l'apport de clientèle, de la représentation et des relations publiques qu'il effectuait, à une commission de 10 % sur les commissions réalisées par la société X.________ SA pour l'ensemble des fonds qui lui étaient confiés. I.________ ne supportait donc qu'un risque d'entreprise particulièrement faible, puisqu'il était assuré de toucher une rémuneration même si ses propres recherches de clientèle restaient vaines, la recourante n'ayant par ailleurs jamais établi qu'il assumait lui-même certaines charges fixes (location de locaux ou engagement de personnel, par exemple). Les relations publiques dont il était chargé, son rôle de cofondateur et sa participation aux bénéfices indiquent qu'il était lié à cette société par un lien étroit, plus proche de celui d'un organe de fait que d'un simple courtier ou agent indépendant, contrairement à ce que soutient la recourante.
Dans ce contexte, les premiers juges étaient fondés à considérer que les indices d'une activité dépendante l'emportaient sur ceux d'une activité indépendante. Par ailleurs, vu la nature de cette activité et le fait que la société X.________ SA avait son siège et ses bureaux à Z.________, ils sont partis à juste titre du principe qu'elle était exercée sur le territoire suisse malgré le domicile de I.________ en France voisine, la recourante n'ayant au demeurant jamais allégué le contraire en procédure cantonale. Le recours est donc mal fondé, en tant qu'il porte sur les cotisations mises à la charge de la société X.________ SA en raison de la rémunération versée à I.________.”
2.13. In concreto dagli atti emerge che l’ __________, membro del CdA della RI 1 ricorrente da diversi anni, è stato presidente del medesimo CdA dal __________ fino al __________ (cfr. __________).
Il 27 marzo 2002 le parti hanno sottoscritto un accordo, in sostituzione del precedente contratto sottoscritto il 29 aprile 1998 (doc. A13).
La ricorrente, in seguito alla cessazione dell’attività presso la RI 1, si è impegnata a versare all’ __________ una retrocessione sugli averi e i depositi dei clienti da quest’ultimo introdotti, il cui ammontare, calcolato sulla somma complessiva dei depositi dei clienti, è stato aumentato rispetto a quanto previsto dalla precedente convenzione.
Le parti hanno inoltre stabilito che la RI 1 è libera di rifiutare il cliente dopo aver effettuato i suoi esami di “due diligence” e stabilisce con l’amministratore delle società oppure con il cliente stesso le modalità d’investimento e altre necessità di ordine amministrativo.
Sulla base del citato accordo e delle due sentenze indicate al considerando precedente, la qualifica degli importi di fr. 270'000, rispettivamente fr. 85'000, di redditi derivanti da attività dipendente deve essere confermata.
Infatti, analogamente a quanto giudicato dalla nostra Massima Istanza nella sentenza pubblicata in Pratique VSI 1995 pag. 27 e nella sentenza del 27 dicembre 2005 (H 210/04), l’ __________ nel caso concreto non ha dovuto operare investimenti di una grande importanza né ha dovuto correre un rischio economico nel senso di rischio di una perdita.
Va inoltre considerato che gli importi litigiosi sono stati versati nel 2001 (fr. 270'000) e nel 2002 (fr. 85'000) quando l’ __________ era ancora, formalmente, presidente del CdA, rispettivamente aveva appena cessato l’attività.
L’ __________ ha infatti terminato l’attività presso la RI 1 nel mese di __________ (cfr. doc. A13: “A partire dal __________ avrà termine ogni mandato dell’ __________). La cancellazione è stata pubblicata nel __________ e risale al __________ (cfr. doc. II). Il versamento di fr. 85'000 è avvenuto il 17 giugno 2002.
Per cui entrambe le “retrocessioni” litigiose sono state pagate in seguito agli stretti legami che ancora esistevano tra RI 1 e l’ __________, il quale ha svolto l’attività di Presidente del CdA dal __________, di cui era membro da numerosi anni.
Grazie alla presenza nelle alte sfere della RI 1 l’ __________ ha potuto stabilire importanti contatti di alto livello che gli hanno permesso di trovare la clientela apportata alla RI 1.
I versamenti effettuati RI 1 sono pertanto il frutto del lavoro svolto dal professionista in questi lunghi anni di attività a favore della ricorrente.
Il rapporto dell’ __________ con la RI 1 era pertanto molto più stretto di quello che avrebbe potuto avere un agente indipendente apportatore di clientela o un semplice mediatore.
Indipendentemente dalle modalità di calcolo concordate e dalla denominazione (“retrocessioni”) scelta dalle parti, l’importo complessivo di fr. 355'000 assurge a retribuzione per il lavoro svolto (cfr. anche la DTF 122 V 178 consid. 3a: “Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail ; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient résiliés, que les prestations soient versées en vertu d’une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d’une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (ATF 116 V 179 consid. 2, 115 V 419 consid. 5a et la jurisprudence citée.“).
Va abbondanzialmente rilevato, anche se non determinante per la qualifica dell’importo, che l’ __________ ha poi sottolineato a più riprese come “ambedue gli importi furono da me richiesti e mi furono promessi, quale indennità per la cessazione della mia attività come membro del Consiglio di Amministrazione e suo Presidente.” e che “dal mio punto di vista si trattava di un’indennità per cessazione dell’attività quale Presidente del Consiglio di Amministrazione e a tale titolo queste indennità mi sono state promesse. Il conteggio delle retrocessioni è stato un espediente tecnico, desiderato dalla Direzione per suoi motivi interni.” (doc. IX, sottolineatura del redattore). Ciò è stato detto anche prima che la Cassa procedesse con la ripresa qui contestata (cfr. lettere del 2003 all’Ufficio di tassazione e del 2006 alla Cassa __________).
Alla luce delle considerazioni sopra esposte, nel particolare caso dell’ __________, la qualifica di reddito da attività dipendente effettuata dalla Cassa per i compensi versati nel 2001 e nel 2002 va tutelata.
In queste condizioni anche questa seconda ripresa va confermata nel suo principio.
L’ammontare della ripresa del 2002 va tuttavia ridotta da fr. 125'000 a fr. 85'000, poiché fr. 40'000 fanno già parte della prima ripresa di fr. 200’000 (cfr. consid. 2.10.).
Infine, la ricorrente contesta di dovere gli interessi, poiché ritiene di non essere debitrice di contributi in arretrato.
Alla luce di quanto sopra esposto, gli interessi sono dovuti, ma su un importo inferiore rispetto a quanto calcolato dall’amministrazione (art. 41 bis cpv. 1 lett. a OAVS). Anche su questo punto il ricorso va parzialmente accolto e l’incarto rinviato all’amministrazione per un nuovo calcolo degli interessi.
Non si assegnano ripetibili in quanto la RI 1 è stata rappresentata da suoi dipendenti.
Copia della presente sentenza va notificata anche all’ __________ e alla Cassa __________ quali parti cointeressate.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso é parzialmente accolto.
La decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato alla Cassa per un nuovo calcolo dei contributi e degli interessi.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. Non si assegnano ripetibili.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti