Incarto n. 52.2018.316
Lugano 13 settembre 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 28 giugno 2018 di
RI 1 RI 2 componenti il consorzio __________ patrocinate da:
contro
la decisione del 15 giugno 2018 della Delegazione consortile del Consorzio CO 2, che in esito al concorso relativo al mandato per la progettazione concernente il potenziamento del collettore consortile presente nel cunicolo __________ e situato nel tratto denominato lotto 7 ha escluso l'insorgente e aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;
ritenuto, in fatto
che il 22 febbraio 2018 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il mandato per la progettazione concernente il potenziamento del collettore consortile presente nel cunicolo __________ e situato nel tratto denominato lotto 7 (FU n. __________ pag. __________);
che il bando (punto 4) specificava che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
a) prezzo 25%
b) attendibilità del prezzo 20%
c) qualifiche della ditta offerente 25%
c1) caratteristiche tecniche 60%
c2) criticità ambientali 20%
c3) sicurezza e gasdotto ad alta pressione 20%
d) qualifiche del capo progetto 22%
d1) caratteristiche tecniche 60%
d2) criticità ambientali 20%
d3) sicurezza e gasdotto ad alta pressione 20%
e) formazione apprendisti 5%
f) perfezionamento professionale 3%
che i documenti d'appalto precisavano ulteriormente le condizioni alle quali era sottoposta la gara; in particolare, per quanto riguarda gli atti da inoltrare da parte dei concorrenti, nelle condizioni d'appalto (fascicolo A, punto 3.1, pag. 16) era indicato quanto segue:
3.1. Documenti da inoltrare
Il concorrente deve inoltrare la seguente documentazione, in forma cartacea, entro il termine pubblicato sul Foglio ufficiale:
1.
CONDIZIONI D'APPALTO (Fascicolo A)
debitamente compilato e firmato
2.
DESCRIZIONE DELLE PRESTAZIONI (Fascicolo B)
debitamente compilato e firmato
3.
OFFERTA D'ONORARIO (Fascicolo C)
debitamente compilato e firmato
4.
CERTIFICATO DI IDONEITÀ
quale giustificativo del criterio d'idoneità p.to 2.1 (art. 34 del RLCPubb/CIAP, inclusi i submandatari)
5.
REFERENZE DELL'OFFERENTE
quali giustificativi del criterio d'idoneità, p.to 2.1.1 e per la valutazione del p.to 2.2, criterio C (2.2.3)
6.
CURRICULUM VITAE
del Capo Progetto, quale giustificativo del criterio d'idoneità, p.to 2.1.2
7.
REFERENZE DEL CAPO PROGETTO
quali giustificativi del criterio d'idoneità, p.to 2.12 e per la valutazione del p.to 2.2 criterio D (2.2.4)
8.
CERTIFICATO DI ATTESTAZIONE
dell'idoneità di firma (validità legale)
I documenti da 4 a 8 sono considerati degli allegati del FASCICOLO C - OFFERTA D'ONORARIO. Questi dovranno essere consegnati con l'apposita copertina che riporta la dicitura sopra elencata (e i relativi formulari). Ogni singolo documento presentato verrà utilizzato per valutare unicamente il criterio di idoneità e di aggiudicazione a cui si riferisce.
NOTA:
la compilazione carente, o l'allestimento incompleto dei documenti da 1 a 8, sarà considerato come una mancata consegna del documento stesso, di conseguenza l'offerta verrà estromessa dalla procedura di aggiudicazione.
che nel bando (numero 15) e nella documentazione di concorso (condizioni d'appalto, punto 1.2) era segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi; nessuno li ha tuttavia impugnati;
che entro i termini prestabiliti sono pervenute al committente 11 offerte, tra cui quella del consorzio formato dalle ditte RI 1 e RI 2 (consorzio __________), per fr. 196'089.39, e quella della CO 1 (CO 1), per fr. 201'691.94;
che il 15 giugno 2018 la Delegazione consortile del CO 2, fondandosi sul rapporto di delibera 8 giugno 2018 allestito dall'Ufficio tecnico, ha risolto di escludere dalla gara 10 offerte, tra cui quella del consorzio __________ poiché incompleta (ha presentato un'offerta senza consegnare il documento: 8. CERTIFICATO DI ATTESTAZIONE), e di affidare il mandato di progettazione allo studio CO 1, primo classificato con 3.61 punti;
che contro la predetta decisione il consorzio __________ insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo, in via principale, l'annullamento dell'aggiudicazione e l'attribuzione a proprio favore della commessa, ed in via subordinata, il rinvio degli atti al committente per nuova delibera previo reintegro e valutazione della sua offerta; preliminarmente, postula la concessione dell'effetto sospensivo al gravame;
che l'insorgente ritiene in sostanza che l'estromissione della sua offerta per non avervi allegato l'estratto del registro di commercio integri gli estremi di un formalismo eccessivo; in effetti, vista l'indicazione per nulla precisa della prescrizione concorsuale (punto 3.1 del fascicolo A, pag. 16) giusta la quale i concorrenti avrebbero dovuto produrre il CERTIFICATO DI ATTESTAZIONE dell'idoneità di firma (validità legale), il consorzio __________ poteva in buona fede ritenere conforme alle richieste della stazione appaltante la presentazione di un documento come quello qui prodotto quale Doc. C [atto di consorziamento] che, a non avere dubbi, è un certificato che attesta l'idoneità di firma con validità legale dei membri del consorzio;
che qualora avesse ritenuto necessario appurare un fatto notorio come i diritti di firma delle ditte consorziate, soggiunge il consorzio ____________________ la stazione appaltante avrebbe potuto e soprattutto dovuto farlo lei stessa, consultando semplicemente il sito internet www.zefix.ch;
che il CO 2 si oppone all'accoglimento dell'impugnativa rilevando per cominciare che la nota nel rapporto di delibera "registro di commercio assente" quale motivo di esclusione non è stata inserita in quanto si richiedeva espressamente un estratto del registro di commercio ma poiché è il ricorrente stesso che nella sua offerta inserisce un rimando a tale registro per poter identificare le firme legali (senza invece allegare una certificazione o estratto in questo senso);
che l'ente banditore osserva in seguito che se da un lato è vero che nell'atto di consorziamento viene menzionato che gli studi ricorrenti conferiscono alla società RI 1 il diritto di rappresentanza per l'offerta, dall'altro è altrettanto vero che esso non consente in alcun modo di stabilire se le firme che vi risultano, in particolare di RI 1, sono idonee ed in corso di validità (chi ha il diritto di firma) e in quale maniera possono essere apposte (firma singola, collettiva a 2, ecc,…); prova ne è, afferma, che apprendiamo solo ora nel ricorso che il signor __________ è il presidente del Consiglio di amministrazione con diritto di firma collettiva a due e che il signor __________ è un delegato con diritto di firma collettiva a due;
che la stazione appaltante riconosce che i dati contenuti nel registro di commercio sono fatti notori; ritiene, tuttavia, che è facoltà del Committente di richiedere ai Concorrenti di allegare le certificazioni che ritiene più appropriate;
che la deliberataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non hanno presentato la risposta;
che con la replica l'insorgente si è riconfermato nella sua posizione, puntualizzandola con argomenti di cui si dirà, ove occorresse, nei considerandi seguenti;
che nessuno ha duplicato;
considerato, in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;
che in quanto partecipante alla gara d'appalto, il ricorrente è senz'altro legittimato a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100); la potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà essergli invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010), ma in tal caso è comunque impossibile che la commessa gli venga aggiudicata direttamente ex art. 41 cpv. 1 LCPubb, dato che la sua offerta non è stata né valutata, né posta in graduatoria;
che con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm); il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa;
che notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche; la conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara;
che giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo; il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta; se richiesti, gli allegati devono pervenire alla committenza contemporaneamente all'offerta (cpv. 3);
che offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse, nell'interesse della parità di trattamento tra concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al riguardo: STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018); resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid. 2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34);
che, come ricordato in narrativa, nel caso in esame le prescrizioni di gara (punto 3.1 delle condizioni d'appalto, pag. 16) stabilivano che i concorrenti dovevano inoltrare i fascicoli A (doc. 1), B (doc. 2) e C (doc. 3) debitamente compilati e firmati e che al fascicolo C avrebbero dovuto essere allegati i documenti da 4 a 8; tra questi figurava (doc. 8) il CERTIFICATO DI ATTESTAZIONE dell'idoneità di firma (validità legale);
che le medesime prescrizioni enunciavano altresì le conseguenze della mancata presentazione dei documenti richiesti al punto 3.1, ovvero l'esclusione immediata dell'offerta (cfr. NOTA in calce al punto 3.1, pag. 16);
che le disposizioni regolanti il concorso non specificavano tuttavia in modo chiaro e preciso cosa si intendesse per CERTIFICATO DI ATTESTAZIONE dell'idoneità di firma (validità legale);
che in concreto il consorzio __________ ha allegato alla propria offerta d'onorario (fascicolo C), sub doc. 8, l'atto di consorziamento del 6 aprile 2018 mediante il quale le ditte RI 1 e RI 2, sostanzialmente, dichiarano di essersi costituite in CONSORZIO sotto la forma giuridica della società semplice ai sensi degli articoli 530 e seguenti del CO per lo svolgimento del mandato di progettazione e conferiscono alla società RI 1 il diritto di rappresentanza per la presente offerta (diritto di firma secondo il registro di commercio); il documento in questione è stato sottoscritto da __________ e __________ (per conto della RI 1) e da __________ e __________ (per conto della RI 2);
che ritenendo insufficiente tale documentazione e pertanto incompleta l'offerta, il 15 giugno 2018 la Delegazione consortile del CO 2 ha risolto di escludere il ricorrente;
che siffatto provvedimento non può essere tutelato, poiché nessuna prescrizione concorsuale definiva concretamente i contenuti di un simile certificato; così come formulata, la richiesta di inoltrare il certificato di attestazione dell'idoneità di firma poteva in buona fede far credere ai concorrenti che bastasse dimostrare che chi firmava l'offerta (in casu, i fascicoli A, B e C) fosse legittimato a farlo;
che l'atto di consorziamento tra le ditte RI 1 e RI 2 allegato all'offerta estromessa reca le firme delle persone che le rappresentano; trattasi di un documento che, in assenza di pertinenti prescrizioni elaborate dall'ente banditore, il ricorrente poteva in buona fede ritenere idoneo a dimostrare che i firmatari dei fascicoli A, B e C (ovvero le stesse persone che hanno sottoscritto l'atto di consorziamento per conto della RI 1) fossero autorizzati a farlo, ciò che si desume peraltro dal doc. 8 medesimo, laddove le due società consorziate dichiarano di aver conferito alla società RI 1 il diritto di rappresentanza per la presente offerta (diritto di firma secondo il registro di commercio);
che le carenze del capitolato imponevano al committente di far uso di una ragionevole tolleranza, ammettendo anche offerte corredate da un atto come quello in discussione, ancorché privo dell'estratto del registro di commercio cui viene fatto riferimento; quest'ultimo documento non farebbe del resto che confermare un atto notorio come i diritti di firma dei membri del consorzio ricorrente, che la stazione appaltante avrebbe senz'altro potuto verificare lei stessa consultando il sito internet www.zefix.ch;
che la formulazione, assai vaga, dell'attestazione effettivamente richiesta dal capitolato, che si limitava ad esigere un non meglio certificato di attestazione dell'idoneità di firma (validità legale) non permette di considerare insufficiente la documentazione allegata all'offerta del ricorrente;
che per esigere la produzione di certificazioni più specifiche dal profilo materiale, in modo da poter escludere dalla gara i concorrenti che non si attenevano alle condizioni imposte, il committente avrebbe dovuto essere ben più preciso e formulare la richiesta in termini assai meno sommari e generici; non può chiamare i concorrenti a scontare le conseguenze della propria negligenza; che se per l'ente banditore fosse stato estremamente importante disporre di un documento giustificativo da cui si possa dedurre esattamente chi ha il diritto legale di agire in nome dell'offerente, come egli afferma (cfr. risposta, pag. 3), allora non avrebbe dovuto fare altro che chiedere esplicitamente ai concorrenti di produrre l'estratto del registro di commercio o un qualsivoglia atto (certificazione, dichiarazione sostitutiva o documento) da cui si possa desumere in maniera chiara ed univoca come sono regolati i diritti di firma;
che, quand'anche la querelata prescrizione concorsuale fosse stata formulata in questi termini, neppure il fatto che un'offerta fosse stata sottoscritta da una o più persone prive dei poteri di firma così come iscritti a registro di commercio avrebbe permesso di ritenere che fossero dati gli estremi per estrometterla dalla gara; a titolo abbondanziale vale infatti la pena rilevare che i diritti di firma giusta il registro di commercio non sono da soli determinanti e pretenderne l'ossequio nella pratica costituirebbe un formalismo eccessivo; una procura interna della società a favore di un socio è infatti sufficiente per introdurre validamente un'offerta (STA 52.2013.495 del 3 marzo 2014 consid. 3, 52.2012.489 del 1° marzo 2013 consid. 3; cfr. la sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Grigioni 08/51 del 19 giugno 2008 consid. 1b con rinvio alla BRK 2008-017 del 23 dicembre 2005 consid. 2-3);
che sulla scorta di quanto precede, il ricorso va dunque parzialmente accolto, annullando la decisione impugnata siccome lesiva del diritto e rinviando gli atti al committente affinché valuti l'offerta del ricorrente, allestisca una classifica e proceda ad una nuova delibera; va da sé che l'ente banditore dovrà statuire nuovamente sulle offerte delle uniche due concorrenti rimaste in lizza: il consorzio __________ e la CO 1;
che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa;
che la tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta a carico del ricorrente e del committente proporzionalmente al loro grado di soccombenza, fermo restando che l'aggiudicataria ne va esente non avendo resistito al ricorso (art. 47 cpv. 1 LPAmm);
che il committente rifonderà inoltre al ricorrente, patrocinato da un legale, ripetibili ridotte, commisurate in funzione del limitato successo dell'impugnativa (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione del 15 giugno 2018 con cui la Delegazione consortile del CO 2 ha escluso il consorzio __________ dal concorso relativo al mandato per la progettazione concernente il potenziamento del collettore consortile presente nel cunicolo __________ e situato nel tratto denominato lotto 7 ed aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________, è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati alla stazione appaltante per nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
2. La tassa di giustizia di complessivi fr. 3'000.- è posta a carico dell'insorgente nella misura di 1/3 (fr. 1'000.-) e del committente in ragione di 2/3 (fr. 2'000.-). Al consorzio ricorrente va restituita la somma di fr. 1'500.- versata in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
3. Il CO 2 verserà al ricorrente fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera