Incarto n. 52.2019.170
Lugano 13 giugno 2019
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso dell'8 aprile 2019 della
RI 1, , patrocinata da: PA 1,
contro
la decisione del 28 marzo 2019 dell'Azienda agricola CO 2 che in esito al concorso per la delibera delle opere da impermeabilizzazioni - vasca bianca inerenti la costruzione di un edificio di economia rurale (stalla per bovini, completa di caseificio, appartamento e agriturismo) ubicato al mappale __________ di __________, ha escluso la ricorrente e aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;
ritenuto, in fatto
che il 31 gennaio 2019 l'Azienda agricola CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impermeabilizzazioni vasca bianca inerenti la costruzione di un edificio di economia rurale (stalla per bovini, completa di caseificio, appartamento e agriturismo) ubicato al mappale __________ di __________ (cfr. FU n. __________ pag. __________);
che per questo specifico intervento, il bando di concorso (lett. k) preannunciava i seguenti criteri di idoneità:
Oltre che ottemperare i criteri di idoneità previsti dall'art. 34 del RLCPubb, con la firma dell'offerta i concorrenti si impegnano a rispettare, per tutta la durata del contratto, le condizioni dei rispettivi contratti di lavoro (CCL) validi al momento dell'inoltro dell'offerta. Inoltre autorizzano le preposte Commissioni paritetiche cantonali (CPC) ad effettuare i relativi controlli. Per i concorsi sottoposti alla LCPubb possono partecipare unicamente le ditte, rispettivamente i consorzi se ammessi formati da ditte, aventi il domicilio o la sede in Svizzera. In caso di subappalto ammesso, vale la stessa disposizione anche per le ditte subappaltanti.
che identiche esigenze erano esplicitate nelle disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato di appalto (vedi pos. 223), con le seguenti precisazioni:
223.100
Con riferimento agli art. 21 e 22 della LCPubb, risp. all'art. 34 del RLCPubb/ CIAP, il committente potrebbe esigere dall'offerente certi requisiti, in particolare viene richiesto: - Ditta iscritta al Registro di Commercio da almeno cinque anni, nel ramo delle opere da "tetti piani", "impermeabilizzazioni", "lavori da lattoniere" e/o simili. Il committente valuterà i criteri d'idoneità sulla base dei documenti prodotti dai concorrenti secondo la pos. 252.140 del presente fascicolo e riterrà idonee unicamente le ditte che possono dimostrare dei requisiti richiesti.
223.200
Oltre che ottemperare i criteri di idoneità previsti dall'art. 34 del RLCPubb, con la firma dell'offerta, i concorrenti si impegnano a rispettare, per tutta la durata del contratto, le condizioni dei rispettivi contratti di lavoro (CCL) validi al momento dell'inoltro dell'offerta. Inoltre autorizzano le preposte Commissioni paritetiche cantonali (CPC) ad effettuare i relativi controlli. N.B. Il non rispetto dei criteri di idoneità comporterà l'esclusione dall'iter di aggiudicazione.
223.300
Per i concorsi sottoposti alla LCPubb possono partecipare unicamente le ditte, rispettivamente i consorzi formati da ditte, aventi il domicilio o la sede in Svizzera.
che sia nel bando di concorso (lett. n) sia nella documentazione di gara (pos. 221.110) era segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi;
che nel termine utile sono giunte al committente le offerte della RI 1 di fr. 54'504.82 e quella della ditta CO 1 di fr. 65'664.20;
che esperite le necessarie verifiche, l'ente banditore, con decisione del 28 marzo 2019, dopo aver rilevato che l'offerta della RI 1 andava esclusa in quanto la ditta è iscritta a registro di commercio da meno di 5 anni (vedi CPN 102 pto. 223.100), ha aggiudicato la commessa alla CO 1;
che contro tale decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1 chiedendone l'annullamento e postulando la delibera a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame;
che l'insorgente ritiene in sostanza che l'estromissione della sua offerta per la mancata iscrizione al registro di Commercio di RI 1 da almeno cinque anni (ora 4 anni e 9 mesi) integri gli estremi di un formalismo eccessivo; in effetti, la committenza non considera che l'attività della RI 1 era svolta in precedenza dal suo titolare __________ tramite due altre società attive nello stesso identico ambito, ovvero __________ SA e __________ SA e che la costituzione recente di RI 1 è stata esclusivamente una scelta operativa;
che a mente sua, è pacifico che i titolari della ricorrente rispettano appieno i requisiti formali e materiali previsti dagli art. 20 LCPubb e 34 cpv. 1 lett. c del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110); sia __________ (amministratore unico della RI 1) sia __________ (direttore) vantano infatti un'esperienza nello specifico ramo professionale certamente superiore a 5 anni;
che la stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, limitandosi ad osservare che le condizioni di gara erano chiare e nessuno le ha contestate; la mancata iscrizione a registro di commercio della RI 1 da almeno cinque anni, ha precisato l'Azienda agricola, non può che comportare l'esclusione della ricorrente;
che con analoghe motivazioni pure l'aggiudicataria ha avversato il gravame;
che l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente;
che con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti;
considerato, in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;
che in quanto partecipante al concorso, la ricorrente è legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100); la legittimazione a impugnare la delibera (art. 37 lett. d LCPubb) alla CO 1 le potrà essere invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1);
che entro questi limiti il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine;
che il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm);
che secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a) non adempiono ai criteri di idoneità;
b) hanno dato al committente indicazioni false;
c) non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d) hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e) sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;
f) hanno i medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle stesse persone;
g) hanno i medesimi titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse persone.
che in virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica; dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità;
che queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento; i criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli;
che i criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare;
che alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato; rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte;
che sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze; che per principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte; non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente;
che motivo d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte; la mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara (STA 52.2018.66 del 7 maggio 2018 consid. 2.2);
che nell'evenienza concreta, il committente ha inserito nelle prescrizioni del concorso diversi criteri di idoneità di natura particolare, esigendo fra l'altro che l'offerente fosse iscritta al Registro di Commercio da almeno 5 anni, nel ramo delle opere da "tetti piatti", "impermeabilizzazioni", "lavori da lattoniere" e/o simili (cfr. pos. 223.100 CPN 102) e segnalando che, previa valutazione dei criteri di idoneità sulla base dei documenti prodotti secondo la pos. 252.140, avrebbe ritenuto idonee unicamente le ditte che possono dimostrare di disporre dei requisiti richiesti;
che la pos. 252.140 CPN 102 prevedeva, dal canto suo, che per dimostrare l'adempimento dei criteri di idoneità di cui alla pos. 223.100 occorreva produrre l'estratto legalmente valido dell'iscrizione della ditta a Registro di commercio rilasciato dal competente ufficio cantonale del Registro di commercio; essa avvertiva altresì i concorrenti che la mancata o parziale presentazione di uno dei documenti previsti nella pos. 252.140 comporterà l'esclusione dall'iter di aggiudicazione;
che come rettamente sostenuto dal committente e dalla deliberataria, al momento (18 febbraio 2019) in cui la ricorrente ha presentato la propria offerta, essa non era ancora iscritta a registro di commercio da 5 anni, come prescritto dalla pos. 223.100 CPN 102 (cfr. estratto RC della RI 1, agli atti);
che invano la ricorrente asserisce che alla pos. 223.100 la committenza avrebbe instaurato un criterio di idoneità supplementare rispetto a quelli stabiliti dal bando di concorso apparso sul foglio ufficiale; tale censura si avvera irricevibile in quanto manifestamente tardiva; la ricorrente ha rinunciato infatti ad impugnare le regole contenute negli atti del concorso ed ha partecipato alla gara senza sollevare obiezioni, né chiedere delucidazioni alla committenza come indicato nel bando (lett. e) e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 234), per cui ora non può rimetterle in discussione senza violare il principio della buona fede (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP);
che in ogni caso, la censura dell'insorgente secondo cui l'ulteriore criterio dell'esistenza della società appaltatrice da oltre 5 anni non sarebbe altro che la trascrizione della condizione di cui all'art. 34 lett. c RLCPubb/CIAP è palesemente infondata; la condizione, chiarissima, non poteva essere interpretata altrimenti se non nel senso che al momento della scadenza del concorso il concorrente avrebbe dovuto risultare iscritto a registro di commercio da almeno cinque anni;
che inutilmente la ricorrente si avventura nell'affermare che il monito dell'indicazione della pena di esclusione era solamente riferito alla mancata produzione dell'estratto del registro di commercio in quanto tale, ma non alla durata della stessa da almeno cinque anni; la pos. 223.100 indicava espressamente che l'ente banditore avrebbe ritenuto idonei solo gli offerenti in grado di dimostrare, mediante l'esibizione dei documenti elencati alla pos. 252.140, di disporre dei requisiti richiesti;
che l'insorgente non può essere seguita (neppure) laddove tenta di far risalire la sua iscrizione al registro di commercio al 2001 o 2012 (cfr. doc. D); gli estratti prodotti concernono infatti due persone giuridiche diverse (la __________ SA e la __________ SA) che non hanno partecipato alla gara; poco importa che tutte e tre le società siano amministrate dalla stessa persona;
che a giusta ragione la sua offerta è stata quindi esclusa dalla gara in applicazione degli art. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP, atteso che l'estromissione di un concorrente per inidoneità è sancita direttamente dalla legge, segnatamente dalle norme sopracitate;
che l'applicazione rigorosa della sanzione dell'esclusione non configura un eccesso di formalismo; al contrario, un'opposta conclusione, oltre che lesiva del principio di legalità, sarebbe contraria ai principi di trasparenza e di parità di trattamento (art. 1 lett. a e c LCPubb), che governano l'ordinamento delle commesse pubbliche;
che confermata l'esclusione dell'insorgente, il ricorso va dunque respinto nella misura in cui è ricevibile;
che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa;
che la tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm); essa rifonderà pure ad entrambe le controparti, patrocinate da un legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
3. L'insorgente verserà alla CO1 e CO2 fr. 1'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera