Incarto n. 52.2020.59
Lugano 19 ottobre 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 31 gennaio 2020 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione del 20 gennaio 2020 dell'CO 2 che, in esito a pubblico concorso, ha deliberato alla CO 1 il mandato per la fornitura di una soluzione per un nuovo sito web;
ritenuto, in fatto
A. L'11 settembre 2018 l'CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura selettiva, per aggiudicare il mandato per la fornitura di una soluzione per il nuovo sito web (FU 73/2018 pag. 7553).
Alle sei concorrenti che hanno superato la fase di selezione è stata trasmessa la documentazione necessaria per formulare l'offerta. Nel fascicolo capitolato d'appalto e condizioni generali il committente ha annunciato che la commessa sarebbe stata aggiudicata sulla base dei seguenti criteri di aggiudicazione e fattori di ponderazione (pag. 21).
Criteri
Punteggi assoluti
A.
Prezzo - Economicità 1) Soluzione offerta sito web - 30 punti 2) Manutenzione e supporto annuale - 10 punti
40 punti
B.
Concetto di comunicazione 1) Dossier scritto del concetto di comunicazione (20 pag.) - 10 punti 2) Presentazione del concetto di comunicazione - 10 punti
20 punti
C.
CMS 1) Caratteristiche CMS - 13 punti 2) Presentazione DEMO - 7 punti
20 punti
D.
Referenze - 10 punti
10 punti
E.
Costo fisso singola giornata di sviluppo - 10 punti
10 punti
Totale criteri
100 punti
In merito al sotto criterio manutenzione e supporto annuale, le condizioni di gara specificavano che nel prezzo offerto erano inclusi quello della manutenzione annuale e quello per il supporto LU-VE 08h00-17h00, presa a carico entro 4 ore (cfr. pag. 23 del fascicolo).
B. a. Entro il termine utile sono giunte al committente le offerte di tutti e sei i concorrenti ammessi alla seconda fase. I prezzi per la realizzazione del sito, rispettivamente per la manutenzione e il supporto annuale, sono stati riportati nel verbale di apertura delle offerte come segue.
1. __________ Sito CHF 158'049.75
Man. CHF 5'815.80
2. CO 1 Sito CHF 232'632.00
Man. CHF 1'938.60
3. RI 1 Sito CHF 240'924.00
Man. CHF 40'926.00
4. __________ Sito CHF 267'009.84
Man. CHF 59'924.28
5. __________ Sito CHF 348'815.87
Man. CHF 38'772.00
6. __________ Sito CHF 596'685.00
Man. CHF 38'772.00
C. In merito alla posizione riferita alla manutenzione e al supporto annuale, la ditta CO 1, nel modulo d'offerta, ha inserito le note e il prezzo come di seguito riportato in corsivo:
2) Manutenzione e supporto annuale
Inserire prezzi IVA inclusa
Oggetto
Descrizione
Note
1
Prezzo manutenzione annuale
Incluso manutenzione costante che comprende l'installazione regolare dei più recenti aggiornamenti di sicurezza e l'ottimizzazione delle componenti impiegate, il monitoraggio costante e backup quotidiani
2
Prezzo supporto LU-VE 8h00 -17h00, presa a carico entro 4 ore
Si applica la tariffa oraria / giornaliera
CHF 1'938.60
b. Come detto, il prezzo offerto dalla RI 1, attuale gestore del sito web di CO 2, consisteva in fr. 240'924.- per il sito e in fr. 40'926.- per la manutenzione. Quest'ultimo prezzo si componeva di fr. 37'695.- per la manutenzione annuale e fr. 3'231.per il supporto, importi che sono stati indicati nella tabella del modulo d'offerta, nella sezione dedicata alle note.
c. In sede di valutazione delle offerte, il committente ha chiesto chiarimenti alla CO 1, invitando la ditta a confermare che il prezzo di fr. 1'938.60 comprendesse sia la manutenzione annuale sia il servizio di supporto nei giorni feriali. L'offerente ha risposto affermativamente, con le seguenti precisazioni:
Per onestà intellettuale, e come da noi scritto sempre nell'Allegato 2 - A. Economicità e prezzo, il singolo intervento al di fuori di installazioni di sicurezza e l'ottimizzazione delle componenti già coperte dalla manutenzione annuale, è quantificato a regia secondo la nostra tariffa oraria / giornaliera pari a CHF 1'378.55 al giorno (CHF 172.30 all'ora), IVA inclusa, e indicata nell'Allegato 2 - E. Costo fisso singola giornata di sviluppo. In questo modo il cliente non paga fee annue per interventi non sostenuti ma semplicemente il dovuto per interventi straordinari.
Tuttavia, qualora l'offerta di fatturazione a regia non fosse compatibile con le vostre esigenze e preferiste optare per una quotazione forfettaria possiamo proporvi, sulla base dell'esperienza maturata in analoghi contesti, un pacchetto ore a consumo a tariffa agevolata, come segue:
Pacchetto di 80 ore a consumo a un prezzo di CHF 13'354.80, IVA inclusa (CHF 166.95 / ora)
Pacchetto di 100 ore a consumo a un prezzo di CHF 16'155.00, IVA inclusa (CHF 161.55 / ora)
Pacchetto di 180 ore a consumo a un prezzo di CHF 27'140.40, IVA inclusa (CHF 150.85 / ora)
D. Valutate le offerte, il committente ha deliberato la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 85.64 punti.
E. Contro la predetta decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, seconda classificata con 76.94 punti, chiedendone l'annullamento e la conseguente delibera in proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso. Secondo la ricorrente, l'offerta dell'aggiudicataria sarebbe manifestamente sottocosto, siccome presenterebbe un prezzo per la manutenzione e il supporto inverosimile e di gran lunga inferiore a quello proposto da tutti gli altri offerenti. Impossibile che tale costo sia riferito alla manutenzione annuale, probabilmente il prezzo indicato dall'aggiudicataria corrisponde a quello di singole giornate o interventi.
F. All'accoglimento del gravame si sono opposte, con motivazioni analoghe, la committenza e l'aggiudicataria. Entrambe hanno difeso la congruità del prezzo offerto. La differenza di costo dipenderebbe dal tipo di CMS (sistema di gestione dei contenuti) utilizzato. A dispetto del CMS M__________ di cui si serve la ricorrente, il CMS W__________ proposto dalla deliberataria non presuppone il pagamento di licenze. Inoltre, trattandosi di una piattaforma open source, tutti gli utenti partecipano congiuntamente al mantenimento delle funzionalità e alla risoluzione di eventuali problemi tecnici, con abbattimento dei costi di manutenzione.
G. Con la replica, l'insorgente ha affinato la censura con cui ha contestato il metodo di valutazione del sotto criterio riferito al prezzo della manutenzione annuale. In particolare, il bando di concorso non conterrebbe una descrizione delle prestazioni che dovevano essere incluse nel servizio. Secondo la ricorrente, il difetto di impostazione del capitolato non era facilmente deducibile, avendo essa dato per scontata un'interpretazione conforme agli usi del settore e agli standard di mercato. Risulterebbe invece evidente nell'applicazione concreta, che ha generato una disparità di trattamento tra le concorrenti.
H. a. Con la duplica l'aggiudicataria ha eccepito la tardività delle contestazioni rivolte contro le disposizioni del bando. Le stesse sarebbero comunque sufficientemente precise. Le attività comprese nella manutenzione di un sito web sarebbero note a tutti gli addetti ai lavori. L'offerta dell'insorgente garantirebbe come minimo tutto ciò che è d'uso comune nel settore.
b. Il committente, dal canto suo, ha premesso di non essere soddisfatta dell'attuale servizio reso dalla ricorrente, che non avrebbe fornito adeguati aggiornamenti del CMS. Ha inoltre difeso l'impostazione del bando in relazione alla manutenzione. Le critiche in questo senso, oltre che tardive, sarebbero infondate: nessuno ha avuto dubbi sul contenuto di tali prestazioni.
I. Con la triplica e la quadruplica le parti hanno affinato le proprie tesi con argomentazioni di cui si dirà, per quanto occorre, nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1. 1.1. Alla presente fattispecie sono applicabili la LCPubb e il regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) nella loro versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione transitoria della modifica legislativa del 10 aprile 2017; BU 2019, 211).
1.2. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. Non occorre esperire alcuna perizia sulle prestazioni da annoverare nelle best practices del settore in merito alla manutenzione di un sito web basato su CMS W__________, come richiesto dall'aggiudicataria: come si vedrà in appresso, la questione non è determinante per l'esito della causa.
2. Secondo l'art. 40 cpv. 2 RLCPubb la partecipazione alla gara, con l'inoltro dell'offerta, implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute nella documentazione del concorso. La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede (cfr. art. 5 cpv. 3 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.; RS 101). È inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad agire dei concorrenti esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). Il principio della buona fede e della sicurezza giuridica impongono ai concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente al committente errori manifesti o comunque facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento della competizione, pena l'impossibilità di avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche, oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere compiutamente la portata (RtiD II-2014 n. 24 consid. 3.2; STA 52.2019.209 del 2 ottobre 2019 consid. 2.2., 52.2015.369 del 23 ottobre 2015 consid. 3, 52.2011.327 del 16 agosto 2011 consid. 3.1, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.2).
3. Nel caso concreto, l'insorgente è insorta contro la decisione di aggiudicazione della commessa alla CO 1 contestando, tra le altre cose, il bando di concorso nella misura in cui non fornirebbe dettagli adeguati circa le prestazioni comprese nella manutenzione annuale. A ragione l'aggiudicataria e il committente eccepiscono la tardività di queste critiche. Se è vero che non vi è una descrizione precisa delle attività da comprendere nella manutenzione, è pur vero che di tale mancanza i concorrenti potevano rendersi conto immediatamente alla visione degli atti di gara. D'altro la canto, pure la ricorrente afferma che il concetto di manutenzione è noto a tutti gli esperti del settore. Se la ricorrente non abbia inteso fornire tutte le prestazioni comunemente comprese in questo ambito, è questione che rileva della completezza dell'offerta, non dell'impostazione del bando di concorso.
4. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb, art. 5 lett. a LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1, STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
5. 5.1. La ricorrente ha innanzitutto messo in dubbio l'attendibilità del prezzo offerto dall'aggiudicataria per la manutenzione. Dopo aver visionato gli atti, l'insorgente ha pure contestato la validità dell'offerta della deliberataria. Questa, avendo precisato che al servizio di supporto si applica la tariffa oraria / giornaliera, avrebbe escluso tali prestazioni dal prezzo offerto.
5.2. Come esposto in narrativa, l'aggiudicataria ha esposto il prezzo (fr. 1'938.60) per la posizione 2) manutenzione e supporto annuale nell'apposito spazio del modulo d'offerta. Tuttavia, accanto alla casella Prezzo supporto LU-VE 8h00 -17h00, presa a carico entro 4 ore ha precisato si applica la tariffa oraria / giornaliera. A non averne dubbio l'offerente ha indicato in modo vincolante che tale servizio sarebbe stato fatturato applicando un onorario non precisato e non compreso nel prezzo globale. Le successive spiegazioni fornite al committente non permettono di giungere a diversa conclusione. Se è vero che, su esplicita richiesta della stazione appaltante, l'aggiudicataria ha confermato che l'importo offerto comprende pure il servizio di supporto, è pur vero che le ulteriori precisazioni lasciano ben pochi dubbi circa l'intenzione di escludere determinate prestazioni dall'offerta. L'aggiudicataria ha infatti dichiarato che il singolo intervento al di fuori di installazioni di sicurezza e l'ottimizzazione delle componenti già coperte dalla manutenzione annuale è quantificato a regia secondo la nostra tariffa oraria / giornaliera pari a CHF 1'378.55 al giorno (CHF 172.30 all'ora) […]. A fronte di simili dichiarazioni, non si può accreditare la tesi della deliberataria secondo cui i servizi fatturabili a regia concernerebbero soltanto interventi di tipo straordinario (cosiddette change requests, prestazioni supplementari non contemplate nei requisiti del capitolato). Se così fosse, l'aggiudicataria non avrebbe avuto l'esigenza di specificare alcunché nel modulo d'offerta. Omettendo di inserire nel prezzo globale una prestazione richiesta, con l'indicazione che sarebbe stata fatturata a parte, l'offerta della deliberataria era da ritenere viziata, rispettivamente inattendibile, e andava pertanto esclusa.
6. Visto quanto precede, il ricorso deve essere accolto e la decisione di aggiudicazione annullata. Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa va aggiudicata direttamente alla ricorrente. Nulla vi si oppone: la sua offerta è stata ritenuta idonea e valutata dalla committenza, che le ha assegnato il secondo posto in graduatoria. Le generiche critiche che la stazione appaltante ha rivolto, soltanto in questa sede, contro l'offerta della ricorrente non permettono di giungere ad altra conclusione.
7. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
8. La tassa di giustizia è posta a carico del committente e dell'aggiudicataria (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse rifonderanno inoltre alla ricorrente congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione del 20 gennaio 2020 con cui l'CO 2 Cantonale ha deliberato alla CO 1 il mandato per la fornitura di una soluzione per un nuovo sito web è annullata;
1.2. la commessa è aggiudicata alla RI 1 come da sua offerta.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del committente e della CO 1 in ragione di un mezzo (fr. 1'500.-) ciascuno. Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato.
3. Il committente e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 1'500.- ciascuno a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera