Incarto n. 52.2018.398
Lugano 15 novembre 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 4 settembre 2018 della
RI 1
contro
la decisione del 24 agosto 2018 del Municipio di CO 2, che in esito al concorso indetto per aggiudicare il servizio di trasporto scolastico per il periodo 1° settembre 2018 - 31 agosto 2020 ha escluso l'insorgente e assegnato la commessa alla ditta CO 1 di ;
ritenuto, in fatto
A. Il 24 luglio 2018 il Municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di trasporto scolastico comunale (trasporto degli allievi delle scuole elementari residenti nella zona collinare e del Piano, trasporto degli allievi delle scuole medie residenti nella zona collinare) per il periodo 1° settembre 2018 - 31 agosto 2020 (FU n. __________ pagg. __________). Il bando preannunciava i seguenti criteri di aggiudicazione e fattori di ponderazione:
1. costo 50%
2. esperienza 25%
3. affidabilità, veicolo e personale 25%
La documentazione del concorso stabiliva che i concorrenti dovevano annettere all'offerta diversi documenti, fra cui il certificato medico che attesti l'idoneità di guida dell'autista e del suo sostituto (condizioni particolari del capitolato di appalto, cifra 4), una fotocopia della licenza di circolazione del veicolo impiegato per l'esecuzione della commessa (modulo d'offerta, pag. 4) e le varie dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di oneri sociali, imposte, ecc., conformemente ai disposti dell'articolo 39 del RLCPubb.
Nel bando era segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli atti d'appalto. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Nel termine stabilito (9 agosto 2018) sono giunte al committente tre offerte per importi compresi tra fr. 43'080.- e fr. 70'000.-.
Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 24 agosto 2018 il Municipio di CO 2 ha risolto di escludere dalla procedura due offerte, tra cui quella della RI 1 di __________ (RI 1), rimproverandole di aver inoltrato un'offerta incompleta siccome priva della licenza di circolazione del veicolo e dei certificati medici per autista e per sostituto, richiesti dal capitolato. Nel contempo, ha assegnato la commessa alla CO 1 di __________ (CO 1), giunta prima in graduatoria con 4.60 punti.
C. Contro la predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando il rinvio degli atti al committente affinché proceda ad una nuova delibera previa inclusione della sua offerta ed esclusione di quella dell'aggiudicataria in quanto non aderente al CCL. In via subordinata, ha postulato il rinvio degli atti al Municipio per nuova decisione, il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Lamentatasi di un accesso agli atti troppo restrittivo, la ricorrente ha ritenuto che l'estromissione della sua offerta per non avervi allegato i certificati medici degli autisti e la licenza di circolazione dell'automezzo integri gli estremi di un formalismo eccessivo; in effetti, gli autisti professionisti fanno regolarmente le visite mediche imposte dalla sezione della circolazione per cui chi ha la patente professionale è dunque abile ed idoneo alla guida. Il veicolo proposto, ha soggiunto, era nuovo, quindi non ancora immatricolato pertanto non vi era ancora una licenza di circolazione; sul capitolato non era specificato che il veicolo avrebbe dovuto già essere targato al momento dell'inoltro dell'offerta. L'ente banditore non le avrebbe del resto dato la possibilità di sanare queste piccole mancanze nell'usuale termine di 10 giorni. La RI 1 ha infine avversato la completezza dell'offerta dell'aggiudicataria riguardo all'obbligo, esatto dall'art. 39 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), di allegare la dichiarazione della Commissione paritetica competente che attesti il rispetto del contratto collettivo di lavoro (CCL) negli autotrasporti non avendovi la CO 1 aderito.
D. a. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento del gravame, rilevando per cominciare che prima dell'inoltro del presente gravame i rappresentanti della ricorrente hanno potuto consultare gli atti del concorso, escluse le offerte in quanto contenenti dati confidenziali e sensibili. Ha affermato in seguito che la mancata produzione di tutta la documentazione richiesta dal bando non può che comportare la sua esclusione dalla gara, sanzione prevista ed annunciata negli atti del concorso. Il Municipio ha precisato che lo stato del parco veicoli costituisce un punto fondamentale del concorso onde garantire il regolare inizio del servizio a partire dal 3 settembre 2018. La mancata disposizione, al momento della presentazione delle offerte, del mezzo predisposto al trasporto degli allievi non poteva dunque rientrare nelle manchevolezze sanabili in fase di analisi della documentazione. L'ente banditore ha infine rilevato che, essendo il CCL nel settore specifico dei trasporti scolastici di carattere facoltativo, l'attestazione del rispetto di tali disposizioni non doveva essere richiesta.
b. Anche l'aggiudicataria ha chiesto la reiezione del ricorso, annotando che il capitolato di appalto contemplava la presentazione della licenza di circolazione del veicolo e dei certificati medici unitamente all'offerta; la loro mancata produzione è tutt'altro che secondaria e costituisce una carenza che giustifica l'esclusione dell'offerta dell'insorgente. Ha per il resto obiettato la censura riguardante il CCL, argomentando che l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP si applica qualora vi sia un CCL effettivamente vincolante per la categoria professionale oggetto della commessa. Ipotesi, questa, che non si verifica nel caso concreto dato che, allo stato attuale, non è ancora entrato in vigore alcun CCL obbligatorio, è stata sospesa la procedura per la dichiarazione di obbligatorietà generale di quello stipulato nel mese di novembre 2017 tra __________, __________ e ____________________ e l'__________ (cfr. doc. 2, 3 e 4) e non è stata costituita la Commissione paritetica, di modo che vige ancora per le aziende di autotrasporti la facoltà di aderire spontaneamente, ma non obbligatoriamente, alle condizioni del CCL nella sua versione precedente.
c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
E. Con la replica, l'insorgente si è limitata ad evidenziare che l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP richiede l'adesione dei contratti collettivi e chiesto al Tribunale di verificare la legittimazione della CO 1.
F. a. Con la duplica la stazione appaltante ha ribadito che il CCL del settore è di carattere non vincolante (facoltativo) e che i concorrenti non erano quindi tenuti ad allegare la dichiarazione della Commissione paritetica competente.
b. La CO 1 ha sostanzialmente ribadito le argomentazioni addotte con la risposta.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. La ricorrente invoca preliminarmente una violazione del suo diritto di essere sentita per il fatto che il Municipio le avrebbe negato l'accesso integrale agli atti del concorso, precludendo una completa presa di posizione in merito in sede di ricorso. La critica non merita di venir ulteriormente approfondita, nella misura in cui l'eventuale lesione dei diritti della RI 1 è stata sanata in sede di replica con la possibilità, di cui la ricorrente non si è peraltro avvalsa, di visionare compiutamente l'incarto completo, giacché l'esecutivo comunale lo aveva prodotto in sede di risposta. Le censure in tal senso sollevate nel gravame vengono quindi a cadere.
3. 3.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.
3.2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Se richiesti, gli allegati devono pervenire alla committenza contemporaneamente all'offerta (art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP). Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2015.239 del 4 agosto 2015 consid. 4.2, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.1). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura sarebbe contrario al principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pagg. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3.3. In concreto, per la valutazione degli aspetti tecnici dell'offerta integrati nel criterio di aggiudicazione 3 (veicoli) i concorrenti erano tenuti a compilare uno specchietto predisposto a pag. 4 del capitolato, fornendo diversi dati concernenti appunto l'automezzo (marca, tipo, potenza CV, portata o peso in t, anno di costruzione, posti a sedere) impiegato e allegando la licenza di circolazione del veicolo. Le informazioni sollecitate dalla stazione appaltante potevano riferirsi con ogni evidenza soltanto a veicoli già in possesso del concorrente al momento della stesura dell'offerta, segnatamente laddove era richiesto l'anno di costruzione del veicolo e la produzione di una fotocopia della relativa licenza di circolazione. Informazioni, queste, che i concorrenti sprovvisti di un veicolo immatricolato non erano evidentemente in grado di dare, con il risultato che le loro offerte sarebbero risultate incomplete e irrimediabilmente destinate all'esclusione. Palesemente a torto l'insorgente sostiene dunque che sul capitolato non era specificato che il veicolo avrebbe dovuto già essere targato al momento dell'inoltro dell'offerta. Sta di fatto che, per ragioni sue di cui non può che rammaricarsi, la RI 1 ha omesso di annettere alla propria offerta la licenza di circolazione del veicolo previsto per l'esecuzione della commessa. Essa non ha neppure prodotto il certificato medico dell'autista e del suo sostituto come esplicitamente richiesto nella documentazione di gara (condizioni particolari, cifra 4). Tali documenti, ancorché attestanti circostanze già esistenti al momento della scadenza del concorso, non rientravano nel novero di quelli che, al pari di quelli previsti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP, avrebbero potuto essere inoltrati posteriormente a richiesta del committente, qualora quest'ultimo l'avesse espressamente previsto negli atti del concorso. Non essendo stata compilata nel rispetto delle condizioni concorsuali l'offerta della RI 1 era irrimediabilmente da scartare. Questa conclusione non configura un eccesso di formalismo, poiché la sanzione dell'esclusione in caso di consegna di un'offerta incompleta era chiaramente prevista dalle prescrizioni di gara (cfr. capitolato pag. 5), ovvero dalla lex specialis del concorso che nessun concorrente ha impugnato rendendola vincolante tanto per i partecipanti alla procedura (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP) quanto per l'ente banditore, il quale - come già detto - doveva rispettarla per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 lett. c LCPubb).
4. 4.1. Esclusa dalla gara, la ricorrente non è legittimata a contestare la delibera della commessa alla CO 1 (vedi consid. 1). Per ragioni deducibili dal principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101) occorre tuttavia verificare se, come sostiene la RI 1, la committenza avrebbe dovuto scartare anche l'offerta dell'aggiudicataria. Le contestazioni sollevate su questo tema sono infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di aggiudicazione, ma quella di esclusione, che risulterebbe per finire discriminatoria qualora le critiche ricorsuali dovessero rivelarsi fondate (Cassina, op. cit., pagg. 63-64; STA 52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid. 3.1 e rinvii).
4.2. A mente della ricorrente, l'offerta della deliberataria deve essere scartata in quanto non ha prodotto la dichiarazione della Commissione paritetica competente attestate il rispetto del CCL vigente nel ramo autotrasportatori. A torto.
4.2.1. Secondo l'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa unicamente a offerenti che garantiscono fra l'altro il rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categorie di arti e mestieri; dove non esistono fanno stato i contratti nazionali mantello.
La norma istituisce un criterio d'idoneità generale, volto essenzialmente a evitare che certi concorrenti si avvantaggino rispetto ad altri a spese dei lavoratori attraverso il cosiddetto dumping salariale (Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla legge sulle commesse pubbliche, RDAT I-2001, pag. 446 seg.). Essa impone dunque al committente di verificare se i concorrenti si attengono alle disposizioni dei contratti collettivi di lavoro riferibili alla commessa in vigore nel luogo di sede o di domicilio del concorrente.
La norma non esige che i concorrenti abbiano sottoscritto il CCL di riferimento. Essa si limita ad esigerne il rispetto. L'obbligo indiretto di sottoscrivere un CCL non dichiarato obbligatorio sarebbe in effetti contrario al diritto federale, poiché si tradurrebbe in un'elusione delle disposizioni procedurali e materiali fissate dalla legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 28 settembre 1956 (LOCCL; RS 221.215.311). Una simile costrizione disattenderebbe inoltre la libertà d'associazione garantita dall'art. 23 Cost. (STA 52.2018.54 dell'11 maggio 2018 consid. 3.1 e rinvii). È pertanto sufficiente che il concorrente assicuri ai suoi dipendenti un trattamento contrattuale equivalente a quello previsto dal CCL di riferimento della commessa.
4.2.2. Al fine di permettere al committente di verificarne l'adempimento, l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP dispone che all'offerta deve essere allegata la dichiarazione della Commissione paritetica competente, che attesti il rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per le categorie di arti e mestieri alle quali la commessa si riferisce. Esigenza che, nel caso in esame, seppur non esplicitamente, è stata ripresa dal committente alla cifra 8 delle condizioni particolari del capitolato, ove ha specificato che all'offerta avrebbero dovuto essere allegate le dichiarazioni esatte dall'art. 39 RLCPubb/CIAP.
4.2.3. L'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP conferisce alle Commissioni paritetiche il compito di verificare il rispetto dei contratti collettivi di lavoro. Queste sono infatti in grado, più del committente, di pronunciarsi con la necessaria cognizione di causa sia sul rispetto dei CCL da parte dei concorrenti che l'hanno sottoscritto, sia sull'equivalenza delle condizioni contrattuali praticate da parte dei concorrenti che non l'hanno sottoscritto, in quanto non dichiarato obbligatorio. Va da sé che le Commissioni paritetiche non possono rifiutarsi di rilasciare qualsiasi dichiarazione o limitarsi a certificare l'eventuale mancata sottoscrizione di un CCL, ma devono concretamente verificare se le condizioni contrattuali applicate ai suoi dipendenti da una ditta che non l'ha sottoscritto rispettano quelle del CCL (cfr. STA 52.2018.54 dell'11 maggio 2018 consid. 3.3, 52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 4.2).
4.3. Nel caso concreto, la deliberataria non ha allegato all'offerta nessuna attestazione della Commissione paritetica. Palesemente a torto i resistenti sostengono che l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP si applicherebbe (unicamente) qualora vi sia un CCL effettivamente vincolante e che, non essendoci al momento un CCL obbligatorio per la specifica categoria dei trasporti scolastici, la dichiarazione della Commissione paritetica competente non sarebbe quindi obbligatoria da allegare. Come esposto in precedenza (cfr. supra, consid. 4.2.1), l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP non pretende che il CCL di riferimento della commessa sia dichiarato obbligatorio, né che i concorrenti l'abbiano sottoscritto. La norma si limita ad esigerne il rispetto. In concreto, ritenuto che la commessa in questione riguarda chiaramente un'attività contemplata dal vigente Contratto collettivo di lavoro negli autotrasporti del Canton Ticino del 2004 (il trasporto di allievi a differenti sedi scolastiche cantonali), ai concorrenti è fatto obbligo di produrre (anche) una dichiarazione che ne attesti il rispetto (cfr. STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 4.1). La circostanza per cui la deliberataria non l'abbia allegata alla propria offerta non comporta tuttavia, contrariamente a quanto richiesto dalla ricorrente, la sua estromissione dalla gara. La dichiarazione di cui trattasi rientra infatti nelle usuali attestazioni enunciate all'art. 39 RLCPubb/CIAP e potrà pertanto essere esibita dalla CO 1 entro un congruo termine perentorio che il committente le dovrà impartire, pena l'esclusione dell'offerta. Per costante giurisprudenza di questo Tribunale (cfr. tra le tante, la STA 52.2016.570 del 24 febbraio 2017 consid. 2.3), per principio, le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o munite di documenti privi di validità non sono infatti da considerare incomplete. Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del concorrente, che non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella loro produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto - quest'ultimo - notoriamente inammissibile. Per le ragioni esposte al consid. 4.2.2, la decisione di deliberare la commessa alla CO 1 senza adeguati accertamenti si rileva pertanto lesiva del diritto. A questo proposito le censure ricorsuali sono quindi fondate, con conseguente accoglimento del ricorso su questo punto.
5. Il ricorso va dunque parzialmente accolto nella misura in cui è ricevibile, confermando l'esclusione dalla gara dell'insorgente ed annullando la delibera operata a favore della CO 1. Gli atti vanno pertanto retrocessi al committente affinché assegni alla deliberataria un termine perentorio per produrre una dichiarazione della Commissione paritetica che accerti se al momento della scadenza del concorso la deliberataria rispettava le condizioni del contratto collettivo di lavoro vigente nel Cantone Ticino per la categoria degli autotrasporti.
6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a conferire effetto sospensivo al gravame.
7. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, della deliberataria e del committente in ragione di 1/3 ciascuno (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è parzialmente accolto.
Di conseguenza:
1.1. la decisione del 24 agosto 2018 con cui il Municipio di CO 2 ha escluso la ricorrente dal concorso per il servizio di trasporto scolastico per il periodo 1° settembre 2018 - 31 agosto 2020 e ha deliberato la commessa alla ditta CO 1 è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati al committente per nuova decisione ai sensi del consid. 5.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente, della deliberataria e del committente in ragione di 1/3 ciascuno. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 1'000.- versata in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera