Incarto n. 90.2009.11
Lugano 26 febbraio 2010
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Damiano Bozzini, Flavia Verzasconi
segretario:
Stefano Furger, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 17 marzo 2009 di
RI 1, patr. da: PR 1,
contro
la risoluzione 10 febbraio 2009 (n. 523), con cui il Consiglio di Stato ha approvato alcune varianti del piano regolatore del comune di Morcote;
viste le risposte:
- 1 aprile 2009 della Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità;
- 20 aprile 2009 del municipio di Morcote;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Nella seduta del 25 febbraio 2008 il consiglio comunale di Morcote ha adottato alcune varianti del piano regolatore. In quella sede, il comparto quadrangolare, formato dai mapp. 261 (parziale), 262 e 263, ubicato nell'area forestale in località Gorlino e definito a monte dal tracciato della Strada Isella e a valle dalla Strada Torriani, è stato attribuito alla zona residenziale estensiva R2, vincolata alla destinazione d'uso per l'abitazione primaria (art. 39 delle norme di attuazione del piano regolatore, in seguito NAPR). Inoltre, è stato istituito un vincolo, a carico dei mapp. 261 e 262, per l'allargamento della strada di servizio C1 (Strada Torriani) e per la formazione di una piazza di giro. Infine, è stato previsto un vincolo, a carico del mapp. 263, per il prolungamento del percorso esistente, in modo tale da stabilire un collegamento pedonale tra la sottostante Strada Torriani e la soprastante Strada Isella. A monte, in corrispondenza dei mapp. 261, 262 e 263, separati però da quest'ultima strada, sono ubicati, nell'area forestale in località Dogno, i mapp. 265, 266 e 267. Questi fondi, di proprietà di RI 1, sono tra di essi contermini e formano una superficie globale di 4'010 mq.
B. Con ricorso 18 giugno 2008, RI 1 è insorta dinanzi al Consiglio di Stato contro quella deliberazione, chiedendo di estendere l'approvanda zona edificabile, concernente i mapp. 261 (parz.), 262 e 263, anche ai propri fondi, mapp. 265, 266 e 267. A sostegno della sua impugnativa, essa ha invocato il rispetto del principio della parità di trattamento.
C. Con decisione 5 febbraio 2009 (n. 741-2009.3000), il Dipartimento del territorio, al fine di attuare il completo coordinamento delle varianti in parola con la legislazione forestale, ha rilasciato il permesso di dissodamento per i mapp. 261, 262 e 263.
D. Con risoluzione 10 febbraio 2009 (n. 523), il Consiglio di Stato ha approvato le varianti in parola, respingendo contestualmente il ricorso di RI 1. Il Governo ha rammentato che le varianti all'esame derivavano da una vecchia procedura pianificatoria, in seguito abbandonata, nell'ambito della quale erano state inoltrate diverse domande per l'ottenimento del permesso di dissodamento. Alcune di queste, riguardavano i mapp. 261, 262 e 263, così come i fondi della ricorrente (mapp. 265, 266 e 267). L'allora Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio (UFAFP) aveva stabilito che le premesse per il rilascio di un'autorizzazione a dissodare erano adempiute soltanto per i mapp. 261, 262 e 263, i quali rivestivano, a differenza dei fondi della ricorrente, per situazione e configurazione, un carattere di zona - edificabile - ai sensi dell'art. 15 della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700). Facendo propria questa tesi, il Governo ha ritenuto che i fondi, attribuiti alla zona residenziale R2 nella presente procedura, formavano un'isola separata dal resto della zona forestale, per la cesura costituita dalla Strada Isella. Per contro, i fondi dell'insorgente, ubicati a monte di questa strada, erano parte integrante dell'area boschiva, anche se ne costituivano una propaggine (cfr. risoluzione governativa 10 febbraio 2009, n. 523, pag. 9)
E. Con ricorso 17 marzo 2009, RI 1 insorge innanzi al Tribunale cantonale amministrativo avverso la menzionata decisione governativa, chiedendo l'attribuzione dei mapp. 265, 266 e 267 alla zona residenziale estensiva R2, così come avvenuto per i fondi oggetto delle varianti. La ricorrente sostiene che i suoi fondi, unitamente a quelli oggetto delle varianti, costituiscono
un'unica "lingua" di bosco che si incunea nella zona fabbricabile esistente, già largamente edificata. Di conseguenza, le premesse pianificatorie, che hanno giustificato il dissodamento per i mapp. 261, 262 e 263, erano le stesse e dovevano valere anche per i suoi fondi che, oltretutto, sarebbero ancor meglio urbanizzati di quelli oggetto di variante. A tale proposito, l'insorgente lamenta una grave disparità di trattamento e ritiene la decisione impugnata arbitraria. Infine, l'insorgente lamenta la violazione del diritto di essere sentita per il fatto che l'Autorità di prima istanza non abbia esperito il sopralluogo.
F. La divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità postula la reiezione del ricorso, mentre il municipio precisa che la variante del piano regolatore all'esame è stata coordinata contemporaneamente con l'istanza di dissodamento. In quella sede, considerato il preavviso negativo della Sezione forestale, è stata esclusa la possibilità di poter applicare la medesima soluzione per la proprietà della ricorrente.
G. Il 18 settembre 2009 si sono tenuti l'udienza e il sopralluogo in contraddittorio, durante il quale sono state scattate alcune fotografie, che sono state in seguito acquisite agli atti. Il rappresentante del comune ha precisato di non aver nulla in contrario alla domanda ricorsuale di includere i fondi dell'insorgente in zona edificabile, purché con vincolo di residenza primaria. Le parti hanno poi riconfermato le proprie domande e allegazioni e il Tribunale ha dichiarato chiusa l'istruttoria.
Considerato, in diritto
1.La competenza del Tribunale è data, il ricorso è tempestivo (art. 38 cpv. 1 legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del territorio, del 23 maggio 1990; LALPT; RL 7.1.1.1) e la legittimazione della ricorrente certa (art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT). Il gravame è ricevibile in ordine.
2. 2.1. In campo pianificatorio il comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di almeno un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1 LALPT), che approva il piano - e decide i ricorsi - con pieno potere cognitivo: questo significa controllo non solo della legalità ma anche dell'opportunità delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità loro subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il diritto di questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più appropriata, ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà segnatamente che sia stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale degli interessi richiesta dall'art. 3 ordinanza sulla pianificazione del territorio, del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b, II-1999 n. 27 consid. 3).
2.2. Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6c; II-1999 n. 27 consid. 3; II-1997 n. 23). Fanno eccezione - per poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 64 ad art. 33), segnatamente quindi i casi in cui sono impugnati un diniego di approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore disposti dal Consiglio di Stato.
3. La ricorrente lamenta anzitutto una violazione del suo diritto di essere sentita, poiché il Consiglio di Stato non avrebbe esperito il sopralluogo. Data la natura formale di questo diritto, la verifica della sua violazione deve avvenire preliminarmente.
3.1. L'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101) sancisce il diritto dell'interessato ad esprimersi prima che sia presa una decisione che lo concerne, di fornire prove sui fatti suscettibili di influenzarla, di poter consultare gli atti di causa, di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di pronunciarsi in merito, come pure di addurre i propri argomenti (DTF 129 V 73 consid. 4.1, 127 I 54, consid. 2b, 126 I 7 consid. 2b con rinvii; RDAT I-2000 n. 42 consid. 2b, pure con rinvii, Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, VI. edizione, Zurigo 2005, n. 836). Il diritto di essere sentito è di natura formale: la sua violazione implica, di principio, l'annullamento della decisione resa dall'autorità, indipendentemente dalla prova di un interesse da parte del ricorrente o dalle probabilità di esito favorevole nel merito del gravame (RDAT cit., consid. 3a, con rinvii; Häfelin/Haller, op. cit., n. 839; Ulrich Häfelin/ Georg Müller/Felix Hulmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, V. edizione, Zurigo 2006, n. 1709). La giurisprudenza ammette tuttavia la possibilità, per l'autorità di ricorso, di sanare il vizio, permettendo al ricorrente di esercitare le facoltà sgorganti dal diritto di essere sentito di cui era stato privato dall'istanza inferiore. Questo è però possibile solo se l'autorità di ricorso dispone dello stesso potere cognitivo di quella inferiore; la giurisprudenza più recente sottolinea inoltre che la sanatoria deve rimanere l'eccezione e che non può essere ammessa nel caso in cui la violazione sia particolarmente grave (DTF 126 I 68 consid. 2 con rinvii; Häfelin/Müller/Hulmann, op. cit., n. 1710).
3.2. In concreto, la domanda della ricorrente è relativa a questioni di diritto, in particolare se sono date le condizioni legali per l'inclusione dei suoi terreni in zona edificabile e se vi è stata disparità di trattamento. Stante quanto detto sopra, la violazione, se mai v'è stata, può ritenersi validamente sanata davanti a questo Tribunale che ha esperito il sopralluogo richiesto e che in questo caso, gode dello stesso potere cognitivo del Consiglio di Stato (cfr. supra, consid. 2).
4. Come anticipato in narrativa, la ricorrente invoca il rispetto del principio della parità di trattamento per il fatto che "la motivazione (di fatto e di diritto) che ha giustificato la rinuncia al bosco (dissodamento) e l'inclusione dei mapp. 261, 262 e 263 in zona edificabile R2 di (variante di ) piano regolatore vale e deve valere anche per i mapp. 265, 266, e 267", di sua proprietà (cfr. allegato di ricorso 17 marzo 2009, pag. 3, punto 4).
5.5.1. I piani di utilizzazione - nel nostro Cantone chiamati, a livello comunale, piani regolatori (art. 24 segg. LALPT) - disciplinano l'uso ammissibile del suolo (art. 14 cpv. 1 LPT). Essi devono delimitare, in primo luogo, le zone edificabili, agricole e protette (art. 14 cpv. 2 LPT).
5.2. Si considera invece foresta ogni superficie coperta da alberi o arbusti forestali che possa svolgere funzioni forestali (art. 2 cpv. 1 legge federale sulle foreste, del 4 ottobre 1991; LFo; RS 921.0). La foresta non è, di principio, oggetto della pianificazione territoriale; può essere sfruttata soltanto come foresta (Messaggio del Consiglio Federale a sostegno della LFo, del 29 giugno 1988, pubblicato in: FF 1988 III 137 segg., 159 seg.). È quanto confermano gli art. da 11 a 13 LFo e 18 cpv. 3 LPT. L'inclusione di una foresta in una zona di utilizzazione è di conseguenza subordinata ad un permesso di dissodamento (art. 12 LFo; RDAT I-1999 n. 82 consid. 7; cfr. per le eccezioni: RtiD I-2004 n. 35 consid. 3.4). Da qui la necessità di coordinare la procedura pianificatoria con quella di dissodamento. A questo proposito la giurisprudenza ritiene che l'art. 12 LFo è ossequiato quando l'autorità competente per la pianificazione territoriale - che, nel caso del piano regolatore, è il legislativo comunale disponga, prima della sua decisione, se non del permesso di dissodamento, quantomeno di una presa di posizione positiva vincolante dell'autorità competente per il rilascio del permesso stesso (DTF 122 II 81 consid. 6d, ee, aaa con rinvii). Lo scopo dell'art. 12 LFo è difatti di garantire che la procedura di coordinamento non vada a discapito della tutela della foresta; tale finalità viene attuata concedendo all'istanza competente ad autorizzare il dissodamento la precedenza a pronunciarsi sullo stesso nei termini appena precisati (DTF cit. consid. 6d, ee, bbb).
5.3. Al momento dell'emanazione e della revisione dei piani di utilizzazione dev'essere preliminarmente eseguito un accertamento del carattere forestale laddove le zone edificabili confinano o confineranno in futuro con la foresta (art. 10 cpv. 2 LFo). I margini risultanti da quell'accertamento sono iscritti nelle zone edificabili secondo le disposizioni della legge federale sulla pianificazione del territorio (art. 13 cpv. 1 LFo), ritenuto che i nuovi popolamenti al di fuori di questi margini forestali non sono considerati foreste (art. 13 cpv. 2 LFo). Questo significa che i confini tra bosco e zona edificabile rimangono stabili. Il carattere dinamico del bosco, che informa in principio la LFo, è dunque soppresso nei confronti della confinante zona edificabile, a tutto vantaggio della sicurezza del diritto. Lo scopo di questa regolamentazione è palese: evitare che una zona di fondamentale importanza come la zona edificabile venga modificata da un elemento per sua natura in continua evoluzione qual è il bosco.
6.6.1. Nel caso in esame la ricorrente non contesta la natura forestale dei suoi terreni. La procedura di accertamento del limite del bosco a confine con l'area edificabile del comune di Morcote è stata esperita ed è stata conclusa con la relativa decisione governativa di accertamento 25 giugno 1997 (n. 3199) a tenore della pertinente legislazione forestale, cresciuta in giudicato. Le rappresentazioni grafiche del piano regolatore riprendono, di conseguenza, il bosco ed il suo limite, vincolante per la pianificazione del territorio edificabile, in corrispondenza dei fondi interessati, quindi anche per quanto concerne i mapp. 265, 266 e 267 (cfr. risoluzione governativa 25 giugno 1997, n. 3199, piano n. 6), di proprietà dell'insorgente. La domanda di quest'ultima di ampliare la zona fabbricabile a discapito della foresta si appalesa, pertanto, d'acchito infondata.
6.2. Ciò premesso, il gravame potrebbe essere accolto solo in presenza di un permesso di dissodamento dell'area boschiva che ricopre i mapp. 265, 266 e 267, esatto dall'art. 12 LFo. Ora, in concreto, una domanda in tal senso non è formalmente stata introdotta da chicchessia. Ciò è invece avvenuto relativamente ai mapp. 261, 262 e 263, unitamente al conseguente coordinamento con la procedura pianificatoria, in riferimento della quale la ricorrente chiede ora di essere messa, per quanto riguarda il dissodamento dei suoi fondi, al beneficio della parità di trattamento. Tale richiesta non può essere ascoltata. La tutela del principio della parità di trattamento non permetterebbe infatti di derogare all'obbligo di rispettare la procedura prescritta dalla legge. Questa garanzia doveva essere invocata dall'insorgente nell'ambito della procedura per il rilascio del permesso di dissodamento, relativa ai mapp. 261, 262 e 263. La ricorrente non ha fatto uso di questa possibilità. Essa si è invece limitata ad inoltrare il ricorso all'esame che, tuttavia, già a causa dell'assenza di un permesso di dissodare i suoi fondi, non può essere accolto.
7. La tassa di giudizio e le spese devono essere poste carico dell'insorgente (art. 28 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL 3.3.1.1).
Per questi motivi,
visti gli art. 14, 15, 18, 21 LPT, 24 segg. LALPT, 2, 5, 10-13 LFo, 18, 28, 60, 61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2.La tassa di giudizio, di fr. 800.- (ottocento), è posta a carico della ricorrente.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4. Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario