Incarto n. 52.2018.281
Lugano 3 settembre 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 4 giugno 2018 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione del 22/24 maggio 2018 del Municipio di CO 2, che in esito al concorso per la fornitura dei fari necessari alla nuova illuminazione LED del Campo __________ ha deliberato la commessa alla CO 1 di __________ previa esclusione dell'offerta dell'insorgente;
ritenuto, in fatto
A. L'8 marzo 2018 il Municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura dei fari necessari alla nuova illuminazione LED del Campo __________ (FU n. __________ pagg. __________). Il bando (numero 5) specificava che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
economicità-prezzo 50%
referenze per lavori analoghi 25%
attendibilità dei prezzi 17%
formazione di apprendisti 5%
perfezionamento professionale 3%
Circa gli atti da produrre con l'offerta, le disposizioni particolari CPN 102 disponevano quanto segue (pos. 252.100-110):
252.100 Documenti da inoltrare con l'offerta
252.110 a) Dichiarazioni comprovanti il pagamento trimestrale degli importi relativi ai seguenti contributi: - AVS/AI/IPG;
- Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;
- SUVA o istituto analogo;
- Cassa pensioni (LPP);
- Pensionamento anticipato (PEAN) per le categorie assoggettate;
- Contributi professionali;
- Imposte alla fonte;
- Imposte cantonali e comunali cresciute in giudicato;
b) I documenti attestanti il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei Contratti Collettivi di lavoro vigenti nel Cantone per la categoria alla quale si riferisce la commessa (dichiarazione della Commissione paritetica).
c) Per le categorie assoggettate, dichiarazione d'affiliazione all'Albo Artigiani Edili (LIA).
Le dichiarazioni sono valide unicamente se attestano l'avvenuto pagamento trimestrale degli oneri sociali, imposte alla fonte, imposte cantonali e comunali cresciute in giudicato.
· Per i concorsi da inoltrare dal 01 gennaio al 31 marzo il pagamento dei contributi fino al 30 settembre dell'anno precedente.
· Per i concorsi da inoltrare dal 01 aprile al 30 giugno il pagamento dei contributi fino al 31 dicembre dell'anno precedente.
· Per i concorsi da inoltrare dal 01 luglio al 30 settembre il pagamento dei contributi fino al 31 marzo.
· Per i concorsi da inoltrare dal 01 ottobre al 31 dicembre il pagamento dei contributi fino al 30 giugno.
La data di emissione delle dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento delle imposte cantonali e comunali, non deve essere antecedente a 3 mesi rispetto alla data di scadenza del concorso.
Le dilazioni di pagamento non sono ammesse e comportano l'esclusione dell'offerta.
Tutte le dichiarazioni, attestazioni o certificazioni richieste, nel rispetto di quanto sopra, e aggiornate, dovranno essere presentate redatte dai competenti servizi alle quali le stesse si riferiscono. La documentazione potrà essere presentata anche in fotocopia.
In caso di mancanza di uno o più di questi documenti, il COM assegna un termine perentorio di 5 giorni per produrli. La mancata presentazione nei termini previsti comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione.
Nel bando (numero 13) e nella documentazione di gara (pos. 221.300) era segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. a. Nel termine utile sono giunte al committente nove offerte, per importi complessivi compresi tra fr. 100'729.65 e fr. 197'472.25.
b. Dopo l'apertura delle offerte, la Divisione Logistica e territorio della Città di __________ ha comunicato a quattro concorrenti che la documentazione richiesta in sede d'offerta che era da allegare alla sua consegna, è risultata lacunosa. Per quanto qui interessa, ha impartito alla RI 1 di __________ (RI 1) un termine scadente il 30 aprile 2018 per la produzione della documentazione mancante (Imposte alla fonte, Imposte comunali, Imposte cantonali), con l'avvertenza che, trascorso infruttuoso tale termine, l'offerta sarebbe stata esclusa dalla gara d'appalto. Dei ragguagli che ne sono derivati si dirà più oltre (cfr. infra, consid. 3.3.2).
c. Fondandosi sulla proposta di delibera allestita dalla Divisione logistica e territorio, nella seduta del 22 maggio 2018 il Municipio di CO 2 ha risolto di scartare sette offerte, tra cui quella della RI 1, rea di non aver fornito, entro il termine perentorio di 5 giorni assegnatole, il documento attestante il pagamento delle imposte comunali. Esposta la graduatoria conseguita dalle due concorrenti restanti in gioco, ha quindi aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________ (CO 1), prima classificata con 5.61 punti.
C. Contro questa decisione la RI 1 è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente ha contestato l'esclusione dalla gara sostenendo che la documentazione prodotta entro il termine assegnato è completa e valida per adempiere a tutti i requisiti posti dalla legge per ottenere l'aggiudicazione dell'appalto pubblico. Se è vero, come ha affermato la RI 1, che l'art. 39a del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche [e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP, RL 730.110] ammette la produzione di autocertificazioni in sostituzione dei documenti richiesti dall'art. 39, ossia quelli comprovanti il pagamento degli oneri sociali e le imposte, solo nei casi in cui il valore dell'appalto non superi i CHF 10'000.-, oppure nel caso in cui il committente lo richieda, è pur vero che con l'autocertificazione la ricorrente ha reso noto al committente che, la società essendo da poco iscritta a registro di Commercio, non era ancora stata notificata alcuna tassazione, ragion per cui non v'erano ancora imposte comunali, cantonali o federali scadute a carico della stessa. Atteso che nessuna notifica di tassazione era ancora stata emessa (cfr. osservazione che figura in calce alla dichiarazione del 20 aprile 2018 dell'Ufficio esazioni e condoni), non solo non potevano esservi imposte cantonali e federali scadute, ma non potevano neppure sussistere imposte comunali non ancora pagate. Di conseguenza, ha concluso la RI 1, era del tutto inutile che la ditta ricorrente producesse anche un attestato da parte del Comune, che avrebbe semplicemente ribadito quanto già precisato dall'Ufficio esazione e condoni, nonché quanto già in buona fede attestato dalla società medesima con l'autocertificazione, ossia che non sussistono imposte scadute non pagate.
D. a. La stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, ribadendo che la documentazione prodotta dall'insorgente nel termine perentorio assegnatole era incompleta poiché faceva difetto la dichiarazione comprovante l'avvenuto pagamento delle imposte comunali. L'autocertificazione allestita ed inviata il 27 aprile 2018 dalla RI 1, ha soggiunto l'ente banditore, non può essere ammessa per il concorso in oggetto poiché le condizioni non sono adempiute (v. art. 39a cpv. 2 RLCPubb/ CIAP). L'insorgente avrebbe dovuto richiedere l'attestazione comprovante l'avvenuto pagamento delle imposte comunali, ovvero, in concreto, il fatto che nessuna tassazione fosse ancora stata emessa a suo carico, presso la competente autorità, come stabilito dalle stesse prescrizioni concorsuali (vedi capitolato, pag. 27) e come peraltro fatto (per ben due volte) per la dichiarazione relativa alle imposte cantonali.
b. La deliberataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non hanno presentato la risposta.
E. Nei successivi allegati le parti si sono riconfermate nelle loro posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento delle censure rivolte contro la propria esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. 2.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.
2.2. Gli art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prevedono che l'offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pagg. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio della proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3. 3.1. Giusta l'art. 5 lett. c LCPubb il committente può aggiudicare la commessa oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento delle imposte alla fonte ed il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categoria di arti e mestieri. La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a garantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che non rispettano i principi sanciti dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb, precisato ulteriormente dall'art. 38 cpv. 1 lett. a, c e d RLCPubb/CIAP).
3.2. Riallacciandosi all'art. 5 lett. c LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:
- AVS/AI/IPG;
- Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;
- SUVA o istituto analogo;
- Cassa pensione (LPP);
- Pensionamento anticipato (PEAN), per le categorie assoggettate;
- Contributi professionali;
- Imposte alla fonte;
- Imposte cantonali e comunali cresciute in giudicato.
unitamente ad una
- dichiarazione della Commissione paritetica competente che attesti il rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nel Cantone per le categorie di arti e mestieri alle quali si riferisce la commessa.
Con queste disposizioni, riprese nella fattispecie dalla pos. 252.110 lett. a e b delle disposizioni particolari CPN 102 del capitolato d'appalto, si è in sostanza inteso permettere al committente di verificare immediatamente se il concorrente rispetta il criterio d'idoneità generale sancito dall'art. 5 lett. c LCPubb. Quanto al limite temporale delle attestazioni richieste, il cpv. 3 della medesima norma stabilisce che le dichiarazioni devono comprovare l'adempimento dei requisiti al giorno del loro rilascio o al giorno determinante per l'emittente e non possono essere state rilasciate più di 12 mesi prima dell'inoltro dell'offerta o un periodo inferiore esatto dal committente nel bando o nella richiesta di offerta. L'art. 39a cpv. 2 RLCPubb/CIAP prevede inoltre che in sostituzione della produzione dei documenti richiesti dall'art. 39 è ammessa l'autocertificazione, quale documento di portata giuridica accresciuta ai sensi dell'art. 110 cpv. 4 del Codice penale, se il valore della commessa è inferiore a fr. 10'000.- o anche per valori superiori o inferiori se il committente, con approvazione preventiva dell'autorità di vigilanza delegata, lo richiede.
3.3. Per principio, le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o munite di documenti privi di validità non sono da considerare incomplete. Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del concorrente, che non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella loro produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto quest'ultimo - notoriamente inammissibile. Non per nulla, l'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore sino al 25 agosto 2016 istituiva infatti l'obbligo per il committente di richiedere immediatamente, assegnando un termine di almeno 5 giorni per produrle, le dichiarazioni eventualmente mancanti, pena l'esclusione dell'offerta in caso di omessa esibizione dei documenti richiesti entro il termine impartito. La possibilità di sanatoria di cui all'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP andava concessa non solo in caso di offerte sprovviste delle certificazioni richieste, ma anche in presenza di offerte munite di documenti privi di validità siccome incompleti o non aggiornati (STA 52.2016.570 del 24 febbraio 2017 consid. 2.3). La facoltà per il committente di chiedere la produzione dei documenti esatti dall'art. 39 fissando un termine perentorio è stata prevista anche al nuovo art. 39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP, attualmente in vigore, con la precisazione che l'omissione e/o il ritardo nell'esecuzione determinano la nullità dell'offerta e la segnalazione all'autorità di vigilanza delegata, senza necessità di comminatoria di tali conseguenze.
3.3.1. Il capitolato d'appalto (pos. 252.110 lett. a e b CPN 102) chiedeva in buona sostanza ai concorrenti di allegare le usuali dichiarazioni previste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP. Allineandosi all'art. 39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP, le prescrizioni di gara precisavano che in caso di mancanza di uno o più di questi documenti, il COM assegna un termine perentorio di 5 giorni per produrli e che la mancata presentazione nei termini previsti comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione (pos. 252.110 in fine).
3.3.2. Nel caso di specie, la RI 1 ha omesso di allegare alla propria offerta la documentazione attestante il pagamento delle imposte alla fonte, nonché delle imposte cantonali e comunali cresciute in giudicato. In applicazione dell'art. 39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP e della pos. 252.110 CPN 102, il 23 aprile 2018 il consulente della committenza le ha pertanto ingiunto di presentare entro il 30 aprile 2018 gli atti mancanti, con l'avvertenza che trascorso infruttuoso tale termine, l'offerta sarebbe stata esclusa dalla gara d'appalto. L'insorgente ha dato seguito alla richiesta il 27 aprile 2018 anticipando via fax i seguenti documenti:
- dichiarazione 19 aprile 2018 dell'Ufficio delle imposte alla fonte e del bollo, comprovante l'avvenuto pagamento delle imposte alla fonte;
- dichiarazioni 20 e 26 aprile 2018 dell'Ufficio esazione e condoni attestanti l'assenza di debiti a titolo d'imposta cantonale e d'imposta federale diretta;
- autocertificazione sottoscritta il 26 aprile 2018 da __________, membro del Consiglio di amministrazione della RI 1, attestante che la scrivente società che è stata iscritta a registro di commercio il 11.12.2015 e che ha chiuso il primo esercizio sociale il 31.12.2016 (…) ha presentato la dichiarazione d'imposta per il primo esercizio sociale nell'ottobre scorso, ma non ha ancora ricevuto dall'Ufficio tassazione persone giuridiche di __________ la relativa liquidazione definitiva delle imposte in oggetto. Attesto pertanto che per la scrivente società non esistono ad oggi imposte cantonali e/o comunali cresciute in giudicato.
Come sottolinea a giusto titolo il committente, quest'ultimo documento costituisce una mera autodichiarazione, chiaramente insuscettibile di sostituire l'attestazione ufficiale dell'Ufficio __________ della Città di __________ richiesta dagli atti di gara onde verificare l'idoneità a concorrere degli offerenti (Tutte le dichiarazioni, attestazioni o certificazioni richieste, nel rispetto di quanto sopra, e aggiornate, dovranno essere presentate redatte dai competenti servizi alle quali le stesse si riferiscono; cfr. pos. 252.110). La stessa non poteva ad ogni buon conto supplire la produzione dei documenti richiesti dall'art. 39, le condizioni dell'art. 39a cpv. 2 RLCPubb/CIAP non essendo in concreto adempiute. A fronte di questa mancanza, affatto secondaria, di cui la ricorrente non può che assumersi le conseguenze (a lei note; cfr. lettera richiesta documentazione mancante del 23 aprile 2018 allegata alla risposta del committente sub doc. 6) avendo omesso di produrre tutta la documentazione richiestale entro il termine impartitole, l'applicazione rigorosa della sanzione dell'esclusione, esplicitamente comminata dal capitolato d'appalto (pos. 252.110), non configura dunque un formalismo eccessivo e deve essere tutelata (cfr. RtiD I-2009 n. 24; STA 52.2006.414 del 22 gennaio 2007 consid. 3.2). Al contrario, un'opposta conclusione, oltre che lesiva del principio di legalità, sarebbe contraria ai principi di trasparenza e di parità di trattamento (art. 1 lett. a e c LCPubb), che governano l'ordinamento delle commesse pubbliche. Inutilmente la ricorrente si avventura nell'affermare che anche ammettendo che il Comune di CO 2 dovesse assolutamente ricevere una dichiarazione rilasciata dal competente Ufficio comunale, in cui veniva accertato che non sussistono imposte comunali scadute non pagate, nulla gli avrebbe impedito, al fine di risparmiare CHF 30'000.-, che segnalasse la lacuna alla ricorrente e richiedesse nuovamente l'invio del documento di cui riteneva indispensabile la produzione, facoltà concessagli dall'art. 39a cpv. 4 RLCPubb/CIAP. Non ve ne era assolutamente bisogno atteso che, come sopra ricordato, il 23 aprile 2018 il consulente della committenza l'aveva già invitata a fornire, nel termine perentorio scadente il 30 aprile 2018 pena l'esclusione dalla gara d'appalto, i documenti mancanti. Nulla le impediva, pertanto, di richiedere presso il competente Ufficio comunale la documentazione attestante che in concreto non vi erano imposte comunali scadute non pagate (nessuna notifica di tassazione essendo ancora stata emessa nei suoi confronti), come peraltro fatto domandando all'Ufficio esazione e condoni, per ben due volte, le dichiarazioni relative al pagamento delle imposte cantonali (cfr. attestazioni del 20 e 26 aprile 2018).
4. Sulla scorta di quanto precede, il ricorso va dunque respinto nella misura in cui è ricevibile.
5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a suo carico.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera