Incarto n. 52.2018.616
Lugano 16 maggio 2019
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 27 dicembre 2018 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione del 12 dicembre 2018 (n. 5890) del Consiglio di Stato che ha annullato il concorso per l'aggiudicazione della fornitura e della posa di serramenti interni in metallo occorrenti alla scuola media di __________;
ritenuto, in fatto
A. Il __________ il Consiglio di Stato, rappresentato dal Dipartimento delle finanze e dell'economia, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la posa di serramenti interni in metallo occorrenti alla scuola media di __________ (FU __________ pag. __________ segg.). L'avviso di gara annunciava che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione:
economicità-prezzo 50%
attendibilità dell'offerta 20%
qualità dell'imprenditore 15%
termini 7%
formazione apprendisti 5%
perfezionamento professionale 3%
Il capitolato d'appalto, alle pos. R259 segg., prevedeva le seguenti disposizioni in relazione ai motivi d'esclusione dell'offerta e di annullamento della procedura.
259.100
Motivi d'esclusione.
259.110
Il COM depositerà, presso la Cancelleria dello Stato o presso la Sezione della logistica per le procedure a invito, in busta chiusa l'importo massimo preventivato per la realizzazione dell'opera a concorso. Il preventivo sarà aperto in seduta pubblica prima dell'apertura delle offerte pervenute (data apertura vedi FU). Le offerte il cui importo supera l'importo massimo preventivato non saranno prese in considerazione per l'aggiudicazione. Contro il preventivo depositato, i concorrenti hanno facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo nel termine di 10 giorni dalla data di apertura delle offerte.
259.111
Nel caso in cui tutte le offerte superino il preventivo depositato, il COM si riserva il diritto di giudicare le offerte pervenute e proseguire la procedura di concorso.
B. Entro il termine prestabilito sono giunte al committente 12 offerte, tra cui quella della ditta RI 1, per importi compresi tra fr. 179'839.60 e fr. 214'619.-. Il preventivo del committente, reso noto in seduta pubblica prima dell'apertura delle offerte, ammonta a fr. 169'500.-.
C. Con decisione del 12 dicembre 2018 il Governo, dopo aver scartato un'offerta per mancanza di un requisito di idoneità dell'offerente e preso atto che tutte le altre superavano l'importo massimo preventivato, ha annullato il concorso.
D. Contro la predetta decisione la ditta RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e il conseguente rinvio degli atti al committente per deliberare la commessa previa valutazione delle offerte. La ricorrente ha pure postulato la concessione dell'effetto sospensivo al gravame. A mente sua, il preventivo allestito dal committente sarebbe inattendibile. Lo dimostrerebbe il fatto che, valutandolo applicando il metodo stabilito dalle regole di gara in punto al criterio di aggiudicazione riferito all'attendibilità delle offerte, si otterrebbe soltanto la nota 2.91. L'esclusione delle offerte di importo superiore a quello stimato dal committente non sarebbe pertanto giustificata. In ogni caso, ha proseguito l'insorgente, l'annullamento del concorso sarebbe lesivo del diritto poiché il prezzo da lei proposto, di fr. 179'839.60, supera di meno del 10% quello stimato dal committente.
E. All'accoglimento del gravame si è opposta la stazione appaltante. Dopo aver messo in dubbio la legittimazione della ricorrente a contestare l'annullamento della gara esso ha difeso la propria decisione, a suo dire conforme alle disposizioni del concorso, rimaste incontestate. La risoluzione sarebbe giustificata dal superamento del preventivo di tutte le offerte, nonché da modifiche del progetto. Il committente ha quindi manifestato la volontà di indire una nuova gara secondo la procedura libera.
F. Delle argomentazioni addotte dalle parti con la replica e la duplica si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha annullato il concorso previa esclusione della sua offerta (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I documenti prodotti dalla ricorrente e il carteggio completo concernente la gara trasmesso dalla stazione appaltante forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. 2.1. Giusta l'art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni, escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2). La norma limita il potere d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali (STA 52.2012.489 del 1° marzo 2013 consid. 3.1 pubbl. in RtiD II-2013 n. 20, 52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid. 2.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 790 segg.; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 segg.; BR 2003, S20, pag. 66 segg.).
2.2. Di principio, tali sono tutti i motivi per i quali, in funzione della loro oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente esigere che il committente proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) permette al committente di indire una nuova procedura di aggiudicazione o di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di risarcimento in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna delle offerte presentate risponde ai criteri e alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il principio della concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale, (d) le offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti allocati. Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione, in via eccezionale, sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi, segnatamente quelli derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare dal divieto di discriminazione dei concorrenti (STA 52.2012.489 citata consid. 3, 52.2009.13 del 16 marzo 2009 citata consid. 2; RDAT II-2001 n. 41 pag. 169 segg.). La giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il committente possa interrompere la procedura di aggiudicazione se il provvedimento è giustificato da motivi oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni concorrenti; la loro prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 141 II 353 consid. 6.1 e 6.4, 134 II 193 consid. 2.3; STA 52.2012.489 del 1. marzo 2013 consid. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo 2013, n. 820; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 e segg.). A differenza della rinuncia definitiva ad eseguire l'opera o a procurarsi una determinata prestazione, l'interruzione della gara al fine di ripeterla va ammessa con cautela, poiché l'apertura delle offerte porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti che possono alterare il gioco della concorrenza nel caso di una nuova procedura (RDAT 2003-II n. 32; STA 52.2008.45 del 3 marzo 2008 consid. 2.2 con riferimenti).
2.3. L'annullamento del concorso per sorpasso manifesto del limite dei crediti stanziati (art. 55 lett. d RLCPubb/CIAP) va ammesso con particolare cautela, onde evitare che questo parametro interferisca indebitamente nell'elaborazione delle offerte, alterando il gioco della libera concorrenza. La giurisprudenza ha ritenuto giustificata un'interruzione della procedura per questo specifico motivo quando le offerte inoltrate superano di oltre il 25% il preventivo del committente in base al quale sono stati stanziati i crediti ed è stato allestito il capitolato (STA 52.2008.45 citata consid. 2.3). La prudenza nel riconoscimento di questo particolare motivo d'interruzione della gara è ancor più doverosa dopo che la prassi cantonale in materia di commesse pubbliche ha concesso al committente la possibilità di fissare internamente un limite massimo di spesa, che non viene reso noto al momento dell'apertura della gara d'appalto, ma soltanto al momento dell'apertura delle offerte o addirittura soltanto in caso di ricorso contro un'eventuale decisione di annullare il concorso (cfr. STA 52.2005.62 del 25 luglio 2005 consid. 2.2).
3. Come esposto in narrativa, il committente ha annullato la gara dopo aver escluso tutte le offerte pervenute entro il termine per l'inoltro. Una per mancanza di un requisito di idoneità dell'offerente, le altre per superamento del preventivo. La ricorrente ha contestato tale decisione, sostenendo innanzitutto che il preventivo stilato dal committente non sarebbe attendibile. Di conseguenza, l'esclusione delle offerte non si giustificherebbe. In ogni caso, l'annullamento del concorso non sarebbe sorretto da alcun valido motivo, ritenuto in particolare l'esiguo sorpasso del prezzo stimato dalla stazione appaltante.
3.1. Le contestazioni del preventivo del committente in sede di ricorso contro l'esclusione e l'aggiudicazione sono ricevibili; non lo sono - al contrario di quanto indicato alla pos. R259.110 del capitolato - nel contesto di un gravame proposto a ridosso dell'apertura delle offerte (vedi STA 52.2018.194 del 2 agosto 2018 consid. 2.4, 52.2016.273 del 26 settembre 2016 consid. 3.3, 52.2013.553 del 25 febbraio 2014). La censura del ricorrente, inoltrata nell'ambito di un ricorso rivolto contro l'annullamento della gara, è quindi senz'altro ammissibile. Posta questa premessa, occorre dare atto alla ricorrente che il preventivo del committente, di fr. 169'500.-, è effettivamente inferiore a tutte le offerte presentate e si distanzia dalla media delle 11 offerte formalmente valide del 14.30%. È pur vero, tuttavia, che il medesimo si discosta soltanto del 5.75% dal prezzo proposto dalla ricorrente, la cui offerta di fr. 179'836.60 era la meno cara. A mente della ricorrente l'inattendibilità del preventivo sarebbe dimostrata dal fatto che applicando il criterio di aggiudicazione attendibilità dei prezzi stabilito dal committente esso otterrebbe la nota 2.91. A torto. Tale circostanza dimostra semmai soltanto che il preventivo è poco attendibile, ma non ancora del tutto inutilizzabile come discrimine per l'ammissione in gara delle offerte (cfr. STA 52.2008.226/236 del 2 novembre 2009 consid. 3.3). Secondo le regole del concorso, la nota 2.91 nel citato criterio non avrebbe infatti determinato l'esclusione di un'ipotetica offerta: tale sanzione era infatti prevista unicamente in caso di valutazione con la nota 1 (cfr. pos. 224.320 del capitolato). Dai predetti elementi non emerge insomma che il preventivo del committente sia inaffidabile al punto da ritenerne lesivo del diritto l'impiego nella valutazione delle offerte. Tale conclusione si impone ritenuto che al Tribunale è preclusa la verifica dell'adeguatezza della decisione impugnata (art. 38 LCPubb). L'esclusione delle offerte, decisa conformemente a una disposizione di gara (pos. 259.110 capitolato) rimasta incontestata (cfr. art. 40 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110), va quindi esente da critica.
3.2. Pure da respingere è la censura della ricorrente secondo cui la decisione di annullare il concorso non sarebbe in ogni caso giustificata. Innanzitutto occorre premettere che l'insorgente non ha contestato, nemmeno in questa sede, la facoltà del committente di fissare internamente un limite massimo di spesa, da rendere noto soltanto al momento dell'apertura delle offerte. Tale clausola permette sostanzialmente di interrompere la gara anche in caso di lieve sorpasso del preventivo di tutte le offerte, inferiore a quello che la giurisprudenza elaborata attorno all'art. 34 LCPubb considera importante motivo. In queste circostanze non occorre verificare se l'annullamento del concorso sia giustificato da un notevole superamento dei crediti allocati (art. 55 lett. d RLCPubb/CIAP), essendo lo stesso fondato sull'assenza di offerte valutabili in seguito all'applicazione di una disposizione di gara che ne imponeva l'estromissione.
Vero è che la stazione appaltante si era riservata la facoltà di giudicare comunque le offerte (pos. 259.111 capitolato). La disposizione le lasciava in ogni caso un ampio margine discrezionale. Per quanto opinabile possa apparire, nella scelta di rinunciare all'aggiudicazione una volta estromesse tutte le offerte non si ravvisano gli estremi dell'eccesso o dell'abuso del potere di apprezzamento riservato al committente. L'assenza di offerte ammissibili secondo le disposizioni di gara costituisce senz'altro un motivo sufficiente e oggettivo per prescindere dalla delibera. Il solo fatto che tra queste ve ne fosse una, quella della ricorrente, non di molto superiore al preventivo del committente non permette ancora di dedurre che la decisione di rinunciare alla valutazione delle offerte sia lesiva del diritto.
4. Visto quanto precede, il ricorso deve essere respinto. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Per questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'500.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera